אישור רופא תעסוקתי לאיסור הליכה ועמידה ממושכת 1.         התובע, מר יוסף מלכה החל לעבוד בסוף שנות ה- 70 בחברת תעשיות אלקטרוכימיות (פרוטארום) בע"מ, שהייתה הבעלים של מפעל כימי כבד שפעל לאורך שנים רבות באזור מפרץ חיפה' (להלן: "פרוטארום"). במשך שנים רבות ביטחה פרוטארום את עובדיה בביטוח מנהלים, בפוליסות אישיות הכוללות ביטוח חיים וביטוח אובדן כושר עבודה, (ביטוח שלב), אצל הסנה חברה לביטוח בע"מ - (להלן: "הסנה" ).             ביום 7.4.83 נכרת בין פרוטארום לבין "הסנה" חוזה ביטוח קולקטיבי, שהחליף את הפוליסות האישיות והסדיר את ביטוחם של כל עובדי המפעל בביטוח אובדן כושר עבודה, עד הגיעם לגיל פרישה . תקופת תוקפו של חוזה זה נקבעה ל-11 שנים, עד 31.12.93, עם אופציה להארכת תוקפו בהסכמה, ל- 11 שנים נוספות . (להלן:"חוזה הביטוח") .   2.          סעיף 3 ל חוזה הביטוח הגדיר "אובדן כושר עבודה" , כדלקמן :   "א. אובדן כושר העבודה פירושו, שלילת כושרו המוחלט של בר - ביטוח כתוצאה ממחלה או תאונה להמשיך במקצוע או בעיסוק שבו עסק אצל המבוטח לפני אובדן כושר העבודה" .   3.          לימים ועקב התמוטטות חברת הביטוח הסנה, נרכש תיק ביטוח המנהלים שלה ע"י הנתבעת, מגדל, שלקחה על עצמה את התחייבויות הסנה, גם בקשר לפיצוי עובדי פרוטארום בגין אי כושר בעבודה מכוח חוזה הביטוח. יחד עם זאת, לבקשת מגדל ובהסכמת פרוטארום, שונתה ההגדרה הנ"ל של אובדן כושר העבודה, החל מיום 1.1.94, שאז הוארך תוקפו של חוזה הביטוח לעוד 11 שנים נוספות.   אולם, בעניינו של יוסף מלכה תקפה ההגדרה המופיעה בסעיף 3 לחוזה הביטוח כפי שצוטטה לעיל. 4. בשנת 1986 נפגע התובע בקרסול רגל ימין שלו. בעקבות כך הוא הוכר כמי שאינו כשיר לעבודתו כמפעיל מתקן בפרוטרום וקיבל תגמולים מהנתבעת בגין "אי כושר", במשך שנתיים, 86-88. בשנת 1988, חזר התובע לעבודה בפרוטארום על מתקן אחר על אף מגבלותיו, עד לשנת 1997, שאז נקבע כי הוא אינו כשיר באופן מוחלט להמשיך בעבודתו בפרוטרום והוכר כמי שאיבד את כושר עבודתו וקיבל גימלה ממגדל. 5. במהלך חודש 9/03, הופנה מר יוסף מלכה ע"י הנתבעת לבצע בדיקות רפואיות אצל אורטופד ורופא תעסוקתי במכון מדיטון ובעקבות כך נשללה הגמלה שהשתלמה לו. 6.         עקב החלטת מגדל הנ"ל, עתר מר יוסף מלכה, יחד עם תובעים אחרים, לבית הדין וביקש לבטל את הגזרה. במסגרת התביעה ניתן על ידינו ביום 30.5.07, פסק דין במסגרת תיקים עב 1678/04- 1889/04, ו- עב 142/05-144/05 (להלן :"פסק הדין"). 7.         בחלקו הראשון של פסק הדין נדרשנו לשאלת הפרשנות שיש לתת למונח "אובדן כושר עבודה", שבסעיף 3 לחוזה הביטוח הנ"ל, וזאת בשים לב להסכם הדיוני אליו הגיעו הצדדים ואשר קבל תוקף של החלטה. בחלק הרלבנטי להגדרת אובדן כושר העבודה, נקבע בהסכם הדיוני כדלקמן:   " א .    מוסכם כי בהגדרת אובדן כושר עבודה על פי ההסכם הקולקטיבי מיום 7/4/83 בין תעשיות אלקטרוכימיות (פרוטארום) בע"מ לבין הסנה חברה לביטוח בע"מ, המילים "עיסוקו או מקצועו" יבחנו לאור עיסוקו של העובד, כפי שהיה ערב צאתו לאי כושר. הבחינה תהיה לגבי אותו עיסוק בין בפרוטארום ובין מחוץ לפרוטארום. הצדדים משאירים בצריך עיון את שאלת הפרשנות של "אי הכושר", בהקשר של עיסוק ייחודי שקיים אך ורק בפרוטארום, אם קיים כזה לגבי כל אחד מהתובעים בתיק זה ..." . 8.         לאחר שבחנו את חומר הראיות ואת נסיבות העניין, קבענו כי ההגדרה בסעיף 3 לחוזה הביטוח הספיציפי, הינה ייחודית ומיוחדת. ואכן בהתייחסנו לפרשנות המתחייבת של חוזה הביטוח גם נוכח ההסכם הדיוני, קבענו בסיכום הפרק הכללי של פסק הדין, כדלקמן:                   " לסיכום שלב זה 54.        