ניצול יתר של ימי חופשה

1. שלושת התובעים הגישו תביעות נפרדות בגין זכויות שונות המבוססות על החוק ועל צו ההרחבה בענף הבנייה והעבודות הציבוריות (להלן:"צו הרחבה"), כדלקמן: א. תובע מס' 1 - גדיר אניס (להלן:"אניס") עבד אצל הנתבעת החל מחודש 3/97 ועד לחודש 8/09 ועם תום עבודתו שילמה לו הנתבעת פיצויי פיטורים על פי דין. כן שילמה לו הנתבעת סך של 10,000 ₪ על חשבון זכויות אחרות. בעת סיום העבודה החתימה הנתבעת את אניס על הסכם, לגביו נטען כי קיימים בו פגמים רבים: לא מפרט את הזכויות, אינו קובע את היקפן, הפרטים שבו אינם נכונים ולא נתנה לו אפשרות לבדוק את המסמך. אניס דרש בתביעתו פיצוי בגין הפרשות, שלא בוצעו באופן מלא, זכויות לפי צו ההרחבה: פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה, תוספת 2004, תמריץ אי היעדרות, תוספת משפחה/אישה, תוספת ותק ושעות קיץ בגין שנים 2003 ו-2004. כן דרש אניס בתביעתו פדיון חופשה והחזר סכום שנוכה בגין ניצול יתר של ימי חופשה, דמי הבראה ושעות נוספות, עת עבד כל יום 10 שעות רצופות. ב. תובע מס' 2 - דרע ג'מיל (להלן:"ג'מיל") עבד אצל הנתבעת החל מחודש 6/02 ועד לחודש 8/09 ובעת סיום יחסי עובד מעביד שילמה לו הנתבעת פיצויי פיטורים על פי דין וכן סך של 1,587 ₪ בגין דמי הבראה. תשלומים אלה נעשו תוך שהנתבעת החתימה את התובע על הסכם לפיו קיבל כל מה שמגיע לו בגין הודעה מוקדמת, דמי חגים, תמריץ אי היעדרות, תוספת משפחה ותוספת ותק, ומציינת כי אינה חייבת לתובע כל תשלום בגין שעות נוספות. לגרסת התובע, אין לאותו הסכם כל נפקות משפטית. ג'מיל ביקש בתביעתו הפרשי פיצויי פיטורים, זכויות לפי צו ההרחבה: פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה, תוספת 2004, תמריץ אי היעדרות, תוספת משפחה/אישה, תוספת ותק ושעות קיץ בגין שנים 2003 ו-2004. כן, דרש ג'מיל בתביעתו פדיון חופשה והחזר סכום שנוכה בגין ניצול יתר של ימי חופשה, דמי הבראה ושעות נוספות, עת עבד כל יום 10 שעות רצופות. ג. התובע מס' 3 - דרע רמזי (להלן:"רמזי") טען כי עבד אצל הנתבעת החל מחודש 12/02 ועד לחודש 11/09, באופן רצוף, למרות שלא הונפקו לו תלושי שכר מחודש 10/08 ועד לחודש 1/09, כאשר הוא קיבל סך של 44,500 ₪ בחודש 10/08. בסוף חודש נובמבר 2009 נעדר התובע מהעבודה עקב מחלה. ביום הרביעי למחלתו, נלקח ממנו את הרכב שהיה לרשותו מטעם הנתבעת והאחרונה לא הסכימה להחזיר אותו לעבודה. רמזי ביקש לחייב את הנתבעת בתשלום של פיצויי פיטורים עבור התקופה מחודש 10/08 ועד 11/09 וכן הודעה מוקדמת לפיטורים, זכויות לפי צו ההרחבה: פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה, תוספת 2004, תמריץ אי היעדרות, תוספת משפחה/אישה, תוספת ותק ושעות קיץ בגין שנים 2003 ו-2004. כן, דרש רמזי בתביעתו פדיון חופשה והחזר סכום שנוכה בגין ניצול יתר של ימי חופשה, דמי הבראה ושעת נוספות, עת עבד כל יום 10 שעות רצופות. במסגרת הסיכומים ביקש ב"כ התובעים לוותר על הדרישה של "תמריץ אי היעדרות" לגבי שלושת התובעים. 