תנאי מתלה לחלוקת דיבידנד

תנאי מתלה לחלוקת דיבידנד 1. כללי לפניי תביעת עו"ד משה גלר, מפרק חברת "גיבור ספורט אקטיב וויר בע"מ" (להלן בהתאמה: "המפרק" ו"החברה") לחייב את המשיבה 1, "גיבור ספורט אחזקות בע"מ" (להלן: "חברת האם") ואת המשיבים 2-7 של החברה, לשלם לחברה סך של 12,974,000 ₪. החברה נוסדה ביום 27.05.58 בשם "ציון חברה לטקסטיל בע"מ". ביום 03.01.1999 שינתה את שמה ל"גרבי גיבור ספורט אלפא בע"מ", וביום 05.06.05 שונה שמה לשם הנוכחי. החברה הייתה פעילה בענף הטקסטיל והתמקדה בעת הרלוונטית ביצור גרביים בעיקר לחברת "נייק" העולמית. החברה הייתה מצויה בבעלות ובשליטה של חברת האם, והמשיבים הם מי שימשו בעת הרלוונטית כחברי הדירקטוריון של החברה. החברה נקלעה לקשיים כלכליים, ובתחילת שנת 2009 נעתר בית המשפט לבקשה לפירוק זמני בסופו של דבר ניתן כנגדה ביום 19.1.10 צו פירוק, ועו"ד גלר מונה למפרק החברה. 2. עיקר העובדות הדרושות לעניין בשנת 2004 הלוותה החברה לחברת האם סך של 28.2 מיליון ₪, שנרשמה כהלוואה לזמן ארוך (להלן: "ההלוואה"). במהלך שנת 2006, שקלה החברה לבצע הנפקת מניות בבורסה בלונדון. לשם כך התקשרה עם חתמים מקומיים על מנת לארגן את הליך ההנפקה, ואלה ביקשו להסדיר את פירעון ההלוואה, טרם ההנפקה. לשם כך, יזמה החברה הליך לפיו היא תחלק רווחים לבעלי המניות, ואלה ישמשו לפירעון ההלוואה, קרי בדרך של חלוקת הרווחים, תפרע ההלוואה שחברת האם חייבת לחברה. יובהר שאין מדובר בהשבת כספים בעין, אלא שחברת האם תשתמש בכספי הרווחים לשם פירעון ההלוואה שקיבלה מהחברה. הואיל וחלוקת הרווח לא עמדה במבחן "חלוקת הרווח", הקבוע בסעיף 302(א) לחוק החברות, התשנ"ט - 1999 (להלן: "חוק החברות"), עתרה החברה לבית המשפט המחוזי בת"א-יפו (פש"ר 1052/06) בבקשה להתיר את החלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות (להלן: "בקשת החלוקה"). בבקשה נטען כי החברה מעוניינת לבצע חלוקה בסך של 28,239,000 ₪ מההון העצמי, וזאת כדיבידנד לבעלי המניות, אשר ישמש כמקור לפירעון ההלוואה של חברת האם. הבקשה נתמכה בתצהירו של מר יוסף לוי, שכיהן באותה עת כסמנכ"ל הכספים של החברה (להלן: "לוי"). בסעיף 7 לבקשה נטען כי בידי החברה שלושה אישורים לביצוע החלוקה (להלן: "האישורים"). לעניין זה, האישורים הם: אישור דירקטוריון החברה, אישור בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הבנק"), וכן אישור של "מרכז ההשקעות במשרד התעשייה והמסחר", אשר נתן מענקים לחברה לפי חוק עידוד השקעות הון, תשי"ט-1959 ובהתאם לכתב אישור לתכנית במסלול מענקים מיום 2.7.03 (להלן: "מרכז ההשקעות"). מפאת חשיבות אישור הבנק ואישור מרכז ההשקעות אציין בקצרה כדלקמן: אישור הבנק הוא מיום 27.8.06 ובו נאמר כי הבנק מסכים לחלוקה, בתנאי כי חברת האם תתחייב שכל תמורת החלוקה תשמש לפירעון ההלוואה, וכן כי מהלך הפחתת ההון יבוצע לא יאוחר מיום 31.12.06. (להלן: "אישור הבנק"). אישור מרכז ההשקעות הוא מיום 5.1.06, ובו נאמר כי מרכז ההשקעות מסכים לחלוקה ובלבד שהחברה תחזיר את ההון העצמי שלה לסך של כ-47 מיליון ₪ תוך 18 חודש. עוד נאמר כי ככל שהחברה לא תעשה כן היא תחויב להחזיר את המענקים שקיבלה (להלן: "אישור מרכז ההשקעות"). בית המשפט, כב' השופטת קרת, נעתר לבקשה כמות שהוגשה והורה בהחלטתו מיום 28.02.06: "כמבוקש" (להלן: "ההחלטה לאישור החלוקה"). 3. חלוקת ההון ופירעון ההלוואה פירעון ההלוואה נעשה בשני אופנים; האחד, חיוב החברה בדמי ניהול המגיעים לחברת האם בסך של 17,792,000 ₪ לשנים 2006 עד מחצית 2009. השני, תשלום דמי ניהול לפי אחוזים ממחזור המכירות של החברה מינואר 2006. חברת האם פרעה לחברה סך של 15,226,000 ₪, ונותרה חייבת סך של 12,974,000 ₪. בסופו של דבר ההנפקה לא יצאה אל הפועל, מטעמים שונים שאינם דרושים להחלטה. יאמר כי לטענת החברה, ההנפקה לא בוצעה מחמת נסיבות שאינן תלויות בה, היא נקלעה לקשיים ובין אלה, המשבר הכלכלי העולמי, פיחות בשערי החליפין של השקל, ושריפה שכילתה את מפעל החברה בטורקיה, אשר בו נעשה עיקר הייצור של הגרביים המיועדות לשווק לחברת "נייק". החברה החליטה להפסיק את פעילות מפעלה בקרית שמונה, וביום 16.2.09 התקשרה בהסכם עם חברת "דלתא גליל תעשיות בע"מ", (להלן: "חברת דלתא") לפיו מכרה החברה את פעילותה לחברת דלתא. מרכז ההשקעות נתן ביום 9.3.09 את הסכמתו למכירה לחברת דלתא, כאשר באותה עת הייתה תכנית המענקים קרובה לידי סיום. מרכז ההשקעות אישר ביום 31.3.09 את סיום תוכנית ההשקעות ואת אי החזרת המענקים. התדרדרות החברה לאחר מכן, הייתה מהירה, היא לא עמדה בהתחייבויות וננקטו נגדה הליכי פירוק כמפורט לעיל. 4. עמדת המפרק המפרק טוען כי האישורים שניתנו לחלוקת הרווח של בנק לאומי ושל מרכז ההשקעות