מהאמור לעיל, קרי מלשון החוזה, הקשרו, נסיבותיו המאבק שנוהל מול ההסתדרות כדי לבטח עובדי פרוטארום אצל הסנה דווקא, תנאיו המיוחדים, יישומו לאורך השנים כעולה מחומר הראיות והעדויות, המסקנה המתבקשת היא, שכוונת הצדדים לחוזה ותכליתו הסובייקטיבית הייתה לתת במיוחד לעובדי פרוטארום , אשר מפאת מחלה או תאונה, איבדו את יכולתם להמשיך ולעסוק בעיסוק בו עסקו במפעל ערב אובדן הכושר, אם באופן מלא ואם באופן חלקי, מענה ובטחון כלכלי, בשים לב לתחום עיסוקו הייחודי של המפעל, שהיה מפעל כימי כבד ומיוחד במינו במדינה, וזאת ע"י יצירת קשר הדוק בין המפעל ודרישות העיסוק בו לבין אובדן הכושר שמזכה בפיצוי חודשי, חלף הכנסה, בהתאם לחוזה הביטוח.           ...                                  56.        בכפוף לנ"ל, להלן יבחן עניינו של כל תובע ותובע תחילה ע"י קביעת עיסוקו בפרוטארום, בהתאם למהות העיסוק על כל מרכיביו ומאפייניו, האם הוא ייחודי לפרוטארום, ורק אז תעשה הבחינה של העיסוק מחוץ לפרוטארום, כמתחייב מההסכמה הדיונית".   9.         לאחר סיכום הפרק הכללי בפסק הדין הנ"ל, בחנו והתייחסנו ליישום ההגדרה באופן פרטני לעניינו של כל אחד מהתובעים שבתביעה. כך בעניינו של מר יוסף מלכה קבענו כדלקמן: "יוסי מלכה 64. מר יוסי מלכה יליד 1955, החל לעבוד בפרוטארום בסוף שנות ה-70. לטענתו, תפקידו האחרון במפעל לפני צאתו לאי כושר היה מפעיל מתקן להתפלה וזיקוק מלחים, ובו מתקן נוסף לטיפול בכספית. במסגרת עיסוקו ביצע מר מלכה עבודה פיזית קשה הכוללת טיפוס וירידה בסולמות בגובה של 3-4 קומות, הליכה ועמידה במשך כל שעות היום, הרמת ציוד ומשאות כבדים, עבודה עם מיכון כבד וטיפול בו, טיפול בחומרים מסוכנים רגישים מאוד הדורשים ערנות וזריזות וכו'. במהלך שנת 1986 נפגע מר מלכה ברגלו במסגרת תאונת עבודה בעקבותיה הוא יצא לאי כושר למשך שנתיים ימים, במהלכן שולמו לו תגמולים ע"י חברת הביטוח, אך חזר לעבודה במפעל מרצונו ובעצת רופאיו במסגרת הליך שיקום שהוצע לו, חרף הבעיות הרפואיות שהיו לו. במהלך שנת 1997 בעקבות החמרה במצבו, ולאחר שתרופות שנטל פגעו בזריזות ובערנות להם היה זקוק לשם ביצוע תפקידו, הוא הוכר שוב כמי שאיבד את כושרו לעבוד. במהלך חודש ספטמבר 2003 שלחה מגדל מכתב הפנייה למכון מדיטון וביקשה לערוך למר מלכה בדיקות רפואיות אצל אורטופד ואצל רופא תעסוקתי. במכתב שהופנה למכון מדיטון, מוצג ת/26, ציינה מגדל את הגדרת תפקידו של מר מלכה "מפעיל מתקן ייצור" . למרות העובדה שמגדל הפנתה את מר מלכה גם לאורטופד וגם לרופא תעסוקתי, הוגשה לבית הדין רק חוות דעת מטעם הרופא התעסוקתי. הרופא התעסוקתי שבדק את מר מלכה, ד"ר טמיר גפן, תאר בחוות דעתו מיום 10/10/2003, נספח י"ז לתצהיר שוורץ-מוצג נ/4, את עיסוקו של מר מלכה: "...עבד כמפעיל מתקן ובקרה של PVC. לדבריו עבודתו הייתה עבודה פיסית, אשר כללה הרמת משאות כבדים כגון שקיות עם חומרים שונים שהיה צורך להכניסו לתוך המכונה. מוסיף כי עבודתו דרשה עלייה על המתקן פעמים רבות תוך נשיאת משא כבד." בהמשך קבע ד"ר גפן כי: "לאחר בדיקתי, עיון בחומר הרפואי שלו ובהתחשב בסוג העבודה שבה עבד להערכתי מר מלכה מוגבל בביצוע עבודות אשר כרוכות בטיפוס ועלייה מרובה על סולמות ומדרגות ובהליכה או עמידה ממושכת. להערכתי במצבו כיום יכול לעבוד בתור מפעיל מתקן, במגבלות שצוינו לעיל וכן בתור מלגזן בהיקף משרה מלאה". מסיכומי הצדדים עולה כי קיימת ביניהם מחלוקת עובדתית ביחס לתיאור עבודת מר מלכה כפי שזו תועדה בחוות הדעת של ד"ר גפן, שם נרשם שעבודתו האחרונה של מר מלכה בפרוטארום הייתה כמלגזן. מנגד מכחיש מר מלכה שעיסוקו היה מלגזן, והוא אף העיד ועדותו לא נסתרה, שהוא אינו מחזיק כלל ברישיון מלגזה. מר מלכה נתן שני הסברים לרישום המוטעה בחוות הדעת של דר' גפן, ביחס לעיסוקו האחרון בפרוטארום; האחד, שד"ר גפן בלבל בינו לבין התובע, מר מלכה סימון שעיסוקו היה מפעיל ציוד מכני כבד לרבות מלגזן. השני, שהוא סיפר לד"ר גפן, על כך שהוא השתמש באופן