2. הנתבעת הגישה כתבי הגנה בשלושת התיקים. לגבי אניס וג'מיל נאמר כי הם שלחו בחודש 7/09 מכתבי התראה כי אם לא ישולמו להם סכומים אשר לטענתם הגיעו להם, הם יעזבו עבודתם כדין מפוטרים. בעקבות מכתבים אלה שוחח מנהל הנתבעת עם ב"כ התובעים וזימן את אניס וג'מיל לישיבה שבה נערכה התחשבנות כללית והם חתמו על הסכם סיום העבודה, מרצונם החופשי ולאחר שאישרו את תקופת העבודה ויתר התנאים המצויים בו. באשר לרמזי, טענה הנתבעת כי הוא הביע את רצונו להתפטר עקב מצבו הרפואי ולכן ערכו הצדדים התחשבנות כוללת לגבי הזכויות המגיעות לו, הועבר לידי התובע הסכם סיום העבודה ולאחר בדיקתו הוא חתם עליו. הנתבעת טענה כי התובעים קיבלו את זכויותיהם בהתאם לצו ההרחבה. באשר לתגמולים, הם קיבלו את הסכומים שהופקדו בחברת הביטוח וכן השלמה מטעם הנתבעת. כמו כן, התובעים אישרו את הקיזוז של ימי חופשה, בחתימתם. 3. בהחלטה מיום 10.10.2010 הורתה אב בית הדין על איחוד שלושת התיקים, לאור המחלוקות העובדתיות והמשפטיות הדומות. 4. ראיות שנשמעו בדיון: שלושת התובעים הגישו תצהירי עדות ראשית ונחקרו בדיון על תצהיריהם. כן, העיד עובד אחר של הנתבעת, מר שמואל חלק (להלן:"מר חלק"). מטעם הנתבעת העידו מר נדב אבידן, מנהל ובעל מניות אצל הנתבעת (להלן:"מר אבידן") וגב' אורלי ביטון (להלן:"גב' ביטון") פקידה ראשית ומנהלת חשבונות אצל הנתבעת, אשר ערכה את דו"ח ריכוז החופשות של העובדים, שנלקח מיומן החברה (שלא הוגש) וכן הצהירה לגבי מסירת תלושי השכר לעובדים, כל חודש בחודשו, עד ל-15 כל חודש, שהונחו בתאי דואר פנימיים של העובדים. 5. עובדות המקרה: א. אין מחלוקת בעניין תקופות העבודה של אניס וג'מיל. לגבי רמזי, אין חולק שהוא התחיל לעבוד בחודש 12/02 וסיים בחודש 11/09 המחלוקת הינה באשר לשאלה האם הוא הפסיק לעבוד בפועל בתקופה שמחודש 10/08 ועד לחודש 1/09 כולל, או שמא, כטענת התובע, מדובר בתקופה שבה הוא עבד אך לא הונפקו לו תלושי השכר. ב. שכרם של התובעים הוא כפי שעולה מתלושי השכר. התובעים חולקים על נכונות הנתונים, כגון ניצול בפועל של ימי חופשה, שנרשמו בתלושים, אך לא לעניין השכר, על אף הטענה כי התובעים לא קיבלו תלושי שכר באופן מסודר, כל חודש. ג. הנתבעת עוסקת בתחום של בנייה ועבודות ציבוריות, וחלות על הצדדים הוראות צו ההרחבה בענף. ד. לקראת סיום עבודתם שלחו התובעים אניס וג'מיל מכתב התראה לנתבעת (מתאריכים 20.7.09 ו-31.7.09 בהתאמה) עם דרישה לתשלום זכויות סוציאליות (הפרשות לפנסיה, שעות נוספות והטבות לפי צו ההרחבה). זאת תוך אזהרה כי אם לא יוסדרו הזכויות הם יתפטרו כדין מפוטרים. הנתבעת השיבה למכתבים הנ"ל תוך התייחסות לטענות שהועלו על ידי התובעים. בין היתר, השיבה הנתבעת כי השכר ששולם לתובעים כולל בתוכו הטבות לפי צו ההרחבה וכן, תשלום בגין שעות נוספות. טענות הנתבעת מצאו התייחסות מפורטת במכתבי תגובה שנשלחו שוב על ידי אניס וג'מיל. ה. בין הנתבעת לבין שלושת התובעים נערך "הסכם הפסקת העבודה" (עם כל אחד מהם לחוד ובתאריכים שונים). במסגרת אותם הסכמים סוכם על סיום העבודה של התובעים, אשר קיבלו סכומים שונים. תוכן ההסכמים יפורט בהמשך. ההסכמים נחתמו בין הצדדים בלבד, ונערכו על ידי היועץ המשפטי של הנתבעת - ב"כ הנתבעת. בעת חתימת ההסכמים לא היו התובעים מיוצגים על ידי עורך דין. התובעים קיבלו הסכומים הנקובים בהסכמים. ו. לאחר קבלת הסכומים על ידי התובעים, ביום 4.3.2010 הוגשו התביעות לבית הדין. 6. תקופת העבודה של רמזי: התעוררה מחלוקת בין הצדדים באשר לתקופת העבודה של התובע רמזי, כאשר הוא טוען כי עבד באופן רצוף עד לסיום העבודה, בחודש 11/09, למרות שלא