תובענה שהוגשה בדרך המרצת פתיחה, למתן צו המחייב את המשיב להעביר למבקש כספי ערובה שחולטה, בסך 395,000 ₪ ולשלם לו פיצוי בסך 75,000 ₪, בגין עגמת נפש. הערובה חולטה במסגרת עסקת מכר מקרקעין, שלא יצאה אל הפועל. על פי הנטען, מוחזקים הכספים בידי המשיב, אשר שימש כבא-כוחו של המבקש בעסקה, שלא כדין ותוך פגיעה בכללי ההגינות והיושר. רקע עובדתי משה אביטל (להלן: "המבקש"), היה בעלים של שתי וילות ברחוב עוזיהו המלך 10 בהרצליה, אשר נבנו על מגרש אחד. המבקש ביקש למכור וילה אחת ומחצית מן הזכויות במגרש כולו (להלן: "המקרקעין" או: "הנכס"). המשיב,דוד לוי, הוא עורך דין במקצועו. בין המבקש למשיב נחתם ביום 17.10.07 הסכם שכר טרחה (להלן: "ההסכם"), בו נקבע כי המשיב יטפל עבור המבקש במכירת המקרקעין. על פי ההסכם, התחייב המשיב לפרסם מכרז למכירת המקרקעין ולפנות לציבור בהזמנה להציע הצעות לרכישתם. באשר לשכר טרחתו של המשיב, נקבע בהסכם כך: "במידה והעסקה תצא אל הפועל שכ"ט עורך הדין יהיה כדלקמן: 1 אחוז + מע"מ משווי הנכס בסך 950,000 דולר אשר ישולמו במועד חתימת הסכם המכר ואשר יכלול טיפול בדיווח לרשויות, הסכם שיתוף והעברת הזכויות לקונה. 10% + מע"מ משעור ההשבחה של הנכס דהיינו מהפרש בין המחיר המוצע לשווי הנכס כמפורט לעיל (950,000$) ואשר ישולמו במועד תשלום מלוא התמורה. מובהר כי במידה והעסקה לא תצא לפועל עורך הדין לא יהא זכאי לשכ"ט". בהתאם להסכם, פרסם המשיב הזמנה להציע הצעות לרכישת המקרקעין וחתם בשמו: "דוד לוי, עו"ד- ב"כ המוכר". בהזמנה נאמר, כי יש לצרף להצעה ערבות בנקאית אוטונומית או שיק בנקאי, בשיעור 10% ממחיר ההצעה המוגשת (להלן: "הערבות הבנקאית"). מציע שלא יעמוד בהצעתו, תחולט הערבות הבנקאית שהופקדה על ידו (סעיף 4 לפרק ההצעות במודעה). בחודש נובמבר 2007 העבירה חברת ש.י.א. רפאל פרויקטים בע"מ (להלן: "חברת שיא"), מסמך הצעה לרכישת המקרקעין וכן ערבות בנקאית, שהופנתה אל המשיב. מסיבות שונות, לא עמדה חברת שיא בהתחייבותה והמשיב ביקש לחלט את הערבות הבנקאית. חברת שיא עתרה לבית משפט השלום בתל אביב בהמרצת פתיחה כנגד המשיב (ה"פ 200164-08), במטרה להצהיר על בטלותה של הערבות הבנקאית בסך 120,000 דולר (להלן: "התובענה"). ביום 27.12.09 ניתנה החלטת בית המשפט הדוחה את התובענה. כב' השופטת גלר אהרוני קבעה, כי כספי הערבות הבנקאית שהופקדו בקופת בית המשפט יועברו לידי המשיב (עו"ד לוי) וכי המבקשת (חברת שיא) תישא בהוצאות המשיב בסך 20,000 ₪ בתוספת מע"מ. לטענת המבקש, לאחר מתן פסק הדין, התקיימה פגישה בינו לבין עו"ד אוהד הרן ממשרדו של המשיב, בה נדרש המבקש לשלם סכום של 180,000 ₪ בגין שכר טרחת עורך דין, כתנאי להעברת יתרת כספי הערבות לידיו. במהלך הפגישה, כך לטענת המבקש, הוצג לו מסמך ובו פירוט שכר הטרחה, כאשר חלקו המרכזי קשור בעמלת תיווך של הבית שלא נמכר. המבקש סירב לשלם את הסכום וביום 11.1.10 שלח מכתב אל המשיב ובו הוא דורש, בעקבות פסק הדין, לקבל את סכום הערבות הבנקאית לחשבונו. ביום 20.1.10 התקבל מכתבו של המשיב וכך הוא נפתח: "לבקשתך, לקחתי על עצמי תפקיד של מנהל מכרז למכירת המקרקעין שלך, כשתפקידך התמצה בקבלת החלטה האם ברצונך להשלים את העסקה, ובמתן הנחיה מתאימה לנו בעניין זה". המשיב הדגיש את העבודה הרבה והמאומצת שהושקעה באיתור רוכש (חברת שיא) ואת העובדה, כי לאחר שלא עמדה חברת שיא בהתחייבותה, הוגשה נגדו באופן