מזדמן במלגזה ואף זאת לסירוגין עם עובדי המתקן האחרים, וזאת כאשר המפעיל של המלגזה לא היה במקום והיה צורך להזיז משטחים כבדים. מר מלכה הדגיש שאין לו ולא היה לו רישיון למלגזה וכי תפקידו האחרון, מאז שחזר לפרוטארום אחרי תקופת אי הכושר הראשונה, בשנת 1988, ועד שיצא לאי כושר בפעם השנייה, בשנת 1997, היה מפעיל מתקן ייצור. מגדל מצידה, בקשה ללמוד מהעובדה שמר מלכה חזר לעבוד בפרוטארום אחרי תקופת אובדן כושר העבודה הראשונה, על מתקן יותר נוח שהתאים למגבלות שהיו לו- שאכן הייתה קיימת אפשרות לעסוק בעיסוקו על מתקן יותר נוח, אפילו בפרוטארום. בהקשר זה, נאמר שהמונח "מתקן יותר נוח", הינה כללית ולא ברורה דיה, והראיה שגם על המתקן "הנוח", לא יכול היה מר מלכה להמשיך יותר בעבודה עליו והוא הוצא לאובדן כושר בשנת 1997. יתרה מזאת, מר מלכה נדרש בחקירתו לשאלת ההבדל בין שני המתקנים והשיב: "המתקן החדש היה קשור בפחות ירידה ובפחות טיפוס בסולמות ופחות מאמץ, ובכל זאת כל כמה חודשים היו מפנים אותי לביה"ח, מגבסים את הרגל לחודש ימים ושוב הייתי חוזר, עד שבסופו של דבר החליטו שאי אפשר להמשיך כך והוציאו אותי...אמרו לי שרופאת התעשייה לא מאשרת לי לעבוד וגם במגדל אמרו לעי שאם מצבי יחמיר זה על אחריותי". (ראה עמ' 54 ש' 28-32, עמ' 54 ש' 7-8). המתואר לעיל מראה דווקא שהניסיון להעסיק את מר מלכה במתקן "נוח", לא הצליחה משום שגם לצורך הפעלתו של מתקן המוגדר כיותר נוח, דרושות פעולות רבות שמר מלכה היה מוגבל בביצוען. קרי שהוא לא היה כשיר יותר לעסוק בעיסוק שהיה לו בפרוטארום, ערב יציאתו לאי כושר בפעם השנייה, אפילו כמפעיל "מתקן יותר נוח". במכתב מגדל למדיטון וגם בכל המסמכים הרפואיים, לרבות של רופאת תעסוקה, צוין כי עיסוקו של מר מלכה כמפעיל הינו מתקן ייצור, וכך המגבלות שהוטלו עליו נגעו לעיסוקו כמפעיל מתקן ייצור. למעשה, גם הרופא התעסוקתי, ד"ר גפן, עליו סומכת מגדל, קבע שמר מלכה אינו כשיר לעסוק יותר בעיסוקו האחרון בפרוטארום, כמפעיל מתקן ייצור, שכן המגבלות שהוטלו עליו נגעו למטלות ולפעולות, שהן חלק עיקרי ומהותי מעיסוקו כמפעיל מתקן ייצור בפרוטארום. בנסיבות אלו, לא ברורה קביעה ד"ר גפן בחוות דעתו, לפיה מר מלכה מסוגל לעבוד בתור מפעיל מתקן ללא המגבלות של טיפוס ועלייה על סולמות ומדרגות, הליכה או עמידה ממושכת, כאשר אלה הן המטלות הנדרשות ממנו במילוי תפקידו ועיסוקו והוו חלק מהותי ועיקרי בעיסוקו האחרון בפרוטורום כמפעיל מתקן ה- PVC. אם מר מלכה אינו מסוגל לבצע את המטלות הללו בשל בעיותיו הרפואיות, כי אז אין הוא מסוגל לבצע את אותו העיסוק, מפעיל מתקן ייצור, ולפיכך יש להכיר בו כמי שאיבד את הכושר לעבוד בעיסוקו כמפעיל מתקן ייצור. ביחס להצעת העיסוק הנוספת בחוות דעתו של ד"ר גפן, והיא שמר מלכה יכול לעבוד כמלגזן במשרה מלאה, העיד מר מלכה בעמ' 55 ש' 23-29, ואמר: " אני לא עבדתי כמלגזן ואין לי רישיון לעבוד על מלגזה, והרופא בדק אותי ושאל אותי איפה כואב לי, סיפרתי לו שנפגעתי בכדורגל. עבדתי במתקן להתפלת מלחים וכספית, ג'אוול וכלור, ומדי פעם יש משטחים שאי אפשר להזיז, ואז היינו לוקחים את המלגזה ושופכים את השקים לתוך המיכלים, כל פעם מישהו אחר עלה על המלגזה והשתמש בה, לרבות אני. עקרונית היה אסור לנו לעבוד על מלגזה כי לא היה לנו רישיון, ובמשמרת לא היה מפעיל המלגזה, וכדי להימנע מהרמת משאות כבדים השתמשנו בה". אנו דוחים את טענת מגדל שהשימוש שעשה מר מלכה במלגזה ללא שהיה לו רישיון לעבוד במלגזה, הופך אותו לעיסוקו בפרוטארום. בהקשר זה יש לציין כי בהפניה שהעבירה מגדל לחברת מדיטון נאמר: "...