הונפקו תלושי שכר בגין חודשים 10/08 עד 1/09 שבהם עבד באופן מלא. משתמע מהצהרת התובע כי הדבר נעשה כדי ליצור העדר רצף של זכויות, בהתאם לסעיף 2 (9) לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (להלן:"חוק פיצויי פיטורים"). אין חולק כי בחודש 10/08 קיבל רמזי סך של 44,500 ₪ שמהווים פיצויי פיטורים מלאים בגין אותה תקופה (אשר בגינם אינו תובע). ברור לנו כי הוראות חוק פיצויי פיטורים הרלוונטיות בעניין הפסקת הרציפות הן אלה אשר היו בתוקף בזמן ההפסקה (10/08 עד 1/09) ואין נפקא מינה למועד סיום העבודה הסופי. בתקופה הרלוונטית הפסקת העבודה תוך ניתוק יחסי עובד-מעביד העולה על שלושה חודשים פגעה ברציפות בעבודה לעניין זכאות לפיצויי פיטורים. התיקון לשישה חודשים היה בתיקון לחוק פיצויי פיטורים מספר 25, התש"ע-2009 (פורסם ב-31.12.09), כך שגם לא חל בעת סיום העבודה של רמזי. רמזי לא הביא כל ראיה התומכת בטענתו לגבי המשך העבודה בתקופה שבה לא הונפקו לו תלושי שכר (חודשים 10/08 עד 1/09). מעבר לכך, לאחר סיום העבודה אצל הנתבעת, הגיש רמזי תביעה לדמי אבטלה, בחודש ינואר 2010 או בסמוך לכך. בטופס שהוגש למוסד לביטוח לאומי ציין רמזי, בחלק שמולא מטעמו, כי המעסיק האחרון היה הנתבעת בתקופת העבודה "מ-1.2.09 עד 13.11.09", "סה"כ 10 חודשים". זאת, בנוסף ל"אישור המעסיק על תקופת ההעסקה ועל השכר" שמולא על ידי הנתבעת והוגש במסגרת התביעה לדמי אבטלה של רמזי, ובו גם הוצהר על תקופת העבודה מ-1.2.09 עד 13.11.09. בשל כך, אנו מעדיפים בנקודה זו את גרסת הנתבעת לפיה תקופת העבודה האחרונה של רמזי, כפי שדווחה, היא מחודש פברואר 2009 ועד לחודש נובמבר 2009. 7. שכרם של התובעים ומעמדם לפי צו ההרחבה: ב"כ התובעים מבסס את זכאותם של התובעים לתוספות שכר (תוספת 2004, תוספת ותק, תוספת משפחה ושעות קיץ) על הוראות צו ההרחבה. באשר לתשלום בגין "יום עבודה מקוצר בחודשי הקיץ" ההוראה בוטלה בצו ההרחבה מיום 27.1.06 והתביעה הינה בגין שנים 2003-2004 בלבד. מעיון בתלושי השכר של התובעים ומן העדויות שנשמעו בדיון עולה כי הם קיבלו שכר חודשי, סך של 6,500 ₪ נטו רמזי ואניס, ובסך של 6,000 ₪ נטו ג'מיל. על כן, התובעים נכללים בקטגוריה של "עובדים באתר הבניה בשכר חודשי" שהוסדרה בפרק ו' לצו ההרחבה. לגבי הרכיבים שהוזכרו לעיל, שנדרשים על ידי התובעים, לא חל איסור על שכר כולל בהתאם לסעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958. לכן, מותר להכלילם בשכר ששולם באופן "גלובאלי", כל עוד לא תהיה פגיעה בשכר מינימום שנקבע באותו צו. מעיון בטבלאות שכר שבצו ההרחבה עולה כי השכר שקיבלו התובעים הינו גבוה מזה שנקבע לדרגה המקסימאלית של עובדים (סך של 5,468 ₪ ברוטו לפי צו ההרחבה מיום 27.1.06) בנוסף לתוספות הנדרשות בתביעה. על כן, לא נגרמה כל פגיעה בזכויות הקוגנטיות של העובדים עת שולם להם "שכר כולל" כפי שנעשה. 8. הסכמי הפסקת העבודה שנחתמו עם התובעים: בשל חשיבותם לצורך ההכרעה, אנו רואים לנכון לצטט את הסכמי סיום העבודה שנחתמו עם התובעים, שהם בנוסח דומה, אך לא זהה. הסכם הפסקת עבודה עם אניס: הוסכם בין הצדדים כדלקמן: 1. מאחר והעובד עבד בשירות המעסיקה במשך שבע שנים ואחד עשר חודשים לפי שכר חודשי בסך של 8,169 ₪ סך כל פיצויי הפיטורים המגיעים לעובד הינם ע"ס כולל של 101,568 ₪. 