אישי תובענה להצהיר על בטלותה של הערבות הבנקאית, בעוד שהמבקש נשאר "מחוץ לתמונה" ולא נשא בסיכון אפשרי. המשיב חתם את מכתבו בדברים הבאים: "לא יעלה על הדעת כי פירות המאמצים שנעשו על ידי יהיו שייכים לך, ואילו בסיכון בגינם אשא אנוכי. כמי שניהל את המכרז, קבע את תנאיו, ואף נתבע באופן אישי בשל כך- מובן כי גם הזכות להחליט בדבר חילוט הכספים כמו גם תביעתם ואופן השיפוי בגינם נתונים לח"מ". בתגובה, שלח המבקש בתאריך 27.1.10 מכתב נוסף, עם דרישה להשבת סכום הערבות הבנקאית. ב"כ המבקש פנה אל המשיב שוב ביום 24.2.10, בהצעה לנהל משא ומתן על מנת להגיע לפתרון מוסכם. במכתב תשובה מיום 1.3.10 חזר המשיב על טענתו, לפיה התביעה אשר הוגשה לבית משפט השלום על ידי חברת שיא - הוגשה נגדו בלבד, ובכך נחשף לכל הסיכונים הכרוכים בניהול התובענה. גם פגישה שנערכה בין הצדדים לא סייעה לפתרון המחלוקת. יוער כי בחודש פברואר 2010 הגישה חברת שיא ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום (ע"א 14391-02-10). המבקש בענייננו, הגיש בקשה להצטרף כמשיב בערעור, לנוכח מה שהוגדר על ידו כ"אובדן אמון" במשיב. על אף התנגדותו של המשיב, נעתר בית המשפט לבקשה. בהחלטתו מיום 16.6.10 ציין כב' השופט ברנר, כי בעל הדין הנכון בערעור הוא המבקש, אף על פי שלא צורף להליך שהתנהל בבית משפט קמא, והורה על צירופו. ביום 14.11.10 ניתן פסק הדין בערעור. בהתאם להסכמת הצדדים, נקבע כי המשיב 1 (עו"ד לוי) ישלם למערערת (חברת שיא) סכום של 73,400 ₪, לסילוק סופי של כל טענות המערערת מכל סוג שהוא בכל הקשור לפסק הדין והעסקה, הן כנגד המשיב 1 והן כנגד המשיב 2 (משה אביטל). עתה עותר המבקש למתן צו, המורה למשיב להעביד לידיו את יתרת סכום הערובה, המוחזק בידיו. טענות המבקש למבקש שלל טענות כנגד המשיב, אשר מעל באמונו, לדבריו, הפר את הסכם שכה"ט שנוסח על ידו, ופעל תוך הפרה מוחלטת של חובותיו כעורך דין. להלן פירוט עיקר הטענות: 1. המשיב הפר את חובותיו כעורך דין- המשיב כשל במילוי כל חובותיו כעורך דין, כאשר בעזות מצח שלח ידו בכספי המבקש, אשר נתקבלו אצלו כשלוחו. הוכחה לכך ניתן למצוא בדיון ההוכחות שהתקיים בבית משפט זה, ביום 6.11.11, שם הודה המשיב שההסכמה בין הצדדים היתה כי שכר הטרחה מותנה בהצלחת העסקה. המשיב טען אז, כי היה רשאי לעכב את הכספים, שכן הם לא התקבלו עבור המבקש, אלא מטרתם היא לפצות על נזקים שעשויים להיגרם למשיב (ראה עמוד 1 לפרוטוקול, שו' 22-23 ועמוד 2 שו' 3-4). המבקש גורס, כי המשיב פעל בניגוד עניינים חמור, כאשר מצד אחד פעל בכובעו כעורך דין, עת החתים את המבקש על הסכם שכר טרחה, ובשלב מאוחר יותר טען כי פעל בכובעו כבית מכירות פומביות. התנהגות זו עומדת בניגוד להוראת סעיף 60(א) לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 (להלן: "חוק לשכת עורכי הדין") הקובע כי: "עורך דין לא יעסוק בעיסוק אחר בנסיבות שבהן עלול להיווצר ניגוד ענינים בין עיסוקו כעורך דין לבין העיסוק האחר". לדבריו, המשיב פעל גם בניגוד לכלל 4 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 הקובע כי: "משרדו של עורך דין, לרבות חדר ההמתנה וחדר המזכירות וכל חלק אחר ממנו, לא ישמש כל מטרה זולת עבודתו המקצועית של עורך הדין", זאת לאור הודאתו, כי משרדו פועל הן כמשרד עורכי דין והן כ"בית מכירות פומבית" (ע' 9 שורה 16 ואילך). המבקש מוסיף, כי המשיב פעל בניגוד אינטרסים מובהק, כאשר ביקש להכשיל את העסקה בכובעו כ"בית מכירות פומבי", שכן אז יהיה זכאי למלוא כספי הערבות שהפקידה חברת שיא (כך לפי תפיסתו של המשיב), העולה על שכה"ט שעליו הוסכם בהסכם. הדבר עומד בניגוד גמור לכובעו כ"עורך דין" המייצג את האינטרסים של המבקש. נוסף לכך, המשיב לא הגיש תובענה כלשהי לקבלת שכר טרחתו ועשה בכספי המבקש כבשלו. 