לפני המרצת פתיחה למתן סעד הצהרתי, לפיו יוכרז הסכם מכר מקרקעין כתקף, יבוטל הסכם מכר מאוחר לו, שנעשה ביחס לאותם מקרקעין, וימונו כונסי נכסים אשר יבצעו את הסכם המכר התקף. רקע עובדתי שאינו שנוי במחלוקת 1. המבקש (להלן גם- "בדארנה") התקשר עם המשיב 1 (להלן גם- "עאסלה") ביום 10/4/06 בהסכם למכירת זכויותיו של עאסלה לבדארנה במקרקעין הידועים כגוש 19341 חלקה 10 בשטח של 600 מ"ר (להלן - "המקרקעין") תמורת 42,000$ (להלן- "ההסכם הראשון" ואו "העסקה הראשונה"). עורך ההסכם היה עורך דין דראושה. בדארנה שילם תמורה עבור העסקה הראשונה, אולם יש מחלוקת בין הצדדים אם שולמה תמורה מלאה או חלקית, ופתרון למחלוקת זו איננה בהסכם, שכן לא נכתב בו אם התמורה שולמה. אוסיף, כי לא הועברה בעלות על שם בדארנה ואף לא נרשמה הערת אזהרה לטובתו בלשכת רישום המקרקעין. 2. עאסלה קיבל את הזכויות במקרקעין בירושה מאביו, שהלך לעולמו לפני עריכת ההסכם ושהיה הבעלים על המקרקעין. על פי ההסכם הראשון, התחייב עאסלה להוציא צו ירושה, לרשום את הבעלות במקרקעין על שמו ומשמו להעביר בעלות על שמו של בדארנה. 3. ביום 24/9/08 שלח עורך דין ג'רבוני הודעה בשמו של עאסלה על ביטול הסכם המכר בגין הפרתו על ידי בדארנה, בטענה כי לא שולמה מלוא התמורה. עוד נדרש בדארנה במכתב לשלם לעאסלה פיצוי מוסכם בסך של 7,000$ בגין הפרת ההסכם, וזאת על פי סעיף 13 להסכם הראשון. 4. באותו יום, 24/9/08, נערך בין עאסלה לבין המשיבה 2 (להלן גם- "עאישה") באמצעות בנה (להלן גם- "יוסף") הסכם למכירת המקרקעין מעאסלה לעאישה, שנעשה על ידי עורך דין ג'רבוני (להלן- "ההסכם השני" או "העסקה השנייה"). על פי עסקה זו, נרשמה ביום 29/12/08 הערת אזהרה לטובת עאישה על זכויותיו של עאסלה. העסקה בוצעה בתיווכו ובעזרתו של אחיינה של עאישה, יוסף סעדי (להלן- "סעדי"). עוד יצוין כאן, כי יוסף וסעדי היו נציגיה של עאישה הן בהליך המכירה והן בהליך שלפני, בהיותה, על פי הנטען על ידם, אשה קשישה וחולה, והיא לא היתה מעורבת, למעשה, בקניית המקרקעין ואף לא בהליכים המשפטיים לפני. נספר עוד כי יוסף ועאסלה הכירו מזה שנים רבות ואף היתה ביניהם קרבת משפחה באמצעות חיתון (דברי עאסלה בפ' בעמ' 17 לפ' בכתב יד). 5. עורך דין ג'רבוני ניסח זכרון דברים מיום 17/2/09 (כחמישה חודשים לאחר שנעשה ההסכם השני) במהלך ישיבה שנערכה במשרדו בנוכחות המבקש, המשיב 1 ומכובדים, שעיקריו ביטול ההסכם הראשון תמורת כך שעאסלה ישלם לבדארנה 40,000$ (באמצעים שונים, כולל העברת רכב של בתו של עאסלה לבעלותו של בדארנה והתחייבות על פי שטרי חוב). בדארנה ועאסלה חתמו על שטרי חוב לזכותו של בדארנה, אולם בדארנה לא חתם על זיכרון הדברים, והוא תובע כאן לקיים את ההסכם הראשון. טענות המבקש 7. בדארנה טען כי שילם את מלוא התמורה לעאסלה בגין ההסכם הראשון. עאסלה הפר אותו משלא פעל להוצאת צו ירושה בזמן סביר, כך שבדארנה לא יכול היה לרשום את הבעלות על שמו. זאת ועוד; עאסלה - בחוסר תום לב מובהק - ביקש לקבל ממנו סכום של 7,000$ נוספים, וזאת עקב עסקה שהיתה לו עם שאהר גיסו, עסקה שלבדארנה לא היה כל קשר אליה. עאישה ובנה יוסף (להלן גם- "בכרייה") ידעו כשהתקשרו עם המשיב, על העסקה עם בדארנה. לפיכך, יש להעדיף את העסקה הראשונה בזמן על פני השנייה, והתקיימו כל התנאים לכך על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן- "חוק המקרקעין"). טענות המשיב 1 8. עאסלה טען, כי התמורה בגין ההסכם הראשון שולמה לו באמצעות שאהר, גיסו של בדארנה, וכי מבדארנה עצמו לא קיבל דבר. נותרה יתרת חוב של 7,000$, אותה שאהר לא העביר לעאסלה. משסירב בדארנה לשלם את היתרה, על אף פניותיו, שלח אליו, באמצעות עורך דין ג'רבוני, הודעה על ביטול ההסכם בגין הפרתו. נעשה זכרון הדברים לפיו העסקה בוטלה, והיו בין הצדדים לו, גמירות הדעת ומסוימות לחיסול המחלוקות ביניהם בדרך של ביטול ההסכם. טענות המשיבה 2 9. המבקש הוא שגרם ברשלנותו למצב שבו בוצעה עסקה נוספת, ו"תאונה משפטית" זו היתה נמנעת אם היה רושם בזמנו הערת אזהרה. היה עליו, לאחר שקיבל את הודעת הביטול, להודיע לבכרייה על קיומו של ההסכם ועל כך ששילם את מלוא התמורה. בנסיבות אלו, יש לתת עדיפות לעסקה שלה על זו הראשונה, הכל בהתאם להוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין. דיון המחלוקות 