2. א. המעסיקה תעביר לידי העובד סך של 56,755 ₪ בגין הפרשות לתגמולים. ב. התשלום האמור לעיל הינו 5.5% בגין שכרו של העובד ובהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה. 3. לעובד מגיע סך של 1,190 ₪ בגין הפרשי דמי הבראה לשנת 2009. 4. מבלי להודות ועל מנת לסיים יחסי העבודה בצורה נאותה המעסיקה מסכימה בזאת לזכות את העובד בסך 10,000 ₪ בגין הודעה מוקדמת, דמי חגים, תמריץ אי היעדרות, תוספת משפחה ותוספת וותק. 5. מעסיקה רשאית לקזז מהסכום האמור לעיל סך של 18,117 ₪ בגין ימי חופשה. 6. העובד מאשר בזאת כי המעסיקה אינה חייבת לו כל תשלום בגין שעות נוספות. 7. בכפוף לאמור בסעיפים המפורטים לעיל תעביר המעסיקה לעובד סך של 151,397 ₪, כאשר סך של 87,944 ₪ מתוכם מופקדים לקופת ביטוח המנהלים שנפתחה על שם העובד. 8. התשלום האמור בסעיף 7 לעיל יבוצע עד ולא יאוחר מיום 30.10.09. 9. עם העברת התשלום יתמו כל המחלוקות בין הצדדים והתשלום מהווה סיום לכל המחלוקות בין הצדדים ואלה לא יבואו בטענות אחד כלפי השני לעניין מהלך תקופת ההעסקה. הסכם הפסקת העבודה עם ג'מיל הוסכם בין הצדדים כדלקמן: 1. מאחר והעובד עבד בשירות המעסיקה במשך 7 שנים וחודשיים לפי שכר חודשי בסך של 6,715 ₪ סך כל פיצויי הפיטורים המגיעים לעובד הינם ע"ס כולל של 48,478 ₪. 2. א. המעסיקה תעביר לידי העובד סך של 30,849 ₪ בגין הפרשות לתגמולים אשר לא הועברו לקופה מאחר והעובד ביקש שלא לעשות כן. ב. התשלום האמור לעיל הינו 5.5% בגין שכרו של העובד ובהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה. 3. לעובד מגיע סך של 1,587 ₪ בגין הפרשי דמי הבראה לשנת 2009. 4. העובד מאשר כי קיבל את כל התשלומים המגיעים לו בגין הודעה מוקדמת, דמי חגים, תמריץ אי היעדרות, תוספת משפחה ותוספת וותק. 5. המעסיקה רשאית לקזז מהסכום האמור לעיל סך של 9,383 ₪ בגין ימי חופשה. 6. העובד מאשר בזאת כי המעסיקה אינה חייבת לו כל תשלום בגין שעות נוספות. 7. בכפוף לאמור בסעיפים המפורטים לעיל תעביר המעסיקה לעובד סך של 71,531 ₪ עד ולא יאוחר מיום 30.10.09. 8. עם העברת התשלום יתמו כל המחלוקות בין הצדדים והתשלום מהווה סיום לכל המחלוקות בין הצדדים ואלה לא יבואו בטענות אחד כלפי השני לעניין מהלך תקופת ההעסקה. הסכם הפסקת העבודה עם רמזי הוסכם בין הצדדים כדלקמן: 1. מאחר והעובד עבד בשירות המעסיקה במשך עשרה חודשים לפי שכר חודשי בסך של 6,500 ₪ סך כל פיצויי הפיטורים המגיעים לעובד הינם ע"ס כולל של 7,000 ₪. 2. א. המעסיקה שילמה לידי העובד בגין הפרשות לתגמולים. ב. התשלום האמור לעיל הינו 5.5% בגין שכרו של העובד ובהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה. 3. שולם לעובד תשלום בגין הפרשי דמי הבראה לשנת 2009. 4. מבלי להודות ועל מנת לסיים יחסי העבודה בצורה נאותה המעסיקה שילמה בזאת בגין הודעה מוקדמת, דמי חגים, תמריץ אי היעדרות, תוספת משפחה ותוספת וותק. 5. המעסיקה רשאית לקזז מהסכום האמור לעיל סך של 2,000 ₪ בגין ימי חופשה. 6. העובד מאשר בזאת כי המעסיקה אינה חייבת לו כל תשלום בגין שעות נוספות. 7. בכפוף לאמור בסעיפים המפורטים לעיל תעביר המעסיקה לעובד סך של 5,000 ₪. 8. התשלום האמור בסעיף 7 לעיל יבוצע ועד לא יאוחר מיום 15.1.2010. 