2. לשון הסכם שכר הטרחה- לשון ההסכם ברורה, חד משמעית ואינה ניתנת לפרשנות אחרת. ההלכה, כפי שנקבעה בפסיקת בית המשפט העליון, היא כי מקום בו לשון ההסכם ברורה וחד משמעית, אין לחרוג ממנה ויש לאמץ את ההסכמות שבין הצדדים (ראה ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט ( 28.1.08)). ההסכם קבע מפורשות כי אם לא תצא העסקה לפועל, לא יהיה המשיב זכאי לשכר טרחה. בחקירתו הנגדית, אישר המשיב פרט זה (עמוד 9 לפרוטוקול, שו' 2-3). לפיכך, לא ניתן לפרש את ההסכם באופן שונה. בנוסף, לטענת המבקש, גם אם מתעורר ספק פרשני כלשהו, על בית המשפט לפרש את ההסכם כנגד מנסחו, במיוחד כאשר מדובר בעורך דין מיומן אשר ניסח את ההסכם (ראה ע"א 2408/08 עו"ד בית און נ' אן.אם.סי מוסיקה בע"מ ( 29.7.10)). אם רצה המשיב לקבוע כי הערבות הבנקאית שתינתן על ידי המציע, תהא להבטחת הוצאותיו או נזקיו- היה עליו לקבוע זאת בהסכם באופן מפורש. עוד מציין המבקש, כי המונח "בית מכירות" לא הוזכר כלל בהסכם, ועלה לראשונה בתצהיר התשובה להמרצת הפתיחה. גם תשובותיו של עו"ד אוהד הרן ממשרדו של המשיב, במהלך החקירה הנגדית, מלמדות על כך שבעת חתימת ההסכם בין הצדדים, כלל לא היה קיים "בית מכירות" (עמוד 12 לפרוטוקול, שו' 28-31). 3. חילוט הערבות הבנקאית על ידי המשיב- קביעת הערבות הבנקאית נועדה להגן על המבקש עצמו, מפני נזקים אפשריים כתוצאה מאי עמידתו של המציע בהצעתו. על כן, זכות חילוט הערבות היא זכותו של המבקש בלבד, כאשר פעולת החילוט בוצעה על ידי המשיב כבא-כוחו. גם פסק דינו של בית משפט השלום בעניין חברת שיא מבהיר, כי המשיב פעל כמיופה כוחו של המבקש. המשיב לא דרש את הצטרפותו של המבקש כצד להליך, שהתנהל בבית משפט השלום, ולא סיפק לכך הסבר סביר (ראה עמ' 11 לפרוטוקול, שו' 1-2). לסיכום, עותר המבקש לפסוק, כי על המשיב לשלם סכום של 395,000 ₪ (סכום הערבות הבנקאית בניכוי הסכום ששולם לחברת שיא מכוח פסק הדין בערעור), בתוספת ריבית והצמדה ופיצוי בגין עוגמת נפש בסך 75,000 ₪. טענות המשיב 1. המשיב פעל ללא דופי בהליך המכרז ודאג לצרכיו של המבקש- יש לדחות את טענת המבקש לפיה פעל בחוסר נאמנות או בניגוד עניינים. נהפוך הוא- המשיב טיפל בענייני המבקש בצורה נאמנה ומקצועית. הטיפול בהליך המכרז גזל מאות שעות עבודה, עליהן לא קיבל המשיב כל תמורה. בהמשך, משהוגשה התובענה על ידי חברת שיא לבית משפט השלום, נשא המשיב בכל הסיכונים הכרוכים בניהול ההליך. המבקש, לעומת זאת, לא ביקש להצטרף להליך, ובכך חסך מעצמו כל סיכון. לאחר שהתברר כי אין בכוונת חברת שיא להשלים את העסקה, חידש המשיב, לבקשת המבקש, את המכרז למכירת הנכס. בחודש אוקטובר 2008, לאחר שנמצא קונה לנכס, פנה המבקש למשיב וביקש ממנו להכין הסכם מתאים. אולם, בהמשך, הודיע המבקש למשיב כי עסקת המכר לא תצא אל הפועל. במהלך חודש דצמבר 2008, ביקש המבקש כי המשיב יפרסם מכרז חדש המזמין את הציבור להציע הצעות לרכישת שתי הוילות שבבעלותו בהרצליה (להלן: "המכרז החדש"). בין היתר, פנה