הינם "תנאים מתלים" לבקשת החלוקה ומהווים חלק בלתי נפרד ממנה. לעמדתו, הואיל והתנאים הנקובים באותם אישורים לא התקיימו, משמע שההלוואה לא נפרעה בפועל, וההון העצמי לא הושב לקדמותו. מוסיף וטוען המפרק, כי ההון העצמי של החברה מהווה כרית ביטחון לנושיה, הזכאים לראות את ההון כבטוחה שלהם לניהול עסקיהם עם החברה. הואיל והחלוקה לא אושרה, קרי, לא ניתן להסתמך על החלטת בית המשפט שאישר את החלוקה, מחמת אי קיום התנאים המתלים, יש לחייב את חברת האם להשיב את יתרת ההלוואה בסך של 12,974,000 ₪, וכן יש לחייב את המשיבים האחרים הם הדירקטורים שאישרו את החלוקה, לשלם סכום זה (להלן: "הדירקטורים"). המפרק נסמך על דו"ח חוקר, רו"ח חנן אלימלך (להלן: "רו"ח אלימלך") התומך בבקשה. לפי חוות הדעת של רו"ח אלימלך, בעת שאושרה החלוקה הייתה החברה נתונה לסיכון, והקטנת ההון העצמי השפיעה לרעה על יכולת הפירעון של החברה וסיכנה את נושי החברה. מן הראוי לציין כי חוות דעתו של רו"ח אלימלך לא הוגשה כחוות דעת מומחה כנדרש על פי הדין, אלא כמכתב המופנה למפרק על ידי עורכו, ומשום כך טענו ב"כ המשיבים כי הוא אינו יכול לשמש כחוות דעת, וחזרו על התנגדותם זו גם בסיכומים. עילה נוספת היא כאמור חיוב הדירקטורים וזאת על יסוד סעיף 311 לחוק החברות, הקובע חזקה באשר לאחריותם בגין תוצאת חלוקת הון אסורה. לעמדתו של המפרק, לא שקלו הדירקטורים את הפגיעה הצפויה ביכולת הפירעון של החברה, אישרו את החלוקה מבלי לקיים דיון ענייני בבקשה, נהגו בחוסר זהירות ומיומנות ובניגוד לחובתם לפי סעיף 252 לחוק החברות, כמו גם פעלו בניגוד עניינים עם טובת החברה, שעה שהעדיפו את אינטרס חברת האם על פני אינטרס החברה. 5. עמדת המשיבים המשיבים כופרים בתביעה שלטענתם נשענת על קנה רצוץ. לעמדת המשיבים, הבקשה לחלוקה אושרה בהחלטת שיפוטית, שהינה החלטה חלוטה המהווה מעשה בית דין, והמקימה מניעות בפני המפרק להגיש את התביעה. טענה נוספת בפי המשיבים הינה, שלא הוגשה כל התנגדות לבקשת החלוקה לרבות ע"י מי מנושי החברה. מוסיפים וטוענים המשיבים כי נושי החברה מאותה עת קיבלו את מלוא המגיע להם מהחברה, זאת בהבדל מהנושים הנוכחים שלא היו נושים בעת אישור החלוקה. לעמדת המשיבים, אישור בנק לאומי ואישור מרכז ההשקעות לחלוקה אינם תנאים מתלים לבקשת החלוקה ולאישורה. אישורים אלה, לעמדת המשיבים, הינם הסדרים פנימיים שבין הבנק לבין החברה ובין מרכז ההשקעות לבין החברה, ושאלת התקיימותם של התנאים שבכל אחד מהאישורים היא עניין שבין אותו נושה לבין החברה, אך לא בין החברה לבין יתר נושיה. לכן, גם אם לא התקיימו התנאים שבאותם אישורים, אין בכך כדי להקנות עילת תביעה ליתר נושי החברה באמצעות המפרק. המשיבים מוסיפים וטוענים כי אף אם מדובר בתנאים המתלים, אלה התקיימו. כך מרכז ההשקעות פטר את החברה מהחוב המגיע לו, שכן החברה עמדה בתנאי המענק, ואף החזיר לה את הבטוחות שניתנו על ידה להבטחת החזר המענק, וכאמור, באישור מיום 31.03.09 שצורף כנספח 20. זאת ועוד, בהתאם לאישור מרכז ההשקעות, אזי הסנקציה, אם החברה לא תעמוד באישור שניתן על ידו בבקשת החלוקה תעמוד יתרת ההלוואה לפירעון מיידי, קרי, לא ביטול החלוקה אלא החזר המענק. המשיבים טוענים כי ההחלטה לאשר את החלוקה הינה החלטה סבירה ולגיטימית, באותה עת עמדה החברה ב"מבחן יכולת הפירעון" וכעולה מחוות הדעת של פרופ' אמיר ברנע, התומך בתגובה (להלן: "פרופ' ברנע"). הדירקטורים טוענים כי לא נפל כל רבב בהתנהלותם. עוד מוסיפים הדירקטורים וטוענים, כי ההחלטה לאשר את החלוקה, התקבלה לאחר דיונים ובירורים מקיפים ובטרם קבלת ההחלטה, ובניגוד לגרסת המפרק. הכנ"ר תומך בעמדת המשיבים, מהטעמים שבתגובתו. 6. המחלוקת סלע המחלוקת בתיק אותה יש לברר תחילה הינה האם התנאים שבאישור הבנק ובאישור מרכז ההשקעות, הינם "תנאים מתלים" (להלן: "התנאים המתלים"), כמשמעות מונח זה, בסעיף 27 לחוק החוזים חלק כללי, התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). כך שבקרות האמור בהם, פוקע האישור שניתן לחלוקה ועל חברת האם להשיב לקופת הפירוק את הדיבידנד ששולם לה. פלגותא נוספת הדרושה לבירור הינה חבות הדירקטורים. מחלוקות נוספות לכאורה בכתב התביעה העלה המפרק גם טענות נוספות. אחת מהן היא האם בעת מתן ההחלטה לאשר החלוקה, עמדה החברה במבחן "יכולת הפירעון" הקבוע בסעיף 302 לחוק החברות. מחלוקת נוספת הינה טענת המפרק לפיה משיכת דמי ניהול על ידי חברת האם, עבור שירותים שסיפקה לחברת הבת, וכן ויתור של חברת האם על דמי ניהול שהגיעו לה, אינה משקפת דמי ניהול ראויים המגיעים לחברת האם עבור שירותים שלטענתו של המפרק, לא ניתנו הלכה למעשה לחברה ולמצער עלות אותם שירותים אינה בשווי הסכומים שנטען כי מגיעים לחברת האם בהקשר זה. סבורני כי הטענות