9. עם העברת התשלום יתמו כל המחלוקות בין הצדדים והתשלום מהווה סיום לכל המחלוקות בין הצדדים ואלה לא יבואו בטענות אחד כלפי השני לעניין מהלך תקופת ההעסקה. על אף השוני בנוסחי ההסכמים ובסכומים, ניתן לראות בהם קווי דמיון, כדלקמן: - הנתבעת משלמת לכל עובד פיצויי פיטורים. - הנתבעת מצהירה כי שילמה הפרשות לתגמולים בשיעור 5.5% מהשכר, כאשר לגבי אניס וג'מיל מודה הנתבעת בחוב בגין הפרשות לפנסיה. - הנתבעת משלמת לכל תובע סכום בגין זכויות שונות. - הנתבעת רשאית לקזז סכום בגין ניצול יתר של חופשה. - בסוף ההסכם נכתב "עם העברת התשלום יסתיימו כל המחלוקות בין הצדדים והתשלום מהווה סיום לכל המחלוקות בין הצדדים ואלה לא יבואו בטענות אחד כלפי השני לעניין מהלך תקופת ההעסקה". 9. נפקות של הסכמי סיום העבודה: ב"כ התובעים טען כי הסכמי סיום העבודה נכפו על התובעים, כתנאי לקבלת פיצויי פיטורים המגיעים להם על פי דין. כן, נטען כי התובעים לא יודעים קרוא וכתוב ולא הבינו על מה הם הוחתמו כאשר ההסכמים מהווים ויתור על זכויות קוגנטיות, ולכן, אין ליתן להם כל נפקות. בהתאם להלכה הפסוקה, יש לנהוג בקפדנות בעניין "כתב ויתור" שנחתם לאחר תום יחסי העבודה, תוך בחינה האם מדובר בחשבון אמיתי שנעשה לעובד למיצוי תביעותיו, והאם זכויות התובע היו ידועות לו לפני חתימתו על אותו כתב (ראו י' לובוצקי, חוזה עבודה וזכויות העובד, פרק 19, ע' 13 והפסיקה שהוזכרה בו). על אף זאת, כאשר מדובר בויתור שנעשה על ידי העובד במסגרת "עסקת חבילה" עת הוא יודע מהן זכויותיו, והוא מקבל תמורה כנגד ויתורו, שנעשה באופן חופשי ומרצון, אין סיבה שלא להקנות נפקות משפטית לאותה התחייבות חוזית (ראו דב"ע נה/3-164 אלקטרה תעשיות נ' משה גורין, פד"ע כט(1) 385). ההפך אך יכול להיות נכון, ייתכן מצב של עובד במנהל מו"מ בחוסר תום לב כדי לקבל זכויות שאין ודאות שמגיעות לו על פי דין, תוך ויתור על חלק אחר מדרישותיו ואם לא יינתן נפקות לויתור כאמור, יתאפשר לעובד להתנהג בחוסר תום לב ולפגוע בזכותו של המעביד, בהיבט הקנייני והחוזי, הדורש כי הסכמים יכובדו. כך, נקבע בע"ע 1089/02 יוסף ברנע נ' בזק חב' לתקשורת ישראלית בע"מ (פס"ד מ- 13.10.04): המערער לא ערער על הנתונים שבהסכם הפרישה, ואין להתעלם מכך. גם להצהרתו בהסכם הפרישה, לפיה הוא רואה בהסכם הפרישה סוף פסוק לתביעותיו, יש ליתן נפקות, לאור העובדה, שהמערער התפטר מעבודתו וזכה בהסכם הפרישה להטבות מעל ומעבר להטבות להן זכאי מכוח החוק. מבחינה זו אין זה בלתי סביר לראות בהסכם הפרישה מעין "עסקת חבילה" הסוגרת את כל תביעות המערער לגבי תקופת עבודתו וסיומה (ראה לעניין זה את דב"ע 211/98-3 זיבלי ואח' - בנק לאומי, פד"ע לד 455). אמירה זו ודאי נכונה לגבי תביעות שמקורם בהסכם להבדיל מחוק, אך היא גם נכונה לגבי רכיב מענק היובל, שספק רב אם במקרה הנוכחי על פי אופן חישובו הוא שכר לעניין "ערך שעה", ולכן כל התנאה לגביו או ויתור על תביעות לגביו, ודאי במסגרת "עסקת חבילה", תופסים. אנו סבורים כי בעת חילופי המכתבים ומשא ומתן אשר קדם לחתימה על הסכמי סיום העבודה, הייתה מעורבות וייעוץ של ב"כ התובעים. כך אישרו אניס וג'מיל בעדויותיהם בדיון כי בא כוחם הוא זה ששלח את המכתבים (על אף שהוא לא חתום עליהם) ונתן להם ייעוץ לעניין זכויותיהם (ראו ע' 12, ש' 22-27 ועד 22, ש' 3-14 לפרוטוקול הדיון). כן, ברור לנו, מהתרשמותם של התובעים, שהם לא נסחו בעצמם