משרדו של המשיב אל שמאי מקרקעין, מבלי שחייב את המבקש בהוצאה זו. המשיב מציין, כי מספר חודשים לפני פניית המבקש לעריכת המכרז החדש, הקים אתר אינטרנט בשם "מכרז און-ליין", אשר מטרתו לפרסם את מכרזי הנדל"ן של "בית המכירות" שבבעלותו. ביום 1 בינואר 2009 פרסם המשיב מודעה בדבר המכרז החדש באתר. המשיב אף פנה לאתר מקביל בשם "כונס און ליין" ופרסם מודעה עבור המבקש מכספו הפרטי. בחודש פברואר 2009 פנה המבקש למשיב וביקש לפרסם מכרז חדש נוסף, הפעם למכירת וילה אחת, בדומה למכרז המקורי. בסופו של דבר, הודיע המבקש למשיב כי החליט לסגת מעסקת המכר. במשך כל התקופה בה פעל המשיב בענייני המבקש, לא שולמה לו כל תמורה כספית. 2. כספי חילוט הערבות הבנקאית אינם מהווים "כספי לקוח"- הכספים לא יועדו למבקש מלכתחילה, ולכן לא ניתן להחיל עליהם את הוראת סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין. סוגיית הערבות הבנקאית לא הוזכרה בהסכם, ולכן על בית המשפט לבחון את הנסיבות החיצוניות להסכם. קביעת הערבות הבנקאית הייתה פרי החלטתו של המשיב לבדו, ולא ניתן לקשור את חילוט הכספים לסוגיית שכר הטרחה. 3. אופי המכרז, תנאיו ואופן ניהולו נקבעו על ידי המשיב בלבד- בניגוד לעסקת מכר מקרקעין במסגרת הליכי הוצאה לפועל, שם חייב כונס הנכסים להתנות את הצעת הקנייה בערבון, בסכום שלא יפחת מ-10% מהמחיר המוצע (תקנה 67(א) לתקנות ההוצאה לפועל, התש"ם-1979), קביעת תנאי הערבות הבנקאית בענייננו הייתה בהתאם לשיקול דעתו הבלעדי של המשיב. יתרה מזאת, מכיוון שלא עסקינן בהליכי הוצאה לפועל, המבקש אינו בגדר "זוכה" אשר יש להעביר אליו את הערבון שחולט, משהוכרז קונה לנכס (ראה תקנה 68(ג) לתקנות ההוצאה לפועל). המשיב מלין על כך שהמבקש טען לראשונה בחקירתו בבית המשפט, כי מטרת הערבות הבנקאית הייתה שיפוי בגין נזקיו (עמוד 2 לפרוטוקול, שורה 11). לטענתו, הפסיקה קבעה, כי פער ניכר ובלתי מוסבר בין מצב משפטי קיים לבין אופן תיאורו בעתירה הוא בגדר חוסר ניקיון כפיים, ובמקרה דנן המבקש אינו נקי כפיים (ראה לעניין זה עת"מ (מחוזי ירושלים) 604/02 יעדים תיור בע"מ נ' מדינת ישראל ( 28.8.02)). באשר לשכר טרחתו של המשיב - ההסכם קובע, כי המשיב יקבל 1% מתוך 950,000 דולר ה"ראשונים" בהם יימכר הנכס ו-10% מכל סכום בו יימכר הנכס מעבר ל-950,000 דולר. המשיב טוען, כי לפי הפרקטיקה הנהוגה בתחום המקרקעין, לא מקובל לקחת שכר טרחה בסך 10% ממכירת המקרקעין, והסכמת הצדדים בנושא מעידה על כך, שמערכת היחסים בין הצדדים לא הצטמצמה לכדי יחסי עו"ד-לקוח בלבד. בנוסף, לו היה מתמצה תפקידו של המשיב כשלוחו של המבקש בלבד, היה האחרון מתנער מן התביעה שהוגשה על ידי חברת שיא ודורש להחליפו במבקש, אך בנסיבות הענין לא היה מקום לדרוש זאת. 4. עיסוקו של המשיב כמנהל "בית מכירות" של מקרקעין- המשיב מנהל עסק של "בית מכירות", אשר מטרתו לפרסם את נכסים המוצעים למכירה בדרך של מכרז. לשיטת המשיב, הדרישה להפקדת ערבות נועדה למנוע נסיגת המציע מהצעתו, דבר העלול לפגוע בראש ובראשונה במוניטין הרב של המשיב, כמנהל בית מכירות. מעמדו של בית מכירות הוכר בפסיקה כבעל מעמד עצמאי (ח"א 701/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' חברת מוסף המכרז של המדינה ( 12.8.07) (להלן: "המכרז של המדינה"). זו גם הסיבה, שהמשיב נתבע באופן אישי על ידי חברת שיא. יתרה מזאת, לפני זמן לא רב מכר המבקש