הנוספות נזנחו ואינן דרושות לבירור, ובחרתי לדון בכך תחילה. אפתח בכך שבחוות הדעת של פרופ' ברנע, ניתנה התייחסות נרחבת לכך שבמועד הגשת בקשת החלוקה, עמדה החברה במבחן יכולת הפירעון. מכאן לעמדת המשיבים, החלטת בית המשפט לאשר את החלוקה, הייתה נכונה לעיצומם של דברים. המפרק לא זו בלבד שבתשובתו לתגובת המשיבים ולחוות דעת פרופ' ברנע במסגרתה, לא חלק על חוות הדעת של פרופ' ברנע, וכל שציין בתגובתו הוא שהאמור בחוות הדעת של פרופ' ברנע אינו שנוי במחלוקת ואינו דרוש לבירור. לעניין זה אפנה לסיפת סעיף 5 בעמוד 5 לתגובתו של המפרק לתגובת המשיבים (עמודי התגובה של המפרק אינם ממוספרים וגם מספרי הסעיפים בתגובה אינם לפי סדר רץ). וכך אומר המפרק בתגובתו: "המפרק אינו עותר כנגד הבקשה וההחלטה (לאישור החלוקה-א.א.) אלא כנגד אי ביצוע ההחלטה (הכוונה לתנאים המתלים-א.א.). משמע, אין בפיו של המפרק טענות לכך שבעת הגשת בקשת החלוקה לא עמדה החברה במבחן יכולת הפירעון והוא ממקד את תביעתו רק בכך שלא התקיימו התנאים המתלים, זו לעמדתו עילת התביעה ואין בלתה. אדגיש כי בעדותו לפניי, חזר ושנה המפרק כי רק שאלת קיום התנאים המתלים מהווה את חזית המחלוקת וכדבריו בעמ' 5 שורות 26-27. לא התעלמתי מכך שבהמשך החקירה, (עמוד 6), טען המפרק כי שאלת יכולת הפירעון במועד אישור החלוקה מהווה פלוגתא, אך הטענה אינה דרה בכפיפה עם האמור בתשובה עצמה, כמו גם עם דבריו הקודמים בדיון. גם אין כל התייחסות בתגובת המפרק באשר לדמי הניהול שנטען על ידי המפרק כי לא הגיעו לחברת האם. זאת ועוד, המפרק העיד שנושא זה לא היה מול עיניו עת הגיש את התביעה, והוא הובא לידיעתו רק לאחר מכן: "ת. זה בכלל לא התייחסתי לדמי הניהול. ש. התביעה במתכונת הנוכחית לא כוללת עתירה באשר למשיכה או חיוב של דמי ניהול שלא מגיעים לדעתי (צ"ל "לדעתך") לנושאי המשרה. ת. נכון". גם בהמשך החקירה הובהר באופן מפורש כי התביעה אינה כוללת עילה בקשר עם דמי הניהול (ראה עמוד 15 שורות 10-11). קרי, המפרק הצהיר ואישר באופן חד משמעי כי נושא דמי הניהול כמו גם שאלת יכולת הפירעון של החברה, אינם מהווים פלוגתאות במשפט. חרף האמור, בסיכומיו, לרבות בסיכומי התשובה, בחר המפרק להתייחס ואף בהרחבה לעניינים אלה, ובין היתר אף טען כי הסכם דמי הניהול הוא הסכם למראית עין. טענות אלו אינן דרושות לבירור, וזאת אף לפי דבריו של המפרק בבית המשפט, וטוב היה עושה המפרק אילו נמנע להעלותן. עם זאת, וכמות שיפורט בהמשך פסק הדין, בחרתי לדון גם באלה. בדיון שהתקיים בתובענה, נחקרו המפרק, רו"ח אלימלך וכן מר יוסף לוי. בנוסף, נחקרו פרופ' ברנע וכן מר רועי גיל, ששימש חבר בדירקטוריון החברה וכן בחברת האם בעת הרלוונטית, ותצהירו ניתן לתמיכה לתגובה (להלן: "גיל"). דיון והכרעה 7. "התנאים המתלים" אפתח בבחינת השאלה, האם התנאים אשר באישור הבנק ובאישור מרכז ההשקעות, הם בגדר תנאים מתלים, כגרסת המפרק. אקדים ואציין כי לטעמי נפל פגם בידי המפרק עת סבר שמדובר ב"תנאים מתלים". קיומו של תנאי מתלה בהסכם כמשמעו בחוק החוזים וכמות שפורש על ידי בית המשפט העליון, הוא השעיית ביצוע החוזה עד התקיימות התנאי המתלה (ראה ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה נ' מקסימה [1993]; ע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ [2007]. זאת בהבדל מתנאי מפסיק שמשמעו שההסכם תקף ומבוצע ועם קיומו של התנאי המפסיק, החוזה מפסיק להתקיים. אין חולק כי בענייננו, הסדר החלוקה בוצע הלכה למעשה, בית המשפט אישר את הבקשה לביצוע החלוקה, החברה מימשה את ההסדר וחילקה את הדיבידנד לחברת האם. משכך, אין עסקינן בתנאי מתלה לביצוע החלוקה, ולכל היותר, ניתן לראות באישורים של הבנק ושל מרכז ההשקעות כ"תנאים מפסיקים", קרי אם עד מועד מסוים לא תבצע החברה את התנאי הנקוב באותו אישור, יכול ויפקע הסדר החלוקה. לגופו, לאחר בחינת טענות הצדדים, שמיעת הראיות ויישום הדין, הגעתי לידי מסקנה לפיה דין טענת המפרק שמחמת שהתנאים המתלים לא התקיימו, יש לראות את החלטת החלוקה כמבוטלת וכפועל יוצא לחייב את חברת האם להשיב את הדיבידנד, להדחות. את מסקנתי ניתן לעגן בכל אחד מהטעמים שיפורטו בהמשך, לא כל שכן, משקלם המצטבר: 7.1 בקשה לחלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח היא בעצם הסכם שבין החברה לבין בעלי המניות ולבין הנושים, הכפופה לאישור בית המשפט, וככזה הוא נתון לדיני החוזים. הואיל וקיימת לפנינו מחלוקת פרשנית באשר לקיומם או העדרם של תנאים מתלים בבקשה, נחיל את ההוראות המתאימות בחוק החוזים וההלכה הנוהגת בעניין. סעיף 25 (א) לחוק החוזים מורה כי: " חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו." לצורך המקרה שלפניי איני נדרש למחלוקת הפוסקים, ככל שזו קיימת בשאלה היישום הראוי של הוראת סעיף 25 (א) לחוק החוזים, שכן לטעמי, בין לפי לשון החוזה ובין לפי אומד דעת הצדדים אין עסקינן בתנאים מתלים. 