את מכתבי האזהרה, אלא נוסחו על ידי משפטן. אף רמזי, שלא שלח מכתב אזהרה, פנה לעו"ד בשלב כלשהו בסמוך לפני או אחרי החתימה על ההסכם, כדי להתייעץ לגבי זכויותיו (ע' 21, ש' 12). אף אם ההתייעצות נעשתה לאחר החתימה, לא ראו לנכון התובעים להודיע על ביטול ההסכמים, אלא קיבלו מה שנקוב בהם ולאחר מכן הגישו תביעה על כל מה שלטענתם מגיע להם. חשוב לציין כי במסגרת הסכמי הפסקת העבודה קיבלו התובעים פיצויי פיטורים על פי חוק, על אף שהתובעים אניס וג'מיל התפטרו, לטענתם בשל הפרת זכויות. לגבי רמזי, הוא טען בתביעתו ובתצהירו כי הוא פוטר עת היה בחופשת מחלה. אולם, בחקירתו בדיון הצהיר כי "חשב להתפטר" (ע' 21, ש' 8-9 לפרוטוקול). מן הראיות שנשמעו בדיון עולה שהיה באותם הסכמים "ויתור הדדי" של הצדדים, מה שמאפיין הסכמי פשרה: התובעים "ויתרו" על חלק מזכויותיהם וכנגד, קיבלו פיצויי פיטורים, לגביהם הייתה קיימת מחלוקת. 10. ההוראות הפרטניות שבהסכמי סיום העבודה: חופשה: בשלושת ההסכמים מופיעים סעיפים לפיהם רשאית הנתבעת לקזז מהסכומים שמשולמים לתובעים סכום בגין "ימי חופשה" - הכוונה, שאינה שנויה במחלוקת, הינה לניצול יתר של ימי חופשה - 18,117 ₪ לאניס, 9,383 ₪ לג'מיל ו- 2,000 ₪ לרמזי. שלושת התובעים הצהירו בתצהיריהם כי הרישומים שבתלושי השכר לא שיקפו את המציאות, כי הם אף פעם לא יצאו לחופשה, כמשמעותה בחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 (להלן:"חוק חופשה שנתית"), וככל שנעדרו מהעבודה זה היה בשל כך שהחברה לא סיפקה להם עבודה בגלל חג או מחלה. כן הצהירו התובעים שהם לא ידעו מה רשום בתלושי השכר שלהם שהם קיבלו זמן קצר לפני סיום העבודה. התובעים נחקרו בדיון באשר לניצול של ימי חופשה בתשלום והודו בניצול של ימים בודדים בלבד, שנרשמו ביומן של מנהל העבודה (ראו עדות של אניס, ע' 18, עדות ג'מיל, ע' 26). אמירות אלו סותרות את ההצהרות שבתצהירים לפיהן הם לא ניצלו אף יום חופש במהלך עבודתם. מטעם הנתבעת העידה בעניין זה גב' ביטון, אשר צרפה לתצהירה רישום שנערך על פי יומן מרוכז של הנתבעת, לגבי מספר ימי חופשה, כאשר לדבריה, נערכו תלושי השכר בהתאם, שמצביעים על יתרה שלילית של התובעים, שכאמור קוזזה בהסכמי סיום העבודה. גב' ביטון אף הצהירה לגבי הכנת תלושי השכר, עד ל-15 כל חודש, שהיא מניחה בתא דואר הפנימי של כל עובד, כל חודש בחודשו. גרסתה של גב' ביטון לגבי רישום של ימי היעדרות מהעבודה הייתה מהימנה עלינו. התובעים קיבלו כאמור שכר חודשי ולכן, אם היו ימים שבהם הם לא עבדו, כאשר לא הייתה להם זכאות כדין לשכר עבודה, הנתבעת הורידה את אותו יום ממכסת ימי החופשה של העובד. יש לציין כי הדרך הנכונה הייתה להוריד מן השכר ולא מדמי חופשה, כל עוד לא מתקיימות הדרישות שבחוק חופשה שנתית. אולם, התוצאה הסופית היא זהה ולא נגרם כל נזק לעובד בדרך שבה פעלה הנתבעת. אנו מאמינים לגרסתה של גב' ביטון באשר להכנת תלושי השכר כל חודש והעמידתם לרשות העובדים בתאי הדואר הפנימיים שלהם. אף אם התובעים לא קיבלו תלושים באופן מסודר, בעת שנשלחו מכתבי ההתראה ובעת חתימתם על הסכמי סיום העבודה, הם קיבלו ייעוץ משפטי וידעו את המשמעות של קיזוז בגין ניצול יתר של ימי החופשה. לכן, אין כל פגיעה בזכויותיהם הקוגנטיות של התובעים בהסכמתם לגבי הקיזוז, אלא הודאת בעל דין לעניין הזכאות של הנתבעת