את הנכס וגרף רווחים נאים לכיסו, וכעת הוא מנסה לקבל את חלקו של המשיב בעסקה. דיון המחלוקת בין הצדדים מצטמצמת לשאלת אופן פרשנות הסכם שכר הטרחה. בעוד שהמבקש טוען, כי לשון ההסכם ברורה וחד משמעית, וקובעת כי שכר הטרחה מותנה בהצלחת העסקה, טוען המשיב, כי כספי הערבות הבנקאית שחולטו, נועדו להבטיח כי יזכה לתשלום ראוי אם לא תצלח העסקה, כפיצוי על מאמציו ופועלו כבית מכירות. פרשנות חוזה נושא הפרשנות זכה לתחיה מחודשת בחוק החוזים, זה לא מכבר. בראשית קבע סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (עובר לתיקון תשע"א) כך: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו- מתוך הנסיבות". הוראת החוק יצרה למעשה שני שלבים במסגרתם תיבחן פרשנותו הראויה של החוזה: השלב הראשון, אומד דעתם של הצדדים, במסגרתו נבחנת המטרה שביקשו הצדדים לחוזה להשיג. המעבר לשלב השני נעשה מקום שלשון החוזה אינה מלמדת באופן חד משמעי על אומד דעת הצדדים. פסק הדין בע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265 (להלן: "הלכת אפרופים") הציג גישה פרשנית שונה, לפיה פרשנות החוזה היא פרשנות תכליתית. במסגרת זאת, נבחן אומד דעתם של הצדדים, הנלמד מלשון החוזה ביחד עם הנסיבות החיצוניות לכריתתו. דהיינו, פסק הדין ביטל את תורת שני השלבים וקבע כי המבחן יהיה משולב. הלכת אפרופים אושררה, בדעת רוב, בפסק דינו של בית המשפט העליון בדנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות- אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מדינת ישראל ( 11.5.06) (להלן: "פס"ד ארגון מגדלי הירקות"). בשנים האחרונות, החלו להישמע קולות שונים מאלו שנקבעו בהלכת אפרופים ובפס"ד ארגון מגדלי הירקות. בע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט ( 28.1.08) העיר כבוד השופט דנציגר כך: "... אני סבור כי על אף כללי הפרשנות שנקבעו בהלכת אפרופים ובהלכת ארכון מגדלי ירקות, מן הראוי כי במקום בו לשון ההסכם היא ברורה וחד משמעית, כגון המקרה שבפני, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם. עיקרון זה מקבל משנה תוקף שעה שלשון ההסכם הברורה והחד משמעית מתיישבת עם ההיגיון המסחרי הפשוט..." (פסקה 27 לפסק הדין). בבע"מ 8457/11 פלוני נ' פלונית ( ניתן ביום 3.1.12) (להלן:"פרשת פלונית"), חזר כבוד השופט דנציגר ושנה כך: "אכן, גישתי, עליה עמדתי מספר פעמים בעבר, היא כי מקום בו לשון ההסכם ברורה, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם [ראו: ע"א 5856/06 לוי נ' נורקייט בע"מ ( 28.1.2008), בסעיף 27; ע"א 5925/06 בלום נ' אנגלו סכסון-סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ (13.2.2008), בסעיף 43]..." (פסקה 13 לפסק הדין). ביום 17.1.11 נתקבל בכנסת חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2), תשע"א-2011, אשר תיקן את נוסחו של סעיף 25(א) לחוק. הסעיף המתוקן קובע כך: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". בהמשך פרשת פלונית מתייחס כבוד השופט דנציגר לתיקון הנ"ל: "סבורני כי תיקון סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שנעשה במסגרת חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2), התשע"א-2011, ס"ח 202 (להלן: תיקון מס' 2), תומך אף הוא בגישה לפיה ללשון החוזה ינתן משקל מכריע בבוא בית המשפט לפרשו..." (פסקה 13 לפסק הדין). בימים אלה