7.2 עיון בתנאים המתלים מלמד שאלה תנאים שבין החברה לבין הבנק ושבין מרכז ההשקעות לבין החברה, ואינם תנאים לבקשת החלוקה. הדבר עולה בבירור מהאמור בבקשה לחלוקה עצמה, מהאמור באישור של הבנק ובאישור של מרכז ההשקעות עצמם, ומהחלטת בית המשפט המאשרת את החלוקה. לעניין זה: בבקשת החלוקה אמנם צוין כי פרט לאישור בית המשפט יש צורך בקיומם של תנאים מתלים, וכאמור בסיפת המבוא לבקשת החלוקה ובסיפת סעיף 3 לבקשת החלוקה, המפנים לתנאים המתלים בסעיף 7 לבקשה. התנאים המדוברים הם קבלת אישור של הבנק ושל מרכז ההשקעות לבקשת החלוקה, אך לא נאמר שהתנאים שיציב הבנק או התנאים שיעמיד מרכז ההשקעות, יהוו תנאי לתוקף החלוקה. כלומר, מהבקשה עולה כי עם קבלת הסכמות הבנק ומרכז ההשקעות ואישור בית המשפט לחלוקה - יושלם כל הדרוש לחלוקה. משמע, שעל מנת שהחלוקה תכנס לתוקף, יש צורך באישור הבנק ומרכז ההשקעות אך לא נקבע כי יש צורך בהתקיימות תנאי מהתנאים שיעמידו, אם יעמידו הבנק ומרכז ההשקעות לחלוקה. לעניין זה אפנה לסעיף 7 לבקשת החלוקה, שכותרתו: "אישורים לביצוע החלוקה". הסעיף מחולק לשלושה סעיפי משנה. הראשון, סעיף 7.1 המתייחס לאישור שניתן דירקטוריון החברה לבקשת החלוקה, בו נאמר כי הדירקטוריון אישר את החלוקה כפוף לקבלת אישור בית המשפט, אישור מרכז ההשקעות והבנק המפורטים בסעיפים 7.2 ו 7.3, וכאמור באישור הדירקטוריון שצורף כנספח ג' לבקשה. השני, סעיף 7.2 בו נאמר כי הבנק נתן את הסכמתו לחלוקה ובלבד שזו תתבצע עד ליום 31.12.05. הואיל והמועד חלף, פנתה החברה לבנק בבקשה לקבל את הסכמתו להארכת תוקף הסכמתו וזה תנאי אחד משני התנאים המתלים לחלוקה. אך אין כל מגבלה לפיה אישור החלוקה כפוף לתנאים שיציב הבנק כתנאי להסכמתו. השלישי, סעיף 7.3 שבו נאמר כי דרושה הסכמתו של מרכז ההשקעות לחלוקה, וכי התקבלה הסכמתו העקרונית של מרכז ההשקעות בעל פה לחלוקה כפוף לקבלת התחייבות חברת האם כי תוך 18 חודשים יושב ההון העצמי של החברה לקדמותו. אין אפוא בבקשת החלוקה כל הוראה לפיה אישור הבנק ואישור מרכז ההשקעות לחלוקה, ככל שיינתנו, וככל שיכללו בהם תנאים, יהוו אלה גם תנאי מתלה או תנאי מפסיק לחלוקה. על מנת שאלה יהוו תנאים מתלים לחלוקה, היה צורך לציין זאת במפורש בבקשה, דהיינו שהתנאים שיציבו הבנק ומרכז ההשקעות, יהוו תנאי מתלה לתוקף החלוקה. לא היה כל קושי להתנות את תוקף החלוקה בתנאים שיעמידו הבנק ומרכז ההשקעות או מי מהם, אך לשם כך היה לציין זאת במפורש בבקשת החלוקה, וכזאת לא נעשה. לפיכך, פרשנות המפרק לפיה התנאים שבאישור הבנק ובאישור מרכז ההשקעות, מהווים תנאים מתלים לאישור החלוקה, אינם מתיישבים עם הבקשה לחלוקה. 7.2 טעם נוסף לדחיית עמדת המפרק מעוגן באישור בית המשפט לבקשת החלוקה. שעה שבית המשפט מאשר הסדר או הסכם, לרבות הסדר נושים לפי סעיף 350 לחוק החברות או בקשת חלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות, ותוקפם של אלה מותנה בתנאים מתלים, הדבר מצוין במפורש בין בהחלטה המאשרת את אותו הסדר או בקשה, ולמצער יש לכך ביטוי מפורש בגוף אותם מסמכים, ושלא כמות שנעשה במקרה שלפניי. אילו סבר בית המשפט שיש להתנות את אישורו לחלוקה בתנאים המתלים שבאישור הבנק או באישור מרכז ההשקעות, היה בית המשפט מציין זאת במפורש בהחלטתו המאשרת את החלוקה. כזכור, ההחלטה אינה מתלה את תוקף החלוקה בכל תנאי שהוא. 7.3 עיון באישורי הבנק ומרכז ההשקעות מלמדים שעניינם ביחסים בין הבנק לחברה ובין מרכז ההשקעות לבין החברה, ואינם קשורים לנושיה האחרים של החברה, שהמפרק אמור לשמור על האינטרסים שלהם. כך, אישור הבנק מופנה לחברה בלבד. תמהני הכיצד ניתן להקיש ממנו על כך שהתנאי שנקבע בו, ככל שלא יתקיים, נועד גם לטובת נושיה האחרים של החברה. מאישור מרכז ההשקעות עולה שנקבעה בו סנקציה מפורשת לפיה ככל שהחברה לא תעמוד בתנאי המופיע בו, יהיה על החברה להחזיר את המענקים שניתנו לה. כלומר, אין בין טענת המפרק לבין תנאי מתלה לקיומה של החלוקה ולא כלום. לכל היותר, היה והחברה לא תעמוד בהתחייבות כלפי מרכז ההשקעות, ינקוט האחרון בהליכים לחייבה להחזיר את המענקים שקיבלה ממנו. אין כל התניה באישור מרכז ההשקעות התומכת בגרסת המפרק לפיה ככל שלא יוחזר ההון למקורו, יהיה אישור החלוקה בטל. אדגיש כי בביאור מספר 23 לדוחות לשנת 2006 (מב/1) נאמר כי אי עמידה בתנאי שהציב מרכז ההשקעות תגרום להחזר המענקים, ולא נאמר בו כי במקרה כאמור יש להשיב את הדיבידנד, ובניגוד לעמדת המפרק. למפרק לא היה מענה ענייני לכך שלפי תנאי מרכז ההשקעות, לא תהיה חובה לבטל את החלוקה, אלא רק להשיב את המענקים למרכז ההשקעות, עת השיב לקונית: "אני לא התיחסתי לסנקציות" (עמוד 8 שורה 1). 