לפעול כפי שהיא פעלה. שעות נוספות: בשלושת הסכמי הפסקת העבודה נכתב: "העובד מאשר בזאת כי המעסיקה אינה חייבת לו כל תשלום בגין שעות נוספות". בהתאם לעדויות שנשמעו בדיון, הן של התובעים והן של מר אבידן, הייתה מתכנות עבודה קבועה של 10 שעות ביום בימי א' עד ה', משעה 07:00 עד לשעה 17:00, וימי שישי משעה 07:00 עד לשעה 14:00. מר אבידן כתב בתצהירו כי הייתה הפסקה של שעה, אולם מעדותו בדיון, וכן על פי עדויותיהם של התובעים ושל העד מטעמם מר חלק, עולה כי הייתה הפסקה של כחצי שעה במהלך יום העבודה. אנו מאמינים שהיה סיכום לגבי "שכר כולל" עם התובעים, שאף הסכימו לכך בתחילת העבודה, וקיבלו שכר נטו של 6,000 -6,500 ₪, אשר עולה באופן משמעותי על השכר התעריפי אשר נקבע בצו ההרחבה. אף אם הייתה הסכמה זו, כל עוד חל על התובעים חוק שעות העבודה ומנוחה, התשי"א-1951, חל "איסור שכר כולל" בהתאם לסעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, אשר קובע: עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, חל לגביו ונקבע לו שכר עבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, או הכולל דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 - רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד, אלא אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי לגבי תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית וההסכם אושר לעניין זה על ידי שר העבודה. אולם, אין דין קביעת "שכר כולל" כדין פשרה לגבי זכויות, שנעשתה עת ידעה העובד מהן זכויותיו ועת הסכים לוויתור, תוך קבלת תמורה (ראו: דב"ע לח/3-59 סילשי נ' ארכיטקט דורון ושות' בע"מ, פד"ע י 32). במקרה של התובעים, כאמור, היה להם ייעוץ משפטי בעת סיום עבודתם, וידעו את המשמעות של "שעות נוספות", שהתובעים אניס וג'מיל אף דרשו במכתבי ההתראה. שלושת התובעים קיבלו תשלומים שונים, ביניהם פיצויי פיטורים, לגביהם הייתה קיימת מחלוקת, מאחר ששלושתם התפטרו ולא פוטרו (רמזי אף לא השלים שנה בתקופה האחרונה). לאור זאת, יש לתת נפקות להצהרת התובעים בהסכמי הפסקת העבודה לפיה הם מסכימים שהנתבעת לא חייבת להם תשלום בגין שעות נוספות. זכויות על פי צו ההרחבה: בהסכמי סיום העבודה מאשרים התובעים רמזי וג'מיל כי הם קיבלו את כל התשלומים המגיעים להם בגין הודעה מוקדמת, דמי חגים, תמריץ אי היעדרות, תוספת משפחה ותוספת ותק. אניס קיבל במסגרת ההסכם סך של 10,000 ₪ בגין זכויות אלה. בנוסף, קיבלו שלושת התובעים במסגרת ההסכמים תשלום של יתרת דמי הבראה בגין שנת 2009. כפי שנאמר לעיל, אין כל מניעה על פי חוק כי הזכויות לתוספות שכר על פי צו ההרחבה יהיו כלולות בתוך השכר של העובד, אם כך סוכם בין הצדדים ואין פגיעה בהסכם תעריפי, בנוסף לתוספות על פי צו ההרחבה. שלושת התובעים קיבלו שכר גבוה מכך, במשך תקופה ארוכה, והדרישה הראשונה לתוספות על פי צו ההרחבה הייתה לקראת התפטרותם. בהסכמים אף נכללו "זכויות" שהתובעים אינם זכאים להן, כגון הודעה מוקדמת ודמי חגים. אולם, אין בכך כדי לפגוע בסיכום - אלא יש כדי להצביע בכוונת הנתבעת "לכסות" את עצמה בפני כל דרישה עתידית. תגמולים: בהתאם להסכמי הפסקת העבודה שולמו לתובעים אניס וג'מיל סכומים בגין הפרשות לתגמולים, בשיעור 5.5% מהשכר "בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה". בהסכם