שוב נדרש בית המשפט העליון לשאלת משמעות תיקון מס' 2 לחוק החוזים ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ ואח' (לא פורסם, ניתן ביום 26.2.12). על פי דעת הרוב בפסק הדין (כב' השופט ריבלין וכב' השופט ג'ובראן), התיקון לא הביא לשינוי אמיתי במצב המשפטי הנהוג. לכל אחת מן הגישות המנוגדות (הלכת אפרופים ודעת היחיד של כב' השופט דנציגר), ניתן למצוא עיגון בלשונו של סעיף 25(א) המתוקן. אולם, לשון הסעיף מאפשרת גם פירוש נוסף, שלישי: "על-פי פירוש זה, הסיפא של הסעיף מעגן בחוק את החזקה הפרשנית שנקבעה עוד בעניין אפרופים, שלפיה "אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה", יפורש החוזה בהתאם לפשט לשונו - קרי: בהתאם למשמעות הפשוטה, הרגילה והטבעית של לשון החוזה. ודוקו: חזקה זו ניתנת לסתירה. כאשר החזקה עומדת ואינה נסתרת, יש לומר כי "אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה". לעומת זאת, כאשר החזקה נסתרת ואינה עומדת עוד, הרי ש"אומד דעתם של הצדדים" אינו "משתמע במפורש מלשון החוזה"." (פסקה 19 לפסק דינו של כב' השופט ריבלין). בבואנו ליתן פרשנות להוראות הסכם עלינו לזכור, כי על אף התיקון הנ"ל, עדיין לא בוטלה האופציה הפרשנית שנקבעה בהלכת אפרופים. דהיינו, יש לבחון את אומד דעתם של הצדדים כפי שעולה במפורש מלשון החוזה. אם לשון החוזה אינה ברורה דייה, יש מקום לפנות לנסיבות החיצוניות ש"עטפו" את החוזה. עינינו הרואות, כי טרם נאמרה המילה האחרונה בנושא זה, אך מכיוון שהתיקון אינו חל על חוזים שנחתמו טרם כניסתו לתוקף, אין הוא רלוונטי לענייננו. עם זאת, יש בו כדי להצביע על גישת המחוקק כיום. לשון הסכם שכר הטרחה והפרשנות הראויה שיש ליתן לו כאמור, בין הצדדים נחתם הסכם שכר טרחה, הקובע, כי "במידה והעסקה תצא אל הפועל שכ"ט עורך הדין יהיה... 1 אחוז + מע"מ משווי הנכס בסך 950,000 דולר אשר ישולמו במועד חתימת הסכם המכר... 10%+ מע"מ משעור ההשבחה של הנכס דהיינו מהפרש בין המחיר המוצע לשווי הנכס כמפורט לעיל (950,000$) ואשר ישולמו במועד תשלום מלוא התמורה". הצדדים לא הסתפקו בכך, אלא הוסיפו וציינו בהסכם "מובהר כי במידה והעסקה לא תצא לפועל עורך הדין לא יהא זכאי לשכ"ט". קריאת נוסחו של ההסכם מובילה למסקנה, כי לשונו ברורה, חד משמעית ולא ניתן לפרשה בשני אופנים. הצדדים הסכימו כי אם העסקה לא תצא אל הפועל, כפי שאכן קרה, לא יהיה זכאי עורך הדין (המשיב) לשכר טרחה. המשיב עצמו מודה בכך שהסכים כי שכר הטרחה יותנה בהצלחת העסקה: "ש. אם העסקה לא הייתה יוצאת לפועל אתה לא זכאי לשכ"ט לפי ההסכם ת. אמת, ההסכם אמר שאם העסקה לא תצא לפועל אני לא זכאי לקבל שכ"ט מהלקוח." (ראה עמ' 9 לפרוטוקול ישיבת יום 6.11.11, שורות 2-3) לפיכך, גם אם נכונה טענתו, לפיה עשה לילות כימים בניסיון להשיג הצעות לרכישת הנכס, מאחר שנקבע בהסכם, כי שכר הטרחה ישולם רק אם תצא העסקה אל הפועל, לא היה רשאי המשיב לעכב אצלו את כספי הערבות הבנקאית, מבלי שהגיש תביעה לקבלת שכר טרחתו. אף על פי שלגישתי לא מתעורר ספק פרשני לגבי אומד דעתם של הצדדים, מסכימה אני עם טענתו הנוספת של המבקש, לפיה ככלל, יש לפרש את ההסכם נגד מנסחו, על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בעורך דין מיומן (ראה, למשל, ת.