10. למעשה יש שלוש מחלוקות עיקריות בתיק זה: האם התובע שלם את כל התמורה; האם התובע הסכים לביטול העסקה; האם יוסף ועאישה בכריה היו "תמי לב" בעסקה השניה ולפיכך, זכותם גוברת על זכותו של בדארנה. האם שולמה כל התמורה 11. עדות המבקש: בדארנה העיד, כי קנה את המגרש באמצעות גיסו, שאהר, ושילם את מלוא המחיר, 42,000$, חלק במזומן וחלק בשיקים. ההסכם בין הצדדים נערך על ידי עורך דין דראושה, שוידא בעל פה לפני החתימה על ההסכם, כי בדארנה שילם את כל התמורה לעאסלה, ואף המשיב אישר זאת לפניו. לאחר שקיבל את הודעת הביטול מעורך דין ג'רבוני, פנה המבקש לעאסלה הן בעצמו והן באמצעות עורך דין דראושה, ועאסלה התחייב לקיים את ההסכם כלשונו. התברר למבקש שהיתה לעאסלה עסקה אחרת בינו לבין שאהר גיסו, ועאסלה דרש מבדארנה לשלם את החוב של שאהר, בסך 7,000$. 12. ביחס לזכרון הדברים, לפיו בוטלה העסקה, העיד בדארנה כי חמו, שנכח בישיבה אצל ג'רבוני יחד עם מכובד נוסף, לחץ לסיים את העסקה בדרכי שלום. עאסלה הציע להחזיר את הכסף. בדארנה סירב, אולם בלחץ חמו הסכים לקבל את כספו חזרה באמצעות ארבעה שטרי חוב של 5,000$ כל אחד, שנשארו אצל עורך דין ג'רבוני (סה"כ 20,000$). כמו כן עאסלה יחזיר לבדארנה 10,000$ שבכרייה חייב לעאסלה, וייתן לו גם רכב ששוויו כ- 10,000$. סה"כ סוכם כי עאסלה יחזיר לבדארנה סך של 40,000$. בדארנה הסביר, כי הסכים בזיכרון הדברים לקבל 40,000$ חזרה במקום 42,000$ ששילם לטענתו, כיוון שחמו הבטיח לשלם לו 2,000$ כמחווה למען השלום בין הצדדים. אין מחלוקת כי על כמה מהשטרות חתם גם בדארנה. בסמוך לאחר מכן, מסר עורך דין ג'רבוני לבדארנה כי עאסלה לא יוכל לשלם לו 5,000$ בכל אחד מהתשלומים, אלא רק 1,000$-2,000$ ולכך בדארנה לא הסכים. בשלב זה לא הסכים בדארנה לחתום על זכרון הדברים, עליו עדיין לא חתם, וראה אותו כמבוטל. 13. עדות דראושה: עורך דין דראושה, בתצהירו ובעדותו, אישר כי ערך את ההסכם בין בדארנה לבין עאסלה ווידא עם עאסלה כי קיבל את מלוא התמורה. מאחר שעאסלה אישר מפורשות שקיבל את כל הכסף מבדארנה, לא ראה עורך דין דראושה צורך לציין זאת בהסכם. במהלך ספטמבר 2008, הגיע למשרדו עאסלה מלווה בעורך דין ג'רבוני ובקרוב משפחה של בכרייה, והודיע כי עאסלה מבקש לבטל את הסכם המכר, מאחר ששאהר חייב לו כסף וכיוון שבדארנה אינו מסייע לו בגביית הכסף. עורך דין דראושה הבהיר כי אלו עסקאות נפרדות, ולכן עאסלה אינו זכאי לבטל את העסקה. באותו מעמד שוב אישר עאסלה כי קיבל את כל הסכום - 42,000$. קרוב המשפחה של בכרייה הודיע כי אינו מעוניין ברכישת המקרקעין בנסיבות אלה, ועאסלה מסר לעורך דין דראושה שהוא חוזר בו מביטול ההסכם. בחקירתו הנגדית, הוסיף עורך דין דראושה שאין לו כל אינטרס במחלוקות בין הצדדים ושדווקא עאסלה הוא בן כפרו וחבר טוב יותר שלו מאשר בדארנה, וכאשר תמך בעדותו של בדארנה, עשה כך משום שזו האמת. 14. עדות עאסלה: בתצהירו (נ/6) טען עאסלה כי התמורה שבדארנה שלם לו היתה 35,000$ ולא 42,000$ כפי שסוכם. הכסף שהתקבל מבדארנה, הועבר דרך שאהר, ובתשלומים נוחים. בדארנה הבטיח כי ישלים את היתרה בסך 7,000$, כשמצבו הכלכלי ישתפר והוא לא עמד בכך. בחודש 7/08 הודיע עאסלה לבדארנה, כי אם לא ישלם לו את יתרת החוב ינקוט נגדו בהליכים משפטיים. בדארנה עמד על דעתו ששלם את כל התמורה. עאסלה שלח לבדארנה הודעת ביטול של ההסכם, ומיד לאחר מכן, באותו יום, נערך ההסכם בין המשיב 1 למשיבה 2, אם כי נחתם 10 ימים לאחר מכן. בפברואר 2009, נפגשו הצדדים במשרדו של עורך דין ג'רבוני, והמחלוקת ביניהם הסתיימה עם עריכת זכרון הדברים. הוא הסכים לאמור בזכרון הדברים רק כדי לחסוך טרדה והתדיינות מיותרת לצדדים והסכים לשלם לבדארנה 40,000$. 15. אין מחלוקת כי עד היום לא החזיר עאסלה לבדארנה את הכסף ששלם, בין אם זה 35,000$ ובין אם זה 42,000$. מנגד, לטענתו של עאסלה, הוא קיבל את כל הסכום, 42,000$ מיוסף ועאישה. 16. באשר לטענתו של בדארנה ששילם את כל הסכום, הרי היא נתמכת בעדותו של עורך דין דראושה. תמיכה נוספת לטענתו זו, יש בזכרון הדברים. שם נכתב כי עאסלה יחזיר לו סכום של 40,000$ (כאשר עוד 2,000$ יחזיר לו חמו של המבקש). אם אמנם המבקש שלם לעאסלה רק 35,000$, מדוע "התנדב" עאסלה להחזיר 40,000$! 