עם רמזי נאמר כי: "המעסיקה שילמה לידי העובד בגין הפרשות לתגמולים", בהתאם לאותו שיעור שהוזכר -5.5% מהשכר. על אף האמור בהסכמים, בהתאם לצו ההרחבה, חובת המעביד להפריש בגין "פנסיה מקיפה" 12% משכר העובד (6% הפרשות לפנסיה ו-6% עבור פיצויים). ברם, הפרשות העובד הן בשיעור 5.5% מהשכר כפי שנאמר לעיל, על מנת שהסכם פשרה לגבי זכויות העובד יקבל נפקות משפטית, על העובד לדעת מהן זכויותיו ואת שיעורם. בציון בהסכמי סיום העבודה של שיעור 5.5% כחובת ההפרשה של המעסיק ישנה הטעיה לעובדים, תוך ויתור - שבמקרה זה אינו כדין- לגבי זכויותיו הקוגנטיות ופגיעה בזכויות הפנסיה העתידיות. יש לציין כי במקרה של שלושת התובעים אין חולק כי לא היו הפרשות מלאות בתקופת העבר (לגבי רמזי בתקופת העבודה הקודמת) ובהעדר אפשרות הפרשה בפועל שולמו לתובעים סכומים כפיצוי על העדר הפרשה. לגבי התובע אניס, מחשב ב"כ התובעים את זכאותו בהתאם לשיעור 6% מהשכר שהוא קיבל בפועל, בסך 62,113 ₪ בגין כל התקופה. מתוך הסכום הנ"ל הופרש בפועל לחברת ביטוח "כלל" סך של 21,860 ₪, כך שהיתרה הנדרשת היא בסך 40,253 ₪. בהתאם להסכם סיום העבודה שולם לאותו תובע ישירות סך של 56,755 ₪, אשר עולה באופן משמעותי על הסכום הנומינאלי המגיע לו. יש לראות בכך מיצוי מלא של זכויות (ולא ויתור או פשרה). לגבי התובע ג'מיל, לא נפתחה כלל קופה ולא בוצעו הפרשות בפועל. ב"כ התובעים חישב את זכאותו לפיצוי בשל העדר הפרשה בגין כל תקופת העבודה, המשוערך לחודש 9/09 בסך 40,258 ₪, כאשר שולם ישירות לתובע סך של 30,849 ₪ ולכן, הוא זכאי ליתרת תשלום בסך 9,409 ₪ נכון לחודש 9/09. באשר לתובע רמזי, על אף האמור בהסכם סיום העבודה שבוצעו הפרשות לפנסיה, לא הביאה הנתבעת כל ראיה כי נפתחה קופה או קרן פנסיה במהלך שתי התקופות שבהן עבד (התביעה לתגמולים מתייחסת לכל התקופה ואין משמעות להפסקת העבודה של ארבעה חודשים, אלא כי הזכאות הינה לגבי חודשי העבודה בלבד). בהעדר הוכחה מטעם הנתבעת, שהנטל הראיתיה הוטל עליה, לגבי ההפרשה בפועל, יש לחייב את הנתבעת בתשלום בגין התקופה שמחודש 12/02 עד 9/08 ומחודש 2/09 עד 11/09. ההפרשה חושבה לפי השכר האחרון של רמזי, כפי שאף עולה מהסכם הפסקת העבודה, 7,000 ₪. קרי, סכום ההפרשה החודשית הוא בסך 438 ₪. לאור התקופה המוכחת של עבודתו של רמזי, הוא זכאי לפיצויי בסך 35,040 ₪, נכון ליום 1.12.09. 11. לסיכום: לאור האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובעים סכומים כדלקמן: לתובע מס' 2 ג'מיל, סך של 9,409 ₪, בגין פיצוי על אי הפרשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.10.09 ועד ליום התשלום המלא בפועל. לתובע מס' 3 רמזי, סך של 35,040 ₪, בגין פיצוי על אי הפרשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.12.09 ועד ליום התשלום המלא בפועל. יתר רכיבי התביעה וכן תביעתו של התובע אניס נדחים. בהתחשב בתוצאות המשפט, סכומי התביעות לעומת הסכום שהתקבל, על כל אחד מהתובעים לשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪. 12. לצדדים זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלתו. ניתן היום ב' טבת תשע"ב, 28/12/2011 בהעדר הצדדים. עידית איצקוביץ, שופטת מר אילן בוברובנציג ציבור (עובדים) מר אברהם לארינציג ציבור (מעבידים) דמי חופשה שנתית