א. (ת"א) 160842/09 אברהם לנדשטיין נ' שמואל הרשקוביץ, מיום 13.4.10, ). ההסכם שלפנינו הוא מסוג אותם הסכמים אליהם, ככל הנראה, התייחס המחוקק עת תיקן את סעיף 25(א) לחוק. אומד דעתם של הצדדים משתמע מפורשות מלשון ההסכם ולכן אין כל סיבה שלא לפרשו כך. המכרז, הערבות הבנקאית ואפשרות חילוטה בנוגע לפרסום המכרז למכירת הנכס קבע ההסכם כך: "עורך הדין יפרסם מכרז למכירת המקרקעין ויפנה לציבור בהזמנה להציע הצעות לרכישת המקרקעין". ואכן, המשיב פירסם מודעה ובה הזמנה להציע הצעות לרכישת הנכס. בפרק "ההצעות" שבמודעה נקבע: "להצעה תצורף ערבות בנקאית אוטונומית או או שיק בנקאי לפקודת הח"מ על סך השווה ל-10% מסכום ההצעה... אם לא יעמוד המציע בהצעתו- יחולטו הערבות הבנקאית או סכום השיק הבנקאי לפי המקרה". לטענת המשיב, נושא הערבות הבנקאית כלל לא הוזכר בהסכם בין הצדדים, ולכן לא ניתן לקשור אותו לסוגיית שכר הטרחה. בנושא זה ההסכם שותק ולכן יש מקום להידרש לנסיבותיו החיצוניות של ההסכם, ולסיבה שהביאה את הצדדים לקבוע ערבות בנקאית אוטונומית כתנאי להשתתפות במכרז. על מנת להבין את העומד מאחורי דרישת הערבות הבנקאית האוטונומית, יש להתייחס בקצרה לאופייה של ערבות זו. בע"א 9123/05 אדמוב פרויקטים (89) בע"מ נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ ( 25.10.07) דן בית המשפט העליון בסוגייה זו והפנה לפסק הדין בע"א 3130/99 שובל הנדסה ובנין (1988) נ' י.ש.מ.פ. חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד נח(3) 118 (2004): "הערבות הבנקאית האוטונומית הינה התחייבות של בנק-ערב לכבד דרישה של מוטב הערבות לשלם לו סכום כסף בהתקיים תנאי הערבות. תוכנה של התחייבות כאמור מנותק בדרך כלל במידה זו או אחרת מהחיוב העיקרי שבין יוזם מתן הערבות לבין המוטב..." (פסקה 20 לפסק הדין). הערבות, כך לשיטת בית המשפט העליון, "מבטיחה את זכותו של המוטב לתשלום מהבנק במידה ויתקיימו תנאי הערבות, אפילו עומדות לצד האחר לעסקת היסוד טענות כלפיו במסגרת היחסים החוזיים שביניהם, ואפילו מעידות נסיבות המקרה כי לא ארעה כל הפרה של תנאי עסקת היסוד..." (פסקה 20 לפסק הדין). ואכן, במקרה דנן חולטה הערבות ובית משפט השלום דחה את התובענה להצהרה על בטלותה "נוכח הגישה הברורה בפסיקה לעניין עצמאותה של הערבות הבנקאית והיותה נפרדת מעסקת היסוד..." (שם, פסקה 30). המבקש העיד, כי ביקש להגן על עצמו מפני נזקים העלולים להיגרם לו, כתוצאה מאי עמידתו של מציע בהצעתו, וטענתו מקובלת עלי. מהימנה עלי גרסתו של המבקש, כי המודעה נוסחה לאחר התייעצות עמו והדרישה להפקדת ערבות בנקאית היתה "חלק מהתנאים שלי לחתום" וכתנאי למתן בלעדיות למשיב לפעול בשמו ועבורו (ע' 3 לפרוטוקול). כספי חילוט הערבות- האמנם "כספי לקוח"? המשיב אישר במהלך חקירתו הנגדית, כי פעל בעסקה כמיופה כוחו של המבקש ולא החתים את המבקש על הסכם נוסף (ע' 8 ש' 26). המשיב הוסיף וטען, כי שימש בעסקה בשני תפקידים: ב"כ המוכר ומנהל המכרז, ו"את המכרז ביצעתי בכובעי כמנהל המכרז וזה בית מכירות פומביות במהותו" (ע' 9 ש' 20). סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין קובע כך: "להבטחת שכר טרחתו ולהבטחת החזרת הוצאות שהוציא, רשאי עורך דין לעכב תחת ידו כספי הלקוח שהגיעו לידו בהסכמת הלקוח עקב שירותו ללקוח, פרט לכספים שניתנו לו בפקדון או בתור נאמן וכל עוד הוא נאמן עליהם שלא לטובת לקוחו בלבד, ופרט לכספי מזונות לאשה ולקטינים, וכן רשאי הוא לעכב נכסים ומסמכים של לקוחו שבאו לידיו עקב שירותו ללקוח; ובלבד