7.4 מהעדויות שנשמעו לפניי עולה באופן חד משמעי, כי לא הייתה לצדדים כוונה לראות באישורים משום תנאים מתלים. לעניין זה אציין כי כך העידו שני העדים מטעם החברה, ה"ה לוי וגיל, ונותן אני במיוחד משקל לדברי העד לוי, שאינו עד מעוניין, בהבדל מגיל. לעומת זאת, המפרק לא טרח להעיד את נושי החברה העת הרלוונטית או מי מטעם הבנק ומרכז ההשקעות, אשר יתמכו בגרסתו לפיה המדובר בתנאים מתלים. הימנעות המפרק לעשות כן, עומדת בעוכריו. לטעמי, התנהלות המפרק בהקשר זה אף מעוררת תהייה בלשון המעטה, שכן מצופה היה שהמפרק מתוקף תפקידו, יבוא בדברים עם הנושים על מנת לברר האם הסתמכו על התנאים המתלים כגרסת המפרק וככל שכך, להעידם. דא עקא, התברר כי המפרק נמנע מלנקוט בבירור כמצופה. לעניין זה העיד המפרק כי לא ידוע לו על אף נושה שקרא את הבקשה לחלוקה וכי סבר שהמדובר בתנאים מתלים (עמוד 8 שורות 16-23): "אני לא בדקתי ולא יודע כמה נושים קראו את הבקשה וכמה לא... לשאלות בית המשפט: ש. איזה נושים (צ"ל מי מהנושים-א.א.) של החברה פנה אליך בעקבות הפירוק ואמר מה שנעשה כאן אני הסתמכתי על האישור ולא נעשה דבר. ת. לא פני אלי אף נושה. הנושים לא פנו אלי. ש. הייתה אסיפת נושים. ת. לא. כלומר, כל התיזה של המפרק נשענת רק על מה שהוא, המפרק סבור, ומבלי שהוא טרח כלל לבדוק עם הנושים מה הם חשבו בעת הרלוונטית, ולמרות שלא הייתה בידו כל מניעה לעשות כן. בהקשר זה אפנה גם לעדותו של פרופ' ברנע שלא נסתרה, לפיה מטרת התנאים של מרכז ההשקעות לא נועדה להגן על נושי החברה, אלא על האינטרסים של מרכז ההשקעות, וכאמור בסעיפים 10 ו-11 לחוות דעתו של פרופ' ברנע ודבריו בעמוד 42 שורות 17-19: "ש. ...למה אתה כותב שהתנאים של בל"ל ומרכז ההשקעות לא היוו תנאים לביצוע החלוקה. ת. החלוקה לא הותנתה בתנאים אלה. הם היו בהסכמים פנימיים בחברה." 7.5 נושי החברה מוחזקים כמודעים לבקשת החלוקה, שכן זו פורסמה כנדרש על פי הוראות חוק החברות. לא הייתה כל אינדיקציה בפרסום כי תנאי לחלוקה הוא קיומם של התנאים המתלים. זאת ועוד, גם אם מי מהנושים לא היה מסתפק בפרסום, והיה טורח לעיין בתיק בית המשפט בעקבות הפרסום ובודק את בקשת החלוקה, לא היה מודע לקיום של תנאים המתלים ודוק. באותה עת, טרם התקבלו האישורים של הבנק ושל מרכז ההשקעות ובהם התנאים האמורים. משכך, לא קיימת הסתמכות של מי מהנושים על קיומם של התנאים המתלים הנטענים. לכן אין בסיס לדבריו של המפרק בעדותו (עמוד 8 שורות 10-11), לפיהם נושה שעיין בבקשה ובסעיף 7.3 לה, ידע על התנאים המתלים והסתמך על אלה 7.6 המשיבים טענו כי החברה פרעה את מלוא חובותיה לנושים שהיו בעת הרלוונטית, קרי בשנת 2006 וכי הנושים הקיימים הם אלה שהחוב בגינם נוצר לאחר החלוקה ומשום כך לא הייתה הסתמכות על התנאים המתלים. לעומת זאת טען המפרק בעדותו כי חברת החשמל, היא נושה של החברה שחוב החברה כלפיה משנת 2006 נותר בעת הפירוק (עמוד 9 שורות 5-6) וכן שנותר חוב לבנק בגין המגיע לו, שמקורו בשנת 2006, (עמוד 9 שורות 26-28). המפרק לא דייק בדבריו אלה, שעה שבהמשך עדותו התברר שהחברה פרעה את החוב לחברת החשמל ביחס למגיע לאחרונה בשנת 2006 וכי החוב הקיים לחברת החשמל, מקורו מתקופה מאוחרת (עמוד 9 שורות 9-10). אי דיוק נוסף התגלה גם באשר לטענתו של המפרק באשר לבנק, שכן בהמשך עדותו, התברר שהמפרק עצמו דחה את הוכחת החוב של הבנק (עמוד 11 שורה 5). כלומר, אין למעשה אף נושה שהחברה הייתה חייבת לו כספים בשנת 2006, בעת ביצוע החלוקה, ואשר חובו לא נפרע, ובניגוד לעדות המפרק. אדגיש בהקשר זה כי רו"ח אלימלך, הודה בחקירתו כי בעת ביצוע החלוקה ובמשך שנתיים לאחריה, פרעה החברה את מלוא חובותיה לנושיה, ומשום כך אין אף נושה שיכול לטעון כי הסתמך על קיומם של תנאים מתלים, גם אם היו כאלה (עמוד 21 שורות 19-21): "אני מניח שהחברה לא קרסה ב- 05 או 06 או 07 ולכן אני מניח שהיא עמדה בהתחייבויותיה" 7.7 אציין כי כונס הנכסים הרשמי תמך ללא סייג בעמדת המשיבים, והסתייג מגישת המפרק. לעמדתו של כונס הנכסים הרשמי, עסקינן בתנאי פנימי שבין מרכז ההשקעות לבין החברה, במטרה להימנע מדרישת החזר המענקים שניתנו לחברה, וכי האחרונה הייתה רשאית בהסכמת מרכז ההשקעות לשנות את התנאים, מבלי שלנושיה כל מעמד בעניין. 