יש לבדוק האם יכול לעבוד כיום בעבודה שעבד בעבר או בעבודה דומה." , ומיותר לומר שהנחייה זו מנוגדת ללשון חוזה הביטוח וההסכם הדיוני, המכירה במצב של אובדן כושר עבודה אם העובד אינו יכול לבצע את אותו עיסוק, כך שההנחיה לבדוק האם מר מלכה מסוגל לבצע עבודה דומה מנוגדת לחוזה הביטוח, ובוודאי להסכם הדיוני. בפועל גם גב' שוורץ הודתה בחקירתה הנגדית כי ההנחיה הנ"ל למומחה הייתה לא נכונה. (ראה עמ' 101 לפרט', ש'18). מכאן, הקביעה שעל מר מלכה להחליף את עיסוקו למלגזן, גם אינה אפשרית בהעדר רישיון מלגזה, ובוודאי אינה תואמת לחלוטין את עיסוקו האחרון בפרוטארום ולכן אין לה תוקף. מטעם מגדל הוצגה במהלך חקירתו של מר מלכה קלטת, מוצג נ/4, לגביה נטען כי היא מתעדת את מר מלכה כאשר הוא עובד ומוכר מוצרים לפרנסתו. מר מלכה אמנם זהה את עצמו בקלטת, אך הכחיש שהוא עסק במכירת מוצרים וטען שבאותו מעמד הוא היה עם הבת שלו, נכדו והחברה של בתו, כאשר הוא הראה לחברה מציתים שקנה ורצה לתת לה מתנה. מכל מקום, גם אם תאמר לשיטתה של מגדל שמר מלכה עסק במכירת מוצרים בחניון , אין בכך כדי לפגוע בזכותו לגמלה החודשית בהתאם לחוזה הביטוח, מתוקף היותו כמי שעונה על ההגדרה של מי שאיבד את כושר העבודה שלו לעסוק בעיסוק שהיה לו בפרוטארום ערב אי הכושר, בהתאם לחוזה הביטוח וההסכם הדיוני. 10. ביחס לפסק הדין, הגישה הנתבעת ערעור לבית הדין הארצי שנדון במסגרת תיק ע"ע 409/07. בפסק הדין של הארצי מיום 12/6/08 נקבע בעניינו של מר יוסף מלכה כי: "נוכח חוסר הבהירות בהחלטתו של בית הדין האזורי בנוגע למתקן בו עבד מר מלכה ולאי הכושר שנגרם לו לאחר מכן- מוחזר התיק לבית הדין האזורי כדי שיבחן את יישום מבחני אי הכושר כפי שנקבעו על ידו. זאת בהתחשב בכך שמר מלכה עבד תחילה במתקן אחד ולאחר מכן עבר לעבוד במתקן שעל פי עדותו היה נוח יותר." 11. בעקבות החלטת בית הדין הארצי בערעור התקיים דיון בפנינו במסגרתו הסכימו הצדדים שההבהרה שתינתן בעניינו של מר יוסף מלכה על ידי בית דין זה, תינתן על סמך טיעונים קצרים בכתב. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה, והנתבעת הגישה ראשונה את סיכומיה והתובע הגיש את סיכומיו אחרי הגשת סיכומי הנתבעת. 12. עיקר טענות הנתבעת בסיכומיה היו כדלקמן: א. בחקירתו הנגדית הודה התובע כי לאור מגבלותיו שלא איפשרו טיפוס, הליכה ועמידה ממושכות וכו' הוא הועבר למתקן נוח יותר בו עבד כמפעיל מתקן משך כ-9 שנים וכי עבד גם כמלגזן. הוא הודה עוד כי לא חל שינוי במצבו הבריאותי בין המועד בו החל לעבוד במתקן הנוח יותר, לבין המועד בו בחר לטעון כי איבד לחלוטין את כושרו לעבודה, מועד שהתרחש כ-9 שנים לאחר מכן. בא כוח הנתבעת הפנה לדברי התובע בעמ' 53, 54 לפרוטוקול, שם הודה התובע, לטענתו, כי לא טען להחמרה של נכותו מעבר לנכות בשיעור של 10%. ב. הוכח בפני בית הדין כי התובע עבד כאשר מצבו הגופני והתפקודי זהה למצבו כפי שהינו בעת בירור התביעה במתקן נוח במסגרת פרוטארום וכי לא חל כל שינוי במצבו הבריאותי במהלך 9 שנים בהם עבד במתקן הנוח ועד שהחליט על דעת עצמו לחדול מהעבודה. ג. בית הדין לא ערך כפי הנראה אבחנה ראויה בין המתקן הקשה יותר בו עבד התובע לפני פציעתו, לבין המתקן הנוח, כך על פי הודאת התובע עצמו, בו עבד 9 שנים עד להחלטתו להפסיק לעבוד. ד. בית הדין בפסק הדין לא נתן דעתו לכך שלא חל כל שינוי במצבו הבריאותי של התובע, מצב שלטענתו הוא, איפשר לו לעבוד משך 9 שנים במתקן הנוח. עוד נטען כי בית הדין גם לא התייחס בפסק הדין לתנאים הנוחים יותר אשר על פי הודאת התובע עצמו היוו התאמה למגבלות להן הוא טוען, דוגמא פחות עליה במדרגות ופחות מאמץ גופני וכו'. ה. לאור האמור לעיל ולאור הודאת התובע עצמו כנ"ל ולאור הנטל המוטל על התובע להוכיח את תביעתו התבקש בית הדין לקבוע כי משהתובע עבד משך 9 שנים במתקן נוח המתאים למגבלותיו, לא חל כל שינוי במצבו הבריאותי והתפקודי, הרי התובע הודה בכך כי במצבו זה הינו כשיר לעבודה בה עסק עובר להחלטתו להפסיק לעבוד, ולפיכך התובע כשיר באופן מלא לאותה עבודה ממש, באותם תנאים