שהגיש תביעה על שכר טרחתו או הוצאותיו תוך שלושה חדשים מיום שהלקוח דרש ממנו בכתב את מה שעוכב כאמור". הסעיף מעניק לעורך הדין זכות עכבון בכספי הלקוח שהגיעו לידו, לשם הבטחת שכר טרחתו והחזר הוצאות שהוציא, בהתקיים שני תנאים: הראשון, הכספים הגיעו לידי עורך הדין עקב שירותו ללקוח; השני, עורך הדין הגיש תביעה על שכר טרחתו או הוצאותיו תוך שלושה חודשים מהיום שבו דרש ממנו הלקוח בכתב את מה שעוכב. בענייננו, התנאי השני אינו מתקיים. גם אם סבר המשיב כי הוא זכאי לשכר טרחה במקרה שהעסקה לא תצא לפועל (אף על פי שההסכם לא מורה זאת), היה עליו להגיש תביעה תוך שלושה חודשים מהיום שבו דרש המבקש את כספו שעוכב, דהיינו מיום 11.1.10. דא עקא, המשיב לא עשה זאת עד היום. כאמור, המשיב טוען בסיכומיו, כי כספי הערבות הבנקאית כלל אינם מהווים "כספי לקוח" לפי סעיף 88 הנ"ל. לדבריו, הכספים לא נועדו מלכתחילה למבקש, אלא מטרתם הייתה להבטיח שיפוי נזקי מנהל המכרז, כדי שלא ישחית את זמנו לריק עם מציעים שאינם בעלי כוונות רציניות. אין בידי לקבל טענה זו. המבקש ייפה את כוחו של המשיב לטפל עבורו בהליך המכרז למכירת הנכס. העדות הברורה לכך היא העובדה שהמשיב חתם את מודעת המכרז כך: "דוד לוי, עו"ד- ב"כ המוכר". בניגוד לטענת המשיב, כאשר נקשר האחרון עם המבקש לצורך טיפול במכרז, היה זה בכובעו האחד והיחיד כעורך דין. העובדה שהמשיב התיימר לפעול כ"בית מכירות פומביות" אינה נזכרת ולו ברמז בהסכם שכה"ט, או בהסכם אחר כלשהו. משכך לא התקבלה גם הסכמת המבקש, כי הערבות תשמש למימון שכרו כמנהל בית מכירות, והכספים שהועברו אליו מכוח חילוט הערבות הבנקאית אינם כספים השייכים לו. כמי שפעל בכובעו היחיד כעורך דין, מוטלת על המשיב החובה לפעול למען שולחו בנאמנות ובמסירות (סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין). התנהגותו של המשיב, עת החליט לעכב את כספי הערבות הבנקאית בידו ללא כל הצדקה, אינה התנהגות המתיישבת עם חובה זו. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בעל"ע 9013/05 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב נ' עו"ד יהודה יורם (לא פורסם, 31.8.06): "לעורך הדין, מטבע הדברים, כוח השפעה רב על עיצוב עמדותיו ופעולותיו של לקוחו, שאינו בקי ברזי המשפט, והוא משליך את יהבו על עורך דינו, מקצועיותו ויושרו. עורך הדין חשוף לסודות לקוחו ולצפונות ליבו. הוא עלול להיחשף לנקודות התורפה של הלקוח, ולפיכך עליו לראות את אינטרס לקוחו כאינטרס המכריע...". באשר לטענה כי המשיב זכאי לתמורה בגין העבודה המאומצת שהשקיע משרדו באיתור רוכשים פוטנציאליים, נשאלת השאלה מדוע לא פנה המשיב למבקש עד היום והציג בפניו את פירוט שעות העבודה של משרדו, תוך דרישה לקבלת תשלום שכר טרחה? לו היה עושה כן המשיב, יתכן שהיו הצדדים מגיעים להבנות בנושא שכר הטרחה הראוי, שהרי המבקש טוען, כי הציע מיוזמתו לשלם למשיב סכום של 10,000 דולר כאילו בוצעה העסקה, אך המשיב עמד על דעתו כי הוא זכאי לתשלום של 180,000 ₪. אציין, כי בסיכומי המשיב צוין לראשונה האופן בו חושב סכום הדרישה הנ"ל, ללא פירוט שעות העבודה והשכר הנדרש בגין כל פעולה. למעשה מדובר בחישוב סתמי, שעל פניו נראה כי נעשה כדי להגיע לסכום של 180,000 ₪ - בדומה למי שיורה חץ ורק לאחר מכן מסמן את המטרה. יתירה מכך, המשיב טוען בסיכומיו, כי לו היה מוצע לו הסכום של 180,000 ₪ "היה נמנע