7.8 לטעמי קיים כשל נוסף בעמדת המפרק, וזאת בטענתו לפיה הסכמת הבנק לחלוקה הותנתה בהגבלה שעד ליום 31.12.06, יבוצע הליך הפחתת ההון שישמש לפירעון הלוואה שקיבלה חברת האם מהחברה, תניה שלטענתו לא קוימה. הטענה נשענת על קנה רצוץ שכן מהדו"ח הסקור של החברה לשנת 2006, עולה בבירור כי ההלוואה נפרעה בסוף שנת 2006. הדבר עולה גם מספרי החשבונות של חברת האם שצורפו כנספח 6 לתגובת המשיבים. לכן, אין ממש בטענת המפרק בסעיף 6 לסיכומי התגובה. בדומה, גם מרכז ההשקעות סבר שהתנאי שנקבע באישור שניתן על ידו לחברה קוים, ומשום כך השיב לחברה את הערבויות שניתנה להבטחת החזר ההלוואות שניתנו לה. הגם שלאור המסקנה אליה הגעתי לפיה נדחית טענת המפרק בדבר אי התקיימות התנאים המתלים, וכי הטענות הנוספות שבפי המפרק נזנחו, בחרתי לבחון גם אותן, למקרה וייקבע שהמפרק יטען אחרת. 8. מבחן יכולת הפירעון ממכלול הראיות שהונחו לפתחו של בית המשפט, לרבות העדויות, מסקנתי הינה שההחלטה לאשר את החלוקה הייתה סבירה וראויה, ובשים לב למצבה האיתן של החברה, עת התקבלה. מסקנתי זו היא גם לאחר שבחרתי לבוא לפנים משורת הדין לקראת המפרק, ולהתייחס למכתבו של רו"ח אלימלך למפרק, כ"חוות דעת" מומחה, הגם שלא הוגשה בהתאם לנדרש על פי דיני הראיות, וכנטען בצדק על ידי המשיבים. מבחן חלוקת הרווח ויכולת הפירעון לפי סעיף 303 לחוק החברות המועד הרלוונטי לבחינת יכולת הפירעון הינו המועד בו התבקש בית המשפט לאשר את החלוקה. רו"ח אלימלך טען כי ההפסד הניכר של החברה, בסך 9.677 מיליון ₪ לשנת 2005, מצביע על כך שהחברה לא עמדה במבחן יכולת הפירעון. לעומתו טען פרופ' ברנע, כי יש להתעלם מנתונים שונים בדוחות המבוקרים, שכן אין בהם כדי להשפיע על יכולתה של החברה. לאחר בחינת חוות הדעת, חקירת המומחים ועיון בנתונים השונים, מעדיף אני את המסקנה אליה הגיע פרופ' ברנע מאשר זו של רו"ח אלימלך מטעם המפרק, ואפרט: אחת מאבני הבוחן לבחינת מצבה הכספי הנתון של חברה הוא דוחותיה המבוקרים בעת הרלוונטית. ככל שבאלה יש לשקף הפסדים, יהיה בכך כדי לתמוך במסקנה לפיה קיים ספק ביכולת הפירעון של התאגיד. עם זאת, יש להביא בחשבון לצורך בחינת יכולת הפירעון של החברה רק נתונים רלוונטיים ותוך נטרול אלה שאין להם השפעה על מצב עסקי התאגיד. לענייננו, המפרק טוען כי החברה הפסידה בעת הרלוונטית, וזאת בהתאם לנתונים אשר בדוחות המבוקרים לשנת 2005, בהם הוצג הפסד של 9,677,000 ₪. סבורני שאין להביא בחשבון לצורך ההפסד הנטען, מספר רכיבים. בגדר זאת, אין להביא בחשבון התחייבות בסך העולה על 13 מיליון ₪, עבור דמי ניהול המגיעים לחברת האם. אמנם, עסקינן בחוב רשום בספרים, אך זהו סכום שלא נמשך, וחברת האם ויתרה על קבלתו בשנת 2005 ומדובר אפוא רק ברישום רעיוני, שאין מאחוריו דבר. יודגש כי בדו"חות המבוקרים של החברה (נספח 22 לתגובה), בעמוד 48 בסעיף ד', נאמר במפורש כי דמי הניהול מחודש אפריל 2005 יבוטלו, וזאת הגם שההנפקה לא יצאה לפועל. רו"ח אלימלך אישר בעדותו כי ידע שחברת האם ויתרה על דמי הניהול (עמ' 18 שורות 27-29), ומשום כך, לא היה לו כל יסוד לסבור כי יש להביא את חוב דמי הניהול כרכיב לצורך בחינת יכולת הפירעון של החברה. בהמשך דבריו, הודה רו"ח אלימלך שהיה עליו לפחות לציין בחוו"ד, כי שעה שהציג הפסד לחברה בסך של 9.6 מיליון ₪, הוא כולל סך של 13 מיליון חוב לחברת האם, חוב שויתרו עליו (עמ' 19 שורות 1-5). לכן, בהתעלם מההוצאה הרעיונית, מצויה החברה ברווח של כ 3.4 מיליון ₪ באותה שנה. נתון נוסף שיש לתת את הדעת עליו הינו "הפסד נצבר" של החברה בסך של 36.5 מיליון ₪ שמקורו עוד קודם לשנת 1999, בעת שנרכש השלד הבורסאי של החברה, ששמה היה אז "ציון טקסטיל". הרכישה נעשתה על ידי החברה לשם הכנסת הפעילות השוטפת לאותה חברה שלה, ועל מנת ליהנות מההפסד לצורך מס. אין עסקינן אפוא בהפסד שנוצר במהלך הפעילות השוטפת שיש בו כדי להשפיע על שווי החברה, אלא בהפסד צבור, משנים עברו. ניטרול ההפסד האמור מביא את ההפסד הרלבנטי של החברה לסוף שנת 2005 לסך של 8 מיליון ₪. ממנו יש להפחית את החיוב בדמי הניהול כמפורט לעיל, ולכן נוצר רווח המצטבר לסך של כ 5 מיליון ₪. משכך, אין ממש בטענת המפרק בדבר ההפסדים האמורים של החברה, שהשפיעו לרעה על יכולת הפירעון וכמות שציין פרופ' ברנע בחוות דעתו. אציין כי רו"ח אלימלך בחר בתשובתו לחוו"ד של פרופ' ברנע להתעלם מסוגיה זו, (דבריו בעמ' 16 שורות 8-11), ומשום כך, נותרה עמדתו של פרופ' ברנע בנושא זה, על כנה. עוד יש להביא בחשבון את העובדה שבשנת 2006 היה הרווח התפעולי של החברה 4.4 מיליון ₪. כך שבשנה הקריטית, השנה בה אושרה החלוקה, רואים שהחברה הרוויחה ומשום כך, היה בסיס לסבור, כי היא תעמוד במבחן יכולת הפירעון. לא התעלמתי מטענת המפרק בדבר הגירעון בהון החוזר של החברה, אך גם בכך אין ממש. בהקשר זה אבהיר כי המפרק הביא בחשבון התחייבויות שאינן שוטפות ואינן עומדות לפירעון מיידי ושלא היו אמורות להיפרע. האשראי הבנקאי של החברה בסך של כ 35 מיליון ₪, אך הוא לא הועמד על ידי הבנק לפירעון מיידי, ולא הוצגה כל דרישה של הבנק לפירעון מיידי של האשראי. נהפוך הוא, מעדויות גיל ולוי עולה כי הבנק לא העמיד את האשראי לפירעון מיידי, לא היו