ממש, שבהם עבד עובר להחלטתו להפסיק לעבוד. לטענת בא כוח הנתבעת די בטענות אלו כי להביא לדחייתה של תביעת התובע באופן מוחלט. ו. בא כוח הנתבעת הוסיף וטען כי במסגרת בדיקת התובע על ידי ד"ר גפן מומחה ברפואה תעסוקתית מטעם הנתבעת, הוא מסר למומחה כי טרם עבודתו כמפעיל מתקן הוא עבד כעוזר למפעיל מתקן, כך שברור כי במדרג העבודות שהוכח בפרוטארום, למפעיל מתקן קיים עוזר שהוא אשר ביצע את העבודה הפיזית שהיתה דרושה כפי שהודה למעשה גם התובע אברהמי. ז. התובע הודה בחקירתו כי במהלך עבודתו עסק גם בהפעלת מלגזה. ואילו ד"ר גפן קבע בסיכום חוו"ד כי התובע כשיר לעבוד כמפעיל מתקן במגבלות של טיפוס ועליה מרובה על סולמות ומדרגות ובהליכה ועמידה ממושכת. כן קבע כי התובע כשיר לחלוטין לעבוד כמלגזן. לאור זאת ועל סמך עדותו של התובע ועל סמך קביעות המומחה, ד"ר גפן, יש לקבוע כי התובע לא איבד את כושרו לעבודה לא כמפעיל מתקן ולא כמפעיל מלגזה. בא כוח הנתבעת הפנה פעם נוספת לעדותו של תובע אחר, מר אברהמי, ממנה , כך טען, ניתן ללמוד כי מפעיל מתקן לא עסק בעבודה פיזית להבדיל מעוזר למפעיל מתקן. ח. הוכח בפני בית הדין כי עדותו של התובע אינה אמינה במיוחד לאור העובדה שהוא השיב בחקירתו הנגדית שמאז שעזב את המפעל הוא אינו עובד, זאת כאשר מטעם הנתבעת הוקרנה בפני בית הדין קלטת המתארת את התובע עובד ומוכר מוצרים לפרנסתו. התובע אומנם ניסה לטעון כי מדובר במתנות שרצה לתת לחברה של נכדתו, אך הודה כי מדובר במצתים. בקלטת נצפה התובע עומד זמן ממושך, מתכופף, מרים חפצים והכל ללא כל מגבלה פיזית. התובע לא הגיש חוו"ד מטעמו וחווה"ד היחידה שעמדה בפני בית הדין הייתה חוו"ד הקובעת כי מצבו של התובע אינו מהווה מקרה ביטוח. 13. עיקר טענות בא כוח התובע בסיכומיה היו: א. התובע העיד אומנם כי המתקן בו הוצב לאחר חזרתו בשנת 88 היה מתקן נוח יותר מהמתקן הקודם בו הועסק ערב צאתו בשנת 86, אך גם הפעלת המתקן החדש הצריכה עבודה פיזית קשה, טיפוס וירידה בסולמות בגובה של 3-4 קומות, הליכה ועמידה במשך כל שעות היום, הרמת ציוד ומשאות כבדים, ערנות וזריזות שנפגעו עקב נטילת התרופות שפגעו בכושר שלו להמשיך ולעבוד על המתקן. ב. גם הרופא התעסוקתי מטעם הנתבעת ד"ר גפן קבע כי התובע מוגבל בביצוע עבודות אשר כרוכות בטיפוס ועליה מרובה על סולומות ומדרגות ובהליכה ועמידה ממושכת. הרופא התעסוקתי סיכם בחוו"ד ואמר כי התובע יוסי יכול לעבוד בתור מפעיל מתקן במגבלות שצויינו וכן בתור מלגזן. ברם אין בנמצא מתקן מסוג זה בו עסק יוסי, שאינו כרוך בעליה ובטיפוס בסולמות ובמדרגות, בעמידה ובהליכה ממושכת. באשר להפנייתו של התובע לעבוד כמלגזן הרי זה לא היה עיסוקו טרם יציאתו לאי כושר. הוא לא עבד כמלגזן ואף אין לו רישיון למלגזן ולכן ולפי חוזה הביטוח וההסכם הדיוני לא ניתן לבחון את כושר עבודתו כמלגזן. ג. הנתבעת לא צירפה לתיק את חוו"ד האורטופד מטעמה שבדק את התובע. ויש לזקוף עניין זה לחובתה. כך בניגוד לטענת הנתבעת התובע הגיש לתיק חוות דעת של אורטופד, ד"ר סלטי, מטעמו המדברת בעד עצמה. ד. יש לדחות את טענת הנתבעת בדבר מתקנים נוחים או תפקידים נוחים בפרוטארום הן מחוסר רלבנטיות והן לאור ההסכם הדיוני. משהוסכם על הצדדים כי בחינת עניינו של כל אחד מהעובדים תעשה על פי עיסוקו האחרון של כל אחד מהם, על כל מרכיביו כמו גם על יכולתו לחזור ולעסוק באותו עיסוק בו עסק, הרי אין כל חשיבות לקיומם של מתקנים נוחים יותר או פחות או תפקידים נוחים יותר או פחות בפרוטרום. ה. הנתבעת בסיכומיה הציגה תמונה מעוותת של הדברים, תוך הוצאת דברים מהקשרם והצגת חלקי עדויות ולכן יש להתעלם מטענותיה בהקשר זה ולהשאיר את פסק הדין שניתן על ידי בית דין זה בעניינו של התובע יוסף מלכה על כנו, ולחייב את הנתבעת בהוצאות ושכ"ט עו"ד בגין הליך נוסף זה בעניינו של התובע. דיון והכרעה 14. בהתאם