17. קביעת מהימנות: עדותו של בדארנה היתה מהימנה בעיני. היא הסתמכה על עדותו של דראושה, על זכרון הדברים ועל חוסר האמון שנתתי בגירסתו של עאסלה. עדותו של עאסלה לא היתה מהימנה בעיני; עאסלה לא נתן הסבר מתקבל על הדעת, מדוע כאשר קיבל את התמורה פעמיים, אם ביטל את העסקה הראשונה, לא טרח להחזיר לבדארנה, ולו על ידי הפקדת הכספים בידי נאמן, את הסכום שבדארנה שלם לו. בשום נקודת זמן בהליך, לא הצהיר שהוא מוכן להחזיר את כספו של בדארנה. עדותו של עאסלה רצופה סתירות ותשובות מתחמקות. כך למשל עאסלה לא נתן כל הסבר הגיוני לכך שהסכים להחזיר לבדארנה סכום של 5,000$ נוספים מעבר למה שלטענתו בדארנה שילם לו. כשנשאל מדוע היה מוכן להחזיר 40,000$, אם לטענתו שולם לו רק 35,000$ ענה כי הוא לא זוכר (עמ' 18 ו-19). כשנשאל מדוע רצה להחזיר לבדארנה בתשלומים, שהרי מבכריה קיבל לטענתו 42,000$ במזומן, ענה כי רצה להחזיר באותה דרך של תשלומים, כפי שבדארנה שלם לו (עמ' 19 לפ'). כשהועמד לפני הטענה, כי הכסף הרי נמצא אצלו, ולפיכך החזר בתשלומים, אינו הגיוני, לא היתה לו תשובה לכך. עולות סתירות בגירסתו של עאסלה, בדברים שהוא עצמו הצהיר או אמר, וביחס לדברים שאמרו אחרים ואף גובו על ידי מסמכים. כך, בתצהירו הצהיר כי חתם על שטרי החוב במעמד בו נערך זכרון הדברים, אולם בדיון לפני העיד בתחילה כי לא זכור לו כל שטר חוב עליו הוא חתום, וכשהוצגו לפניו השטרות, טען כי החתימה אינה שלו. לאחר מכן, חזר בו מעדותו זו והעיד כי אכן הוא חתם על שטרי החוב. עוד העיד עאסלה שיוסף בכרייה חייב לו כסף, שבו רצה להשתמש כדי להחזיר חלק מהתמורה ששילם לו בדארנה, אולם יוסף הכחיש כל חוב כאמור. סתירה נוספת בין עדותו לבין העדות של יוסף בכרייה, התגלעה כשעאסלה העיד שכל הכסף עבור ההסכם השני הופקד בנאמנות אצל עורך דין ג'רבוני עד שיתברר עניין ביטול הסכם המכר עם בדארנה. לעומתו, העיד יוסף ואף כתב כך בתצהירו, כי רק סך של 33,000$ הופקדו אצל עורך דין ג'רבוני, ואילו סך של 7,000$ יוסף נתן לעאסלה בשל בעיה משפחתית שצצה באותה תקופה, ובהמשך, סכום זה הוחשב כחלק מהתמורה. עדות זו של בכרייה נתמכת גם בהסכם ביניהם (ההסכם השני - ת/3) בו מצוין בסעיף 10 כי במעמד חתימת ההסכם ישולם לעאסלה סך של 7,000$, והיתר יישאר אצל עורך דין ג'רבוני בנאמנות. 18. שאהר לא הועד על ידי בדארנה, על אף, שלכאורה עדותו יכלה לתמוך בגירסתו של בדארנה. אולם, המשקל שיש ליתן לעובדה המוסכמת, שבדארנה היה אמור לקבל את כל התמורה חזרה על פי זכרון הדברים והבטחת חמו, גבוה יותר מזה שיש ליתן לעובדה ששאהר לא העיד ואף לכך שלא הוצג אישור על תשלום. 19. לסיכום: האמנתי לבדארנה, כי עאסלה ביקש לבטל את ההסכם כדי ללחוץ עליו לשלם במקום גיסו או לחייב את גיסו לשלם לעאסלה את חובו בסכום של 7,000$. זו הסיבה מדוע ביטל את ההסכם ולקח לעצמו את כספו של בדארנה מבלי להחזירו לו, גם לאחר שביטל את ההסכם. בהתאם, אני קובעת כי בדארנה שלם לעאסלה את כל התמורה, 42,000$. הודעת הביטול וזכרון הדברים 20. מאחר שעל פי קביעתי, בדארנה שלם את כל התמורה ועמד לכן בתנאי ההסכם, לא היתה זכות לעאסלה לבטל את ההסכם. משכך, באין הפרה, שהיא תנאי מוקדם לתרופות (ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה-תשנ"ה), עמ' 469), הודעת הביטול אין בכוחה לבטל את ההסכם. זאת ועוד: התרשמותי, העולה מהראיות שלפני ומהתנהלותו של עאסלה היא, שכלל לא היתה לו כוונה להחזיר את הכספים אותם קיבל מבדארנה. ביטול חוזה גורר אחריו השבה, כפי שמורה סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ובענייננו, התנהלותו של עאסלה לאחר ששלח את הודעת הביטול, לא הראתה כי בכוונתו להשיב את התמורה ששילם לו בדארנה. 21. כאמור, על זכרון הדברים הבא לקבוע את התנאים לביטול ההסכם, עליו חתום עאסלה, בדארנה לא חתם. בדארנה טען, כי הוא חזר בו מהסכמתו לזכרון הדברים לאחר שנאמר לו על ידי עורך דין ג'רבוני, כי עאסלה לא יוכל לשלם את שטרי החוב כפי שנחתמו, דהיינו בסך של 5,000$ כל אחד, אלא לכל היותר בתשלומים של 1,000$-2,000$. עאסלה טען בעניין זה, כי זכרון הדברים תקף על אף שלא נחתם על ידי בדארנה; לצדדים היתה גמירת דעת ומסוימות ביחס לסיום המחלוקות ביניהם בדרך האמורה בזכרון הדברים. 