התראות של הבנק בדבר חשש לגורל החזר האשראי ולמצער דרישה לצמצם את מסגרת האשראי או הגדלת היקף הביטחונות לאשראי. עסקינן באשראי מתגלגל, מדי שנה, שעה שהחברה עומדת בהחזרים המתבקשים, וממשיכה לנצל את האשראי לפעילות השוטפת, כדרכם של עסקים. גם החוב לבעלי המניות בסך של 15,502,000 ₪, אינו בגדר חוב שוטף שכן עסקינן בחוב לבעלי המניות, שאין חובה לפרוע אותו לאלתר. אדגיש כי רו"ח אלימלך בחקירתו הנגדית הודה כי ההתחייבויות לבנק כמו לבעלי המניות לא היו אמורות להיפרע בתוך 12 חודשים (עמ' 17 שורות 10-12), ומשום כך לא היה עליו לשכלל את אלה בחשבון לצורך בחינת יכולת הפירעון של החברה, קל וחומר שלא היה עליו לסווג את האשראי המגיע לבנק כהתחייבות לזמן קצר, ובניגוד לנעשה על ידו. משכך, הפחתת האשראי הבנקאי והחוב לבעלי המניות, מעמידה את היקף התחייבויותיה השוטפות של החברה לסך של 41,840,000 ₪ שהינו נמוך ב כ 17 מיליון ₪ מהרכוש השוטף. בצד אלה, קיימות ראיות חיצוניות בדבר שווי החברה, שגם בהן יש כדי לשמוט את הקרקע תחת טענת המפרק: לפי הערכות של מספר גורמים חיצוניים, עולה שווי החברה במידה ניכרת על הנחזה מהדוחות הכספיים המבוקרים, גם אם מביאים בחשבון את מלוא טענות המפרק: הראשונה היא הצעה של צד ג', לרכוש את החברה מחודש יוני 2004, כשנה ומחצה קודם לחלוקה. לפי ההצעה, שווי החברה הוא של 153 מיליון ₪ וכעולה מהאסמכתא שצורפה כנספח 25 לתגובת המשיבים. השנייה, הערכת החתמים מלונדון לצורך ההנפקה בשנת 2005 אשר העריכו את החברה בין 160 מיליון ₪ לבין 240 מיליון ₪, וכאמור בהודעה מיום 25.4.05, שצורפה כנספח 24 לתגובת המשיבים. השלישית, הערכת שווי שנערכה בשנת 2007, על ידי חברת גיזה-זינגר-אבן בע"מ, שהעריכה את החברה כשלושה חודשים לאחר ביצוע החלוקה, על סך של 120 מיליון ₪. אמנם לא צורפה אסמכתא להערכה האמורה, אך דבר קיומה הופיע הן בתצהיר גיל כמו גם בחוות הדעת של פרופ' ברנע, אך המפרק הזמני כמו גם המומחה מטעמו, לא טרחו לבקש אותה כמו גם את ההערכות האחרות, על מנת לבחון אותן נוכח טענתם באשר לשווי הנמוך של החברה כגרסתם. משכך, ההערכות האמורות, מהוות ראיות לאמיתות תוכנן. מכאן, שלפניי הצעת רכישה וכן הערכות של החברה שנערכו על ידי גורמים חיצוניים, שלפי כל אחת מהן שווי החברה עולה במידה ניכרת על מה שהמפרק טוען ששווייה היה בעת הרלוונטית. זאת ועוד, הואיל וההערכות האמורות לא נסתרו, אזי יש בכל אחת מהן כדי לבסס את מבחן יכולת הפירעון של החברה לעת הרלוונטית. בין המומחים התגלתה מחלוקת בעניין יישום מבחן כלכלי בשם "מבחן אלטמן", לצורך הערכת שווי החברה הנכון למועד אישור החלוקה, אך לא ראיתי צורך להידרש למחלוקת האמורה. לעניין זה די בכך ש"מבחן אלטמן", אינו מבחן מקובל בישראל אלא נוהג בעיקר בארצות הברית, ונוכח השוני שבין המדינות בהקשר זה כמות שהבהיר פרופ' ברנע, אין לו רלבנטיות לענייננו. זאת ועוד, פורטו לעיל נימוקים רבים שדי בהם כדי לאיין את ההסתמכות של רו"ח אלימלך על "מבחן אלטמן", גם אם היה נוהג בארץ לא כל שכן, לא ניתן לשלול כי יישום "אלטמן", כמות שעשה פרופ' ברנע, מביא לתוצאה הסותרת את היישום שנעשה על ידי רו"ח אלימלך. נימוק נוסף לדחיית גרסת המפרק הינו כי הגרעון הכבד נוצר בקופת החברה רק בשנת 2008, בגין אירועים שלא ניתן היה לצפותם בעת אישור החלוקה. לעניין זה, שריפת מפעל החברה בטורקיה, שסיפק את רוב התוצרת שייצאה החברה ללקוח העיקרי שלה, חברת נייק העולמית, זאת בצד המשבר הכלכלי העולמי שפרץ באותה שנה, כמו גם השינויים בשערי המטבע. אירועים אלה, מנתקים את הקשר הסיבתי שבין מצבה של החברה, כמות שנחזה בעת אישור החלוקה, לבין זה שאירע למעלה משנתיים מאז אושרה החלוקה. ככל שנדרש אני להנמקות נוספות אציין כי רו"ח אלימלך, אישר בעדותו כי הפעילות העסקית של החברה בשנת 2006 הייתה רווחית לעומת קודמתה. נתון זה יש בו כדי לחזק את גרסת המשיבים לפיה ההחלטה בדבר החלוקה, נעשתה בשים לב להגדלת רווחי החברה ותוך יסוד סביר לכך שהחברה ברת יכולת פירעון לעמוד בהתחייבויותיה. לא למותר להזכיר כי רו"ח אלימלך הודה שבעת ביצוע החלוקה ובשנתיים שחלפו לאחר מכן, נפרעו מלוא חובות החברה. (עמוד 21 שורה 19-21). 