לפסק הדין של הערעור התבקשנו למעשה לבחון מחדש את מהות המתקן האחרון בו עבד מר מלכה ערב יציאתו לאי כושר, ואת השאלה האם הוא עונה על הגדרת אי הכושר בהתאם למבחן שקבענו בפסק הדין שלנו, זאת בהתחשב בכך שמר מלכה עבד תחילה במתקן אחד, ולאחר מכן עבר לעבוד במתקן שעל פי עדותו היה נוח יותר. 15. בהקשר זה, נציין תחילה, כי משבחרו ובקשו הצדדים, לבחון את עניינו של התובע בהתאם לפסק דין של הערעור, על סמך טיעונים בכתב שהגישו וללא הבאת ראיות חדשות ו/או נוספות בפני בית הדין, ברור כי בחינת עניינו של מר יוסף מלכה, מחדש על ידינו, תיעשה ל סמך חומר הראיות הנמצא בתיק ושעמד בבסיס פסק הדין, ותו לא. 16. אין חולק כי בשנת 1986 בעקבות תאונה עבודה ופגיעה בקרסול הוכר התובע כמי שאינו כשיר לעבודתו בפרוטרום כמפעיל מתקן ובעקבות כך הוא קיבל תגמולים מהנתבעת בגין "אי כושר" במשך שנתיים ועד שנת 88, שאז הוא חזר לעבודה בפרוטרום על אף מגבלותיו. אודות נסיבות חזרתו לעבודה בפרוטרום העיד התובע בעמ' 53 לפרוטוקול, והסביר כי למעשה כי הוא אולץ ולצורך שיקומו, ובעצת הפסיכיאטר והפסיכולוג שטיפלו בו לחזור לעבודה, לאחר שלא מצא את עצמו, ולאחר שנפגעו חייו האישיים והמשפחתיים, עקב השהות הרבה בבית. אין חולק עוד כי משחזר התובע לפרוטרום בשנת 1988, הוא הוצב במתקן אחר, לטענת התובע, משתי סיבות, האחת, משום שעובד אחר כבר תפש את מקומו והחליפו על המתקן הקודם, השנייה, משום ההתחשבות של המעסיק במגבלותיו הרפואיות, שלא אפשרו לו לחזור ולעבוד במתקן הראשון. 17. התובע, העיד עוד כי המעסיק לא הסכים תחילה להחזירו לעבודה, וכי הוא עבד במפעל כחודש ללא אישור, עד להתערבות אחד הבכירים, שהתחשב במצבו הרפואי והמשפחתי, והביא לאישור העברתו למתקן אחר שהוא נוח יותר. יחד עם זאת, הוסיף התובע וטען כי המגבלות שלא אפשרו לו לחזור למתקן הקודם היו הגבלות על טיפוס סולמות ומדרגות, ועל הליכה ועמידה ממושוכות, וכי גם המתקן החדש לא התאים למגבלות אלו, אך מחוסר ברירה ובנסיבות שפירט ולצורך שיקומו הוא עבד על המתקן החדש, עד שלא יכול היה להמשיך יותר. בהקשר זה הרחיב התובע וסיפר בעדותו כי אמנם המתקן החדש היה קשור בפחות ירידה וטיפוס בסולמות ובפחות מאמץ יחסית למתקן הראשון, אך, למרות זאת וכל כמה חודשים נאלצו לפנותו לבית חולים, לצורך גיבוס רגלו, אח"כ שוב חוזר לעבודה, עד שבסופו של דבר החליטו בפרוטרום שאי אפשר להמשיך כך והוציאו אותו לאי כושר. 18. על רקע זה בחנו ושקלנו את טענת ב"כ הנתבעת לפיה, העובדה כי התובע המשיך לעבוד על מתקן אחר נוח יותר במפעל, למשך תשע שנים אחרי פגיעתו למרות מגבלותיו הנטענות אחרי פגיעתו, היא הנותנת ומחייבת את המסקנה כי התובע, לא ענה על הגדרת אי הכושר בהתאם לחוזה הביטוח, כפי שפורש ע"י בית הדין, במועד הוצאתו לגמלאות בשנת 1997, ומצאנו כי הטענה הזו מבוססת למעשה על שתי הנחות מוטעות מצד הנתבעת. האחת, כי לא חל שינוי במצבו הבריאותי של התובע מאז פגיעתו בשנת 1986, ועד מועד יציאתו לאי כושר. השנייה, כי המתקן האחרון עליו עבד התובע בתשע שנותיו האחרונות עובר ליציאתו לאי כושר, שהיה לפי עדותו של התובע, נוח יותר מהמתקן הראשון עליו עבד עובר לפגיעתו בשנת 86, וזה מלמד על כך שהוא התאים למגבלותיו, ואפשר המשך העסקתו בתוך פרוטרום. 