22. ההלכה היא שכותרתו של מסמך אינה מכריעה ביחס לתוקפו המחייב, וגם מסמך שכותרתו היא "זכרון דברים", יכול להקים מערכת של זכויות וחובות חוזיות ניתנות לאכיפה בין הצדדים (ע"א 11173/02 אלוניאל בע"מ נ' זאב בר בנין ופיתוח (1994) בע"מ ואח', ניתן ביום 3/4/06, פסקה 5). התוקף המחייב של המסמך נלמד מכוונת הצדדים להתקשר זה עם זה, דהיינו גמירות הדעת שהיתה להם, ומהמסוימות, דהיינו אם קיימים התנאים היסודיים והחיוניים לעסקה (שם). הלכה נוספת היא, כי חתימה על מסמך אמנם מעידה על גמירות דעתם של הצדדים, אולם היא אינה אלא כלי ראייתי, כבד משקל אמנם, וגם בהעדרה המסמך מחייב, אם הוכחו גמירות דעת ומסוימות (וראו, בין היתר, בע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1) 589, 604-605, וראו הפחתה במשקלה של החתימה, עד הפיכתה לראיה אחת מבין הראיות העומדות לפני בית המשפט ב-692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת ואח', פ"ד מד(1) 57, 70). 23. ובענייננו: זכרון הדברים מפורט למדי. הוא כולל את הצדדים, את זיהוי הנכס ואת אופן החזרת הכספים, למעט מועד פרעון החוב. על נסיבות עריכת זכרון הדברים, הסביר בדארנה בעדותו: "היינו אצל עורך דין ג'רבוני ויוסף הציע להחזיר את הכסף. אני סירבתי, רציתי לקבל את החלקה. אני קניתי אותה היא שלי. חמי לחץ אותי, הוא מהוגן ואמרתי שנשמע מה הם רוצים. הם רצו להחזיר לי את ה- 10,000$ שבכרייה היתה עדיין חייבת ליוסף, ואת היתרה ביקשו להחזיר בשטרות של 5,000$ כל חודש. עורך דין ג'רבוני הכין את השטרות. חתמנו עליהם והשטרות נשארו אצל עורך דין ג'רבוני והוא אמר לי שצריך לשבת עם בכרייה. כשנדע מה הוא חייב בדיוק, נחזיר. חתמתי על השטרות, חיכיתי לטלפון מעורך דין ג'רבוני. הוא אמר לי שיוסף לא יכול לשלם 5,000$ אלא 1,000$ או 2,000$ ולא יותר. אמרתי שאני לא מסכים ואינני יכול לחכות שנים כדי לקבל את הכסף במשך שנים. ש. למה לא שלחת מכתב אתה חוזר בך מההסכמות? ת. כי אני לא חתמתי על זכרון דברים ולא כלום. הסכמתי כי הכל יוחזר. אחרי שראיתי כי הוא לא עומד בהסכם, ביטלתי אותו". 24. מהעדות הנ"ל, שלא נסתרה, עולה כי היתה סיבה לאי חתימתו של בדארנה על זכרון הדברים, שכן חיכה לתשובות מעורך דין ג'רבוני באשר לאופן התשלום, והתברר לו שעאסלה אינו מתכוון למלא אחר זכרון הדברים. משמע מכאן שהיתה כוונה מצד בדארנה, שהובאה לפני עאסלה, כי זכרון הדברים ייכנס לתוקפו רק כאשר יהיה ברור אופן התשלום ומועדיו. אולם לא רק זאת אלא גם זאת: עאסלה הודיע למעשה, גם בהצהרה ברורה כי ישלם בתשלומים קטנים וגם בהתנהלותו לאחר החתימה על זכרון הדברים, כי אין הוא מתכוון לעמוד בתנאי התשלום; עאסלה אף לא פעל להעברת בעלות ברכב על שמו של בדארנה; לא בירר את חובו הנטען של בכרייה כלפיו, חוב שבכרייה הכחיש. מאי ביצוע פעילויות אלה ניתן להבין כי עאסלה גם הוא לא ראה את החוזה כמחייב. יפים לעניין זה דברי כב' השופט י' דנציגר, בע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר, ניתן ביום 29/3/11, בפסקה 32: "כפי שקבלת התמורה במסגרת הסכם מעידה על קיומו של הסכם מחייב בין הצדדים..., כך גם ראוי כי אי קיום חיובים על פי הסכם מוקדם, לרבות אי תשלום התמורה המוסכמת, יהווה ראיה להיעדר גמירות הדעת". לסיכום הסוגיה בה דנתי בפרק זה, מקובלת עלי טענתו של בדארנה, כי הוא לא ראה עצמו כמחוייב לזכרון הדברים כל עוד לא הובטח לו החזר התמורה ולפיכך לא חתם עליו. משהתברר לו כי עאסלה מוליך אותו שולל ואין בכוונתו לעמוד בתנאי זכרון הדברים, היתה לו זכות שלא להתקשר בזכרון הדברים ולחילופין לראותו כמופר על ידי עאסלה. לפיכך, קביעתי היא שזכרון הדברים אינו מחייב את בדארנה והוא לא ביטל את הסכם המכר הראשון. על כל פנים, אני חוזרת ומדגישה כי זכרון הדברים נחתם מספר חודשים לאחר שעאסלה התקשר עם בכריה בהסכם השני. עסקאות נוגדות - סעיף 9 לחוק המקרקעין 25. הסוגיה שנותר לדון בה היא איזה הסכם גובר, הראשון בין עאסלה לבין בדארנה, או השני בין עאסלה לבין בכרייה. המסגרת הנורמטיבית סעיף 9 לחוק המקרקעין קובע: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה, ועסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה". הכלל העולה הוא, שהעדיפות תינתן לקונה הראשון בזמן, אולם בהתקיים התנאים בסיפא הסעיף, של תום לב של הקונה השני, תשלום התמורה והשלמת העסקה ברישום לטובתו בעודו תם לב, ידו של השני תהא על העליונה (ראו, בין היתר, ע"א 3180/05 זריק נ' ג'ריס ואח' (פורסם בתוכנות, 29/4/07) בפסקה 20 וההפניות שם, להלן- "עניין זריק"). שני שיקולים מנחים הביאו לנקבע בסעיף: "הרציונאל הטמון בבסיסו של הכלל האמור מגלם שילוב של שני סוגי שיקולים. סוג השיקולים הראשון עניינו שיקולי יעילות מלכתחילה, מכוחם תישלל זכותו של אדם בנכס כאשר הוא היה בעמדה אשר אפשרה לו למנוע את היווצרות התחרות מלכתחילה. שיקול זה מתבטא בדרישת תום הלב המוטלת על הרוכש השני, אשר בנסיבות בהן ידע או עצם את עיניו לגבי קיומה של זכות נוגדת מוקדמת, יכול היה להימנע מהתקשרות בעסקה ביחס לנכס או להימנע מהתקדמות בביצועה. סוג השיקולים השני עניינו שיקולי יעילות בדיעבד, לפיהם יש להטות את הכף לטובת בעל הזכות הנוגדת אשר ייגרם לו הנזק הרב ביותר במידה ויפסיד את זכותו. ביטויו של שיקול זה הינו בדרישת התמורה והשלמת הקניין" (ע"א 7643/09 אבו זיאד נ' עלי בשיר (פורסם בתוכנות, 28/10/08) פסקה 7 וההפניות שם, להלן- "פס"ד אבו זיאד"). תום הלב של הרוכש השני בזמן נבחן בשני אופנים - הראשון, תום לב סובייקטיבי, שעניינו אי ידיעת הרוכש השני בזמן על העסקה הראשונה בשעה שערך את העסקה; השני, תום לב אובייקטיבי, שעניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או ההחזקה במקרקעין לפני עריכת העסקה. אין צורך ששני המבחנים יתקיימו בד בבד, ודי בהעדר אחד מהם, על מנת לקבוע כי הרוכש השני נעדר תום לב (ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן ואח', ניתן ביום 14/4/10, בפסקה 32; פס"ד אבו זיאד בפסקה 8). באשר לרמת הידיעה הנדרשת של הרוכש השני ביחס לקיומה של עסקה קודמת, נקבע: "על הרוכש לפעול בתום לב, דהיינו בהיעדר ידיעה בפועל על זכותו של הצד הראשון בזמן ובהיעדר 'עצימת עיניים' ביחס לקיומה של זכות זו (קרי: עליו להימנע מלרכוש את הנכס בנסיבות שבהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר כי לצד מוקדם קיימת זכות ביחס לנכס" (מ' מאוטנר "'עסקאות נוגדות' ורשלנות הקונה שאינו רושם הערת אזהרה" הפרקליט מ (תשנ"א-תשנ"ג) 521, 523). בפס"ד בעניין ארוך נ' פאריינטי (ע"א 7785/99 ארוך ואח' נ' פאריינטי ואח', פ"ד נה(3) 85), הובהר המושג "עצימת עיניים" ביחס לדרישת תום הלב בעסקאות נוגדות: "מבחינה רעיונית, 'עצימת העיניים' מצויה בין ידיעה בפועל לבין אי ידיעה רשלנית. כלומר, כשאדם עצם את עיניו מלראות או אטם את אוזניו מלשמוע, הוא נחשב כיודע את אשר לא חפץ לדעת בשל חששו לדעתו. יש המכנים מצב דברים זה כידיעה 'קונסטרוקטיבית' (ראה טדסקי בספרו הנ"ל [5], שם; פרשת קנופף [1], בעמ' 237-238). אין הדבר כך, שעה שאדם לא ידע דבר ולא חשש מלדעתו אך יכול היה לדעת את הדבר לו נהג כאדם סביר. ואמנם, לפי הדעה המקובלת, המבחן לקיומו של תום הלב במסגרת הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין הוא סובייקטיבי-מוחשי ולא אובייקטיבי-מופשט. כלומר, תום הלב נשלל כאשר הקונה המאוחר ידע ידיעה בפועל או ידיעה קונסטרוקטיבית, בשל עצימת עיניים מצדו, את זכותו של הקונה הקודם לו בזמן. אך לא כך המצב כאשר היה עליו לדעת את קיום הזכות לו נהג כאדם סביר. כאמור, אי-ידיעה רשלנית אינה עולה כדי חוסר תום-לב" (שם, בעמ' 94). 26. באשר לתנאי רישום העסקה, על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, משהרוכש השני לא השלים את הרישום, לכאורה ידו תצא על התחתונה. אולם, נקבע בפסיקת בית המשפט העליון, כי גם אם לא התקיים תנאי זה, עדיין לא נסתם הגולל על זכויות הרוכש השני, ויש לבחון אם הרוכש הראשון נהג גם הוא בתום לב. תום לבו של הרוכש הראשון נבחן במימד האובייקטיבי, אם רשם הערת אזהרה על זכויותיו. בכוחו של רישום זה למנוע את התאונה המשפטית של עסקאות נוגדות, ולכן ייתכן כי אי רישום הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון, יכול שיהווה חוסר תום לב מצידו, שישלול את עדיפותו בנכס (ראו עניין זריק, פסקה 22; ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ ואח', פ"ד נז(2) 385, 405, להלן- "עניין גנז"; פס"ד אלקודס קורפוריישן בפסקה 31). ודוק: לא בכל מקרה אי רישום הערת אזהרה יהווה הפרת החובה לנהוג בתום לב מצד הרוכש הראשון. כך, למשל, במצב בו המקרקעין אינם רשומים על שם המוכר, והבעלים הרשום לא מוכן לרישום הערת אזהרה מצד הקונה (עניין זריק, שם; עניין גנז, 405). 27. בחינה של תום הלב של הרוכש הראשון בזמן, תיעשה רק אם הרוכש השני נמצא תם לב. נכתב על כך בפס"ד אבו זיאד: "ודוק אי רישומה של הערת אזהרה אין פירושה בהכרח כי הופרה חובת תום הלב או כי זכותו של הרוכש השני גוברת על זכותו של הרוכש הראשון. בנסיבות בהן הרוכש השני פעל בחוסר תום לב סובייקטיבי ו/או אובייקטיבי, ה'אשמה' להתנגשותן של העסקאות הנוגדות רובצת לפתחו, שכן בידיו היתה האפשרות הפשוטה ביותר למנעה. משכך, היעדרה של הערת אזהרה מצידו של הרוכש הראשון לא תגרור את ביטולה של עדיפותו על פני הרוכש השני, שכן במצבים אלה לא ניתן לומר כי אי רישום הערת האזהרה הוא שהוביל למצב של עסקאות נוגדות (מאוטנר, בעמ' 524; עניין זריק, פסקה 23 לפסק הדין. וראו והשוו: דויטש, בעמ' 436-450)" (שם, בפסקה 9). מן הכלל אל הפרט תשלום התמורה ורישום העסקה 28. בתצהירים ובעדויות של המשיבים נטען שבכרייה שילמה את התמורה לעאסלה. נתגלעה מחלוקת בין עאסלה לבין בכרייה ביחס לסכום התמורה, כשעאסלה טען כי התמורה המוסכמת היתה 42,000$ ואילו בכרייה טענה כי הסכום היה 40,000$. בעדותו של יוסף בכרייה בבית המשפט תירץ יוסף בגירסה חדשה, וטען שסכום נוסף של 2,000$ שילם עבור שוברים (עמ' 11 פ' מיום 2/3/10), ככל הנראה מדובר במיסים ובהוצאות רישום צו הירושה והערת האזהרה בלשכת רישום המקרקעין. 29. העסקה לא הסתיימה ברישום. אמנם נרשמה הערת אזהרה לטובת בכרייה, אך המקרקעין טרם נרשמו על שמה. כפי שהובהר לעיל, הפסיקה הכירה באפשרות שגם אם העסקה לא הושלמה ברישום, עדיין לא נסתם הגולל על זכויותיו של הרוכש השני. בנסיבות אלה, אפנה לבדוק את קיומו של תום לב אצל הרוכש השני. תום הלב של בכרייה 30. בכרייה ועאסלה אינם מכחישים שבכרייה ידעה, באמצעות בנה, שהיה ה"מוציא והמוביל" בעסקה, בעוד שהיא, אשה זקנה וחולנית, לא היתה מעורבת בעסקה כלל, כי בוצעה עסקה בין עאסלה לבין בדארנה לגבי המקרקעין, שהיא חזרה ורכשה מאוחר יותר. עאסלה ענה לשאלה אם בכרייה היה מודע לעסקה עם המבקש כי "הוא היה עד לכל המהלך" (עמ' 21 לפ' מיום 15/11/09 בכתב ידי). העד סעדי, אחיינה של בכרייה, שקישר בין עאסלה לבין יוסף בכריה, העיד כי ידע על קיומה של עסקה זו בטרם נחתמה העסקה עם בכרייה, אולם נאמר לו על ידי עאסלה כי בדארנה לא שילם לו את מלוא התמורה, ולכן עאסלה מעוניין בביטול העסקה עמו. עוד העיד כי לא נפגש עם בדארנה לפני ביטול ההסכם ולא בירר עמו אם אמנם ההסכם בוטל. סעדי טען שביקר אצל עורך דין דראושה שלוש פעמים יחד עם עאסלה, ולא התערב בשיח שהיה ביניהם אולם ראה באחת הפעמים שדראושה פתח את התיק ועיין בו וראה הערה בצד שבדארנה נותר חייב עוד 9,000$ או 7,000$. כשנשאל מדוע לא ציין עובדה זו בתצהיר, ענה כי לא מסר לעורך דין ג'רבוני שראה שרשום אצל דראושה שבדארנה נותר חייב לעאסלה. משקיבלתי את גרסתם של דראושה ושל בדארנה ביחס לתשלום התמורה, ומשגרסה זו של סעדי הובאה בשלב מאוחר ולאחר שנתן תצהירו, אינני מקבלת אותה. 31. יוסף בכרייה העיד כי ידע על קיומה של עסקה בין בדארנה לבין עאסלה: "ש. באותו יום בו חתמתם על ההסכם נשלחה הודעת ביטול. ת. לא זוכר את הדברים האלה. ש. מדוע לא וידאת את העניינים לפני שחתמת, מדוע האמנת ליוסף שביטל הסכמים. ת. ברגע שאני שולח את בן דודי ובודק איתו 5 פעמים והוא שמע באוזניו מהעורך דין שחתם את ההסכם עם יוסף והעורך דין אמר לו שהעסקה מבוטלת כך אמר לי בן דודי. מיניתי את בן דודי לבדוק את העניינים האלה כדי שיבדוק שהעסקה באמת מבוטלת ועורך הדין גם אמר שהעסקה מבוטלת אז חתמתי. ש. איזה עורך דין אמר ת. לא אמר את זה לי, אלא לבן דודה שלי. שלחתי אותו כמה פעמים אליו. לפחות פעמיים הוא היה אצלו. שלחתי אותו כי אני בתל אביב. ש. מפנה אותך לסעיף 9 לתצהירך, אחרי חודשיים עורך דין ג'רבוני אומר שתמתינו כמה ימים אולי נשמע משהו מגאזי, משמע שכאשר חתמת על ההסכם לא ראיתם שהעסקה מבוטלת. ת. אחרי ששלחנו אליהם מכתב והם לא ענו וסעדה שניגש לעורך דין של בדארנה וע"ד ג'רבוני דאג לשלוח מכתב דרך דואר רשום ויותר מחודש לא ענו לי. עורך דין ג'רבוני אמר שהעסקה בוטלה. ש. ראית במכתב שנשלח ע"י עורך דין ג'רבוני שמבטל את ההסכם, המכתב הזה מבטל את העסקה ת. יש עורך דין. ש. אתה חתמת על ההסכם באותו יום בו נוסח המכתב ת. אני לא חתמתי על שום הסכם ש. באותו היום אמא שלך חתמה על ההסכם ת. באותו יום שההסכם נעשה ואחרי שראיתי שהכל בסדר לקחתי את ההסכם לאמא שלי והיא חתמה" (עמ' 13-14 לפ' מיום 2/3/10). 32. עולה מעדותו, כי ידע על קיומה של העסקה הקודמת, אולם סבר כי זו בוטלה ולכן הרשה לאמו להתקשר בעסקה. גירסתו של בכרייה ביחס למידע שקיבל מבן דודו לגבי ביטול העסקה ואישור ביטול זה על ידי עורך דין דראושה, אינה מקובלת עלי. אזכיר כי עורך דין דראושה העיד לעניין זה, ומסר כי גם עורך דין ג'רבוני היה נוכח באותה פגישה בה נכחו עאסלה וסעדי. באותו מעמד הבהיר עורך דין דראושה לנוכחים כי בדארנה שילם את מלוא התמורה. סעדי ובכרייה בתצהיריהם לא הכחישו כי דראושה מסר לסעדי שבדארנה טוען ששילם את כל התמורה. בנסיבות אלה, לא מצאתי את דבריהם של יוסף ושל סעדי כי דראושה אישר את ביטול העסקה, כאמינה. קשה לסבור, שדראושה נתן אישורו לביטול העסקה למרות שהבהיר לסעדי ולעאסלה כי בדארנה טוען ששילם את כל התמורה. גם עאסלה ידע שדראושה לא מייצג את בדארנה בעניין זה, שכן שלח את הודעת הביטול באופן אישי לבדארנה, ולא באמצעות עורך דין דראושה, וזאת לאחר הפגישה אצל דראושה. 33. אינני מקבלת את טענתה של בכרייה שהיא ובנה התקשרו בעסקה השנייה לאחר שהיו בטוחים כי העסקה הראשונה מבוטלת. ההסכם בין עאסלה לבין בכרייה נערך ביום בו נשלחה הודעת הביטול. גם אם, כגרסת המשיבים, העסקה נחתמה עשרה ימים לאחר מכן, עדיין יש בכך כדי לערער את תום הלב של בכרייה: משידעו בני משפחת בכרייה על קיומו של הסכם קודם בין עאסלה לבין בדארנה, ומשידעו גם כי בדארנה מכחיש את טענת עאסלה שלא שילם את מלוא התמורה, הם לא היו רשאים להסתפק בהודעת ביטול חד צדדית של עאסלה. העובדה שההסכם השני נערך באותו יום בו נשלחה הודעת הביטול ביחס להסכם הראשון, אף היא מטילה צל כבד על תום לבם של בני משפחת בכרייה, שלא המתינו לתגובת בדארנה ומיהרו להתקשר בחוזה עם עאסלה. 34. עוד חשובה היא הצהרתו של עאסלה מיום 29/12/08, היום בו נרשמה הערת האזהרה, לפיה העסקה בינו לבין בדארנה מבוטלת, וכי על פי הצהרה זו הסכימה בכרייה לרכוש את המקרקעין: "הנני להצהיר כי במידה ויעלה מר ג'אזי בדארנה טענות כלשהן כלפי גב' עאישה הדבר אינו קשור אליה כלל וכלל וכי רק בהסתמך על הצהרתי זו היא הסכימה לקנות את החלקים המוצעים על ידי". לא היה מקום מצד בכרייה, להסתמך על הצהרתו של עאסלה לעניין ביטול העסקה. העדר בדיקה מהימנה מצד בכרייה, המעלה ממצאים אובייקטיביים ביחס לביטול העסקה מחד גיסא, וחתימת ההסכם על סמך הצהרתו של עאסלה כי העסקה בוטלה, בידיעתם של בכרייה כי בדארנה מכחיש את העילה לביטול העסקה מאידך גיסא, מהווה חוסר תום לב ולמצער עצימת עיניים. באשר לרמת הידיעה של הרוכש השני לעניין זכויות הרוכש הראשון נכתב כי "די בכניסה לעסקה במצב של 'עצימת עיניים' - קרי, בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר כי לצד מוקדם קיימת זכות ביחס לנכס - כדי לקבוע שהרוכש השני נהג בחוסר תום לב" (פס"ד אבו זיאד, פסקה 8). בענייננו, היתה ידיעה בפועל על קיומה של העסקה הראשונה, ואף על הכחשתו של הקונה הראשון את הטענה כי לא שילם את מלוא התמורה. בנסיבות אלה, אצל אדם סביר (והגון) היה מתעורר חשד שלאדם אחר יש זכות ביחס לנכס. משבכרייה לא פעלו לבדוק יותר לעומק את זכויותיו של בדארנה; משסמכו בעניין זה רק על מילתו של עאסלה כי העסקה בוטלה; ומשידעו כי באותו יום בו נשלחה הודעת הביטול נערך הסכם המכר ומבלי שחיכו לתשובתו של בדארנה לעניין זה - כל אלו מורים כי בכרייה, אם לא ידעו ידיעה ממשית כי אכן נותרו לו זכויות בנכס (ואני לא האמנתי להם בעניין זה) למצער עצמו עיניהם ביחס לזכויותיו של בדארנה. מכל האמור לעיל, המסקנה המתבקשת היא שבכרייה פעלו בחוסר תום לב סובייקטיבי בחתמם על העסקה עם עאסלה. 35. מעבר לכל האמור לעיל, נשארו אצלי ספקות ניכרים, אם אמנם נעשתה עסקה מחייבת בין עאסלה לבין בכרייה ואם ההסכם ביניהם לא נועד אלא לחסום דרכו של בדארנה למימוש זכותו על פי ההסכם הראשון: יש לזכור כי עאסלה ובכרייה הם מכרים מימי ילדותם ואף קשורים בקשרי חיתון. הקונה, אמו של יוסף בכריה, איננה משתתפת בכל צורה שהיא בקניה, כאשר יוסף הוא הפעיל בה. המקשר בין בכרייה לבין עאסלה, סעדי, הוא קרובו של בכריה ושל עאסלה, והוא מודע למכירה לבדארנה. יש סתירות לגבי המחיר שכביכול שולם. יש סתירות בין עדותו של עאסלה לבין עדותו של בכריה באשר לחוב שכביכול בכריה חייב לעאסלה ושצריך להיות חלק מהמחיר. מדוע לא בוצע העברת הבעלות והצדדים הסתפקו בהערת אזהרה? על כל פנים, בוודאי ש"עצימת עיניים" היתה גם היתה אצל בכריה. תום הלב של בדארנה 36. כאמור, אם נקבע כי הרוכש השני חסר תום לב, אין עוד הכרח בקיום "תום לב" של הרוכש הראשון. אף על פי כן, ובהתחשב שהצדדים התייחסו לכך, אקבע לעניין זה. רישום הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון היא אמצעי יעיל וזול למניעת תאונות משפטיות כדוגמת עסקאות נוגדות. כאמור, נקבע בפרשת גנז כי חובת תום הלב אינה פוסחת על הרוכש הראשון, וכי חובתו זו נתונה הן כלפי המוכר והן כלפי הרוכש השני. אולם, לא בכל מקרה בו לא נרשמה הערת אזהרה, ייקבע כי הרוכש הראשון נעדר תום לב. בענייננו, דעתי היא שלא הופרה החובה כאמור: כשעאסלה ובדארנה חתמו על הסכם המכר, אביו המנוח של עאסלה היה רשום כבעלים של המקרקעין. נרשם בהסכם הראשון כי על עאסלה לפעול למען הוצאת צו ירושה כדי שניתן יהיה לרשום את המקרקעין על שמו ואחר כך להעבירו לבדארנה. צו הירושה הוצא מספר חודשים לאחר החתימה על ההסכם אולם לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין עד לחודש 12/2008. במועד זה, נרשמה גם הערת האזהרה על שם בכרייה. בדארנה העיד כי פנה כמה פעמים לעורך דין עאסלה שטיפל בעניין צו הירושה של אביו המנוח של עאסלה, אולם זה מסר לו כי אינו מטפל בתיק בשל אי תשלום שכר טרחה. גרסתו זו של בדארנה נסתרה בעדותו של עורך דין עאסלה, והדברים כבר תוארו לעיל, בפרק העובדתי. אולם גם אם בדארנה לא פנה לעורך דין עאסלה, מי שלא פעל בנסיבות העניין על פי החוזה, הוא עאסלה כאשר לא העביר לבדארנה את צו הירושה עם קבלתו, כפי שאמור היה לעשות על פי סעיף 7 להסכם, שלשונו כדלקמן: "צד א' (עאסלה, הוספה שלי, ש.ש.) מצהיר ומתחייב להמציא לידי צד ב' צו ירושה אשר דרכו יכול צד ב' לרשום את החלק הנמכר על שמו וזאת בהקדם האפשרי ביותר". על כן, דעתי היא שעאסלה סיכל את רישום העסקה או את רישומה של הערת אזהרה. 37. זאת ועוד: אפילו הייתי קובעת כי בדארנה חסר תום לב עקב אי רישום הערת האזהרה, כאמור חוסר תום לב זה יגרום לאיבוד עדיפותו של הרוכש הראשון בזמן רק אם הרוכש השני פעל בתום לב. קבעתי לעיל, כי בכריה לא היו תמי לב. לסיכום הנושא, אצטט את דברי השופטת ארבל בפס"ד אבו זיאד, המתאימים למקרה שכאן: "13. יוער, כי נסיונו של המערער להיבנות מפסק הדין בעניין גנז בטענה כי הימנעותה של המשיבה מלדאוג לרישום העסקה, ולו בדמות הערת אזהרה, מחייבת את המסקנה שהרכישה שביצע נעשתה כדין - דינו להיכשל. אמנם, כבעניין גנז, גם במקרה דנן נמנעה המשיבה מלרשום הערת אזהרה משך תקופה ארוכה, ואכן לא מן הנמנע שהתנהלותה זו עולה כדי הפרת חובת תום הלב המוטלת עליה. ואולם, אף אם היתה מתקבלת טענת המערער בדבר היעדר מודעות מצידו לדבר קיומה של טענה לזכות נוגדת במקרקעין - וכאמור, טענה זו נדחתה - עצימת עיניים מצידו היתה גם היתה. בנסיבות אלה אין לומר כי מחדלה של המשיבה מלרשום הערת אזהרה מקנה למערער עדיפות על פני זכותה הנוגדת, שכן בשונה מעניין גנז, התנהלותו של המערער במקרה דנן היא אשר הובילה ל'תאונה המשפטית' המתבטאת בקיומן של העסקאות הנוגדות. ... הנה כי כן, אשמו של המערער מאפיל על מחדלה של המשיבה. המערער הוא אשר הביא להיווצרותן של עסקאות נוגדות, והוא המונע הזול ביותר אשר בכוחו היה למנוע מבעוד מועד את התנגשות הזכויות בין הצדדים. אין מנוס, אפוא, מלהטיל עליו את 'עלויותיה' של 'תאונה משפטית' זו" (שם, פסקה 13). התוצאה 38. תביעתו של המבקש מתקבלת. הסכם המכר מיום 10/4/06 שנערך בין המבקש לבין המשיב 1, תקף ומחייב, ועל המשיב לפעול על פיו. ההסכם שנערך בין המשיב 1 למשיבה 2 ביום 24/9/08, מבוטל. אני ממנה את עורך דין X להיות כונסי נכסים על המקרקעין על מנת לבצע את רישום הבעלות על שם המבקש ולצורך כך יוכלו לחתום בשמו של המשיב על כל מסמך שיידרש על מנת לבצע את הרישום. אני מחייבת את המשיב בהוצאות המבקש ובשכר- טרחתו בסכום של 15,000 ₪, אשר יישא ריבית חוקית והפרשי הצמדה החל מהיום. ניתן היום, ו' טבת תשע"ב, 1 ינואר 2012, בהעדר הצדדים. עורך דיןחוזהביטול חוזהנאמנות