10. לאור המסקנה אליה הגעתי, ממילא נדחית תביעת המפרק כנגד הדירקטורים, שכן אם החברה עמדה במבחן יכולת הפירעון בעת אישור החלוקה, לא הפרו אלה את חובותיהם כדירקטורים. מעבר לדרוש, לא ראיתי לקבל את טענת המפרק לפיה ההחלטה של הדירקטוריון התקבלה באופן חפוז, ללא שקילה ובחינה כנדרש, שעה שהועבר, לטענתו, סבב של פקסים לחתימה בין חברי הדירקטוריון. לעניין זה, נאמנים עלי דבריהם של גיל ושל לוי, שלא נסתרו, וכאשר האחד לא שמע את עדות משנהו, ובמיוחד שלוי נעדר כל אינטרס לפי שאינו מועסק בחברה ואינו נתבע, לפיהם נושא החלוקה נדון בהרחבה בישיבות הדירקטוריון, וכאמור בעדותו של לוי : "הנושא של חלוקת ההון נדון בוודאות בישיבות הדירקטוריון" (עמ' 51 שורות 24-29). העד אף הוסיף כי הנושא אף תועד על ידו בפרוטוקולים של החברה (עמ' 52 שורות 3-5). שעה שהתגבשה החלטה סופית, לא היה צורך בכינוס נוסף של הדירקטוריון, וניתן היה לאשר את ההחלטה באופן בו נעשתה. בשולי הסעיף מצאתי לנכון להסתייג מהאמור בסיכומי התשובה של המפרק הטוען כי עיכוב חקירתו של העד לוי, נעשה במכוון על ידי המשיבים "שהשתלטו" כלשונו על העד. אין לדברים כל עיגון ואחיזה, וטוב היה עושה המפרק אילו היה נמנע להעלותם. 11. מטעמי זהירות, בחרתי לבחון גם את טענת המפרק לפיה קביעת דמי הניהול שחברת האם הייתה זכאית לקבל מהחברה, לפי אחוזים מסוימים ממחזור הפעילות של החברה, הינה בלתי סבירה בנסיבות העניין, זאת, הגם שהמפרק טען כי אינו עומד על הטענה לצורך התביעה שלפניי. המפרק טען, כאמור תוך הרחבת חזית אסורה, כי הסכם דמי הניהול הוא חוזה למראית עין, לפי סעיף 13 לחוק החוזים. טענה זו המטילה נטל גדול על הטוען, לא הוכחה כנדרש. על המפרק היה להוכיח את טענתו לפיה דמי הניהול שולמו מבלי שניתנו כגרסתו שירותי ניהול כלשהם על ידי חברת האם, או שהיו בלתי סבירים ביחס לשירותים שניתנו. כך, על המפרק היה להביא עדויות של מומחים או של נותני שירותי ניהול דומים מהם ניתן היה לעמוד ולאמוד את דמי הניהול המגיעים לחברת הניהול במקרה שלפניי, אך כזאת לא עשה. המפרק אף הודה כי לא תישאל את מי מאנשי החברה או חברת האם, מהם השירותים שניתנו לחברה בגינם חויבו דמי הניהול. מהעדויות שנשמעו עולה דווקא היפוכו של דבר, קרי שחברת האם, העניקה גם העניקה שירותים לא מבוטלים לחברה. בין אלה, שירותים משפטיים, שירותי מזכירות חברה ועוד, ואשר נפרשו על פני שעות רבות, וכעולה מהעדויות שנשמעו בהקשר זה (גיל בעמ' 40, לוי בעמ' 56 ופרופ' ברנע בעמ' 31). בנוסף, לפי עדויות המשיבים שלא נסתרו, קביעת דמי ניהול כאחוז מסוים ממחזור העסק, הוא דבר מקובל במגזר העסקי ובניגוד לטענת המפרק שגם לה לא הונחה כל תשתית עובדתית כנדרש. המפרק טען לראשונה בסיכומיו כי יש לעכב את פירעון חוב החברה לחברת האם עבור דמי ניהול, עד לאחר פירעון כל חובות החברה. הטענה הועלתה לראשונה בסיכומים, ודי בכך כדי לדחותה. עסקינן בטענה מהותית, אותה יש לטעון בצורה מפורשת, היא מחייבת הבאת ראיות כדבעי, וברי כי לצד שכנגד שמורה הזכות להביא ראיות לסתור. המפרק בחר בתביעתו שלא להעלות את הטענה, מהטעמים השמורים עימו, והוא מנוע לעורר אותה לראשונה בסיכומיו. מעבר לדרוש, מהראיות שהוגשו לא עולה כי לפנינו מקרה של "מימון דק", כנטען על ידי המפרק, שכן כאמור החברה הייתה רווחית, לא היה חשש של אי עמידה בהתחייבויות, והראיה שפרעה את התחייבויותיה לנושיה, לעת הרלוונטית. 12. לאור הנימוקים האמורים, לא ראיתי צורך להיזקק לטענות נוספות של המשיבים כגון, הזרמת כספים של הבעלים בסך של מיליוני שקלים, אי משיכת דמי ניהול שהגיעו לחברת האם באותם שנים, קיום מעשה בית דין ועוד. 13. חקירה מקדימה של מפרק בטרם הגשת תביעה לא ניתן לסיים את פסק הדין בטרם התייחסות לכך שהמפרק הגיש את התביעה מבלי שהקדים לה פנייה הולמת לדירקטורים, ומבלי שטרח לחקור אותם קודם להגשתה, וכסמכותו ואף חובתו על פי דין. המפרק לא נתן הסבר מניח את הדעת מדוע נמנע לעשות כן, והמכתב ששלח בהקשר זה, (מש/3), לב"כ המשיבים מיום 21.4.10, אינו ממין העניין, ובניגוד לאמור בסיכומיו. שומה היה על המפרק להוציא לפועל את סמכותו, לחקור את הדירקטורים כדבעי טרם גיבוש ההחלטה להגיש את התביעה. במיוחד נכון הדבר בשים לב למהות התביעה והיקף הסכומים הנתבעים. יתר על כן, שעה שהיה לפניו דו"ח של רו"ח אלימלך, שאת ממצאיו נכון היה לעמת ולאמת עם הדירקטורים, ורק לאחר מכן לגבש עמדה סופית באשר להגשת התביעה, וכמצופה מבעל תפקיד. אוסיף כי מוטב היה אילו המפרק לא היה מצרף לסיכומיו נספח של יתרת החוב לשיטתו, שכן עסקינן בראיה שמקומה בשלב הראיות ולא בסיכומים. 14. סוף דבר לאור כל האמור, הגעתי לידי מסקנה כי דין התביעה להידחות. באשר להוצאות; הבאתי בחשבון את הפגמים עליהם הצבעתי בפסק הדין באשר להתנהלות המפרק ובין אלה, כי בחר להגיש את התביעה בטרם בירור וחקירה של הדירקטורים דבר שהיה יכול לחסוך ניהול ההליך ועלויות הגנה יקרות, כמו גם כי בחר להעלות טענות שנזנחו, צירף ראיה לסיכומים שלא כדין ועוד. לפיכך, יושתו על המפרק הוצאות לטובת המשיבים בסך 100,000 ₪. הסכום האמור יישא רבית והפרשי הצמדה כדין מיום פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל. עוד ישא המפרק בשכר טרחת פרופ' ברנע לפי קבלה שתומצא. תנאי מתלהתניות בחוזהדיני חברותאישור חלוקת הוןדיבידנד