19. בהקשר לטענה זו, נציין כי בהתאם לחוזה הביטוח, להסכם הדיוני ולפסק הדין, השאלה, איננה אם המתקן האחרון היה נוח יחסית למתקן הקודם עליו עבד התובע, אלא, האם לאור מגבלות התובע, עובר ליציאתו לאי כושר בפעם השניה בשנת 1997, הוא לא היה כשיר לעבוד על המתקן האחרון עליו עבד, אם לאו. 20. באשר למהות המתקן עליו עבד התובע עובר ליציאתו לאי כושר, העיד התובע בעמ' 55 לפרוטוקול ש' 25-29 , כך: "עבדתי במתן להתפלת מלחים וכספית, ג'אוול וכלור, מדי פעם יש משטחים שאי אפשר להזיז, ואז היינו לוקחים את המלגזה ושופכים את השקים לתוך המיכלים, כל פעם מישהו אחר עלה על המלגזה והשתמש בה, לרבות אני. עקרונית אסור היה לנו לעבוד על המלגזה כי לא היה לנו רישיון, ובמשמרת לא היה מפעיל המלגזה, בכדי להימנע מהרמת משאות כבדים השתמשנו בה". התובע תאר בהמשך את המתקן עליו עבד בעמ' 56 לפרוטוקול ש' 8 - 19 ואמר: "המתקן קשור במיכלים של 8-9 מטר גובה והם קשורים כולם בסולמות, זה לחצים וזה פי, סי, אם וכספית וצריך להיות זריז, אם חלילה יש תקנה או הפסקת חשמל או ברק שעושה קצר ואתה לא זריז ומשחרר שסתום או ברז ביטחון, זה אסון וקרה לנו שאנשים נהרגו בגלל שלא הספיקו להגיע למיכל". 21. זאת ללמדך כי גם עבודתו של התובע כמפעיל המתקן התפלה וזיקוק מלחים וטיפול בכספית, שהינו "נוח יותר" , מהמתקן הראשון, אף היא כרוכה במאמץ גופני ופיזי קשה, טיפוס וירידה בסולמות של 8-9 מטר גובה ובהליכה ועמידה במשך רוב שעות היום. 22. באשר לטענת הנתבעת כי לא חל שינוי במצבו הרפואי של התובע, מאז פגיעתו בשנת 1986 ועד למועד יציאתו לאי כושר בשנת 1997, הרי זו התגלתה כטענה כללית ולא מבוססת. המסמכים רפואיים שהוגשו לבית הדין הם מסוף שנת 1996, קרי עובר ליציאת התובע לאי כושר בשנת 1997, ואלה וכפי שנבהיר להלן מראים דווקא קיומו של שינויי משמעותי במצבו הבריאותי של התובע. כך טענת הנתבעת כי מטעם התובע לא הוגשה חוות רפואית התבררה כלא נכונה, ודי להפנות להודעת התובעים מיום 25/7/04 שכללה מסמכים הקשורים לתובע, מר מלכה יוסף שסומנו ג-א' עד ג'-7, לרבות חוו"ד מטעם התובע, של מומחה באורטופדיה, ד"ר אליהו סלטי מתאריך 13/3/96, שבה נקבע: "מר מלכה נפגע בקרסול ימין ביום 10/1/86. היום בתום כל הטיפולים ניתן לראות את מצבו כסופי. נותרה צליעה קלה, נפיחות והגבלה משמעותית בכיפוף הגבי והבפי של הקרסול הימני, תנועות המרפק... חסרה וכואבת. בצילומי הרנטגן נראים שינויים ניווניים מתקדמים בסחוס הפרקי עם היצרות ברורה של המרווח הפרקי. יתרה מזאת, בהשוואת צילומי הקרסול משנת 93 לאלו שנעשו לאחרונה נראת החמרה משמעותית בטיב הסחוס הפרקי עם הצרות קשה של המרווח הפרקי. אין ספק כי בחלוף זמן ממצאים אלו יחמירו עוד יותר... על פי גילו ועיסוקו של מר מלכה נראה כי יש בהחלט מקום להפעלת תקנה 15... ניתן לקבוע כי נכותו של מר מלכה בגין החבלה הינה 20%... והפעלת תקנה 15 מקנה למר מלכה סה"כ 30%". 23. כך, באישור הרפואי שניתן ע"י המרכז הרפואי לין, המחלקה האורטופדית, מד"ר דוד פרץ מיום 12/12/03, נכתב: "ברקע שבר בקרסול ימין... עקב כאבים ושינוי ארטריטיים מטופל על ידי גבס ברגל כל תקופה עקב כאבים...". ודוק. אישור רפואי זה תומך בגרסת התובע לפיה במסגרת עבודתו על המתקן האחרון ועקב ההחמרה במצב רגלו, הכאבים והשינויים הניווניים מהם סבל, הוא נזקק לגיבוס הרגל מדי תקופה, דבר שפגע בסופו של דבר ביכולת התפקוד על המתקו האחרון. 24. יתרה מזאת, האישורים הרפואיים הנוספים מהתאריכים, 30/5/04, 3/6/04, 12/12/03, 17/9/96, (נספחים ג/1- ג/7 להודעה מטעם התובעים מיום 2517/04), והאישורים בדבר אי כושר העבודה של התובע ושצורפו לכתב התביעה מתאריכים: 11/3/97, 21/4/02, 13/4/97, 15/11/99, 11/11/99, 24/2/99, כולם קובעים כי התובע מוגבל בעבודה שמחייבת עליה במדרגות, והכרוכה בעמידה והליכה ממושכות, וכי קיימת הגבלה קשה בקרסול ושינויי ניווני קשה בצילום. בעניין זה, אנו דוחים את טענת ב"כ הנתבעת כי יש להסתמך על דברי התובע בעדותו, שאמר כביכול, שאין החמרה במצב רגלו, זאת לא רק משום שמצאנו כי דברי התובע בעניין זה הוצאו מהקשרם הכולל, אלא משום שבנסיבות העניין, ניתן ללמוד בבירור על מצבו הרפואי של התובע מהמסמכים הרפואיים האותנטיים ואובייקטיביים שהוגשו לתיק. למעשה גם המומחה התעסוקתי מטעם הנתבעת, ד"ר גפן, קבע בחוות דעתו בעניין התובע כי הוא מוגבל בביצוע עבודתו אשר כרוכה בטיפוס ועליה מרובה על סולמות ומדרגות ובהליכה או עמידה ממושכת. בנסיבות אלו, ונוכח האמור בחוות הדעת של ד"ר סלטי בדבר החמרה משמעותית בטיב הסחוס הפרקי עם הצרות קשה של המרווח הפרקי, וקביעתו כי ממצאים אלו עוד יחמירו יותר עם הזמן, ונוכח האמור במסמכים הרפואיים הנוספים שלא נסתרו ע"י הנתבעת, שמצביעים על החמרה במצב רגלו ומספקים הסבר סביר לאי יכולתו של התובע להמשיך לעבוד על המתקן האחרון, שעניין היותו "נוח יותר", התברר לא רק כמונח יחסי באופן כללי, אלא, כזה שהוא נכון למועד חזרת התובע לעבודה בשנת 1988, אך נוכח ההחמרה במצב רגלו של התובע והשפעתה על המגבלות מהם סבל כעבור תשע שנים, הם שחייבו את יציאתו לאי כושר בשנת 97. 25. לאור זאת, ונוכח תיאור מהות המתקן האחרון עליו עבד התובע ואופי העבודה עליו, ונוכח ההחמרה במצב רגלו של התובע, הרי קביעת ד"ר גפן, הרופא התעסוקתי מטעם הנתבעת, שהתובע יכול לחזור לעבודתו בפרוטרום כמפעיל מתקן במגבלות של טיפוס ועליה על סולמות ומדרגות ובהליכה או עמידה ממושכת, הופכת לבלתי ריאלית, משהוכח כי המתקן עליו עבד התובע, ערב יציאתו לאי כושר, כן מצריך טיפוס ועליה מרובה על סולמות ומדרגות וכן הליכה ועמידה ממושכת, אותם הוא אינו מסגול לבצע עקב ההחמרה במצב רגלו. 26. באשר לעיסוק הנטען של התובע כמלגזן, אין לנו מה להוסיף על אשר קבענו בעניין שה בפסק הדין ובעיקר טענת התובע שלא נסתרה כי הוא אינו מחזיק ברישיון למלגזה, וכי אם בכלל נהיגת המלגזה ללא רישיון, הייתה חלק מזערי מעבודתו ובכל מקרה גם היא הצריכה טיפוס, עליה וירידה שהוא היה מוגבל לבצעם. כמו כן, ביחס לטענות ב"כ הנתבעת בסיכומיו, כי התובע עבד בתפקיד עוזר מפעיל מתקן, וכי מכך יש להסיק שאת כל העבודה הפיזית והקשה מבצע עוזר המפעיל, ולא המפעיל עצמו, קרי התובע, איננה יותר מאשר השערה שלא גובתה בשום ראיה. התובע העיד כי הוא עבד במפעל כ- 27 שנים במהלכם הוא קודם, מסבל, לעוזר ולמפעיל מתקן, אך אין בכך כדי ללמוד על חלוקת התפקידים בין עוזר מפעיל מתקן לבין מפעיל המתקן עצמו. בהקשר זה ומלבד עדות התובע אין בפנינו עדות אחרת. כך, גם עדותו של מר אברהמי, אליה הפנה ב"כ הנתבעת, אינה יכולה להועיל, שכן, מקריאתה, לא עולה המסקנה אותה מבקשת הנתבעת להסיק בעניינו של התובע. על כן אנו דוחים את הטענות של הנתבעת בהקשר זה. 27. יוצא אם כן, כי גם בחינה מחודשת של חומר הראיות בכללותו ושל טיעוני הצדדים, בעניינו של התובע, מר יוסף מלכה, לפי פסק דין של הערעור, מחייבים שוב את הקביעה, שהוא עמד בנטל להוכיח כי הוא ענה על ההגדרה של מי שאיבד את כושר העבודה שלו לעסוק בעיסוק שהיה לו בפרוטארום ערב יציאתו לאי כושר בשנת 1997, בהתאם לחוזה הביטוח וההסכם הדיוני, וכי ההחלטה של הנתבעת לשלול ממנו את הגמלה לאור חוות דעת ד"ר גפן בעניינו מיום 10/10/03, אינה מבוססת ואינה כדין. 28. על סמך כל האמור לעיל, אנו קובעים כי פסק הדין שניתן בעניינו של מר יוסף מלכה ותוצאתו, עומדים בתוקפם, וכי תביעתו מתקבלת בזאת. בהתאם לכך, אנו מחייבים את מגדל לשלם לו את מלוא תגמולי הביטוח ו/או להשלים את תגמולי הביטוח המופחתים ששולמו לו, ככל ששולמו כאלו, החל ממועד ההפסקה ו/או ההפחתה של תגמולי הביטוח ועד בכלל, וכל עוד הוא ממלא אחרי ההגדרה של אובדן כושר העבודה בהתאם לחוזה הביטוח, ובכפוף לזכויות מדגל בהתאם לחוזה הביטוח, ולקביעות שניתנו בפסק הדין הקודם ופסק הדין הזה. כל גמלה ו/או חלק ממנה המגיעים לתובע כנ"ל, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, ממועד הזכאות, ועד למועד התשלום בפועל. 29. כמו כן, ולאור האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בגין ההליך הנוסף בעניינו סכום כולל של 5,000 ₪, וזאת תוך 30 יום מיום קבלת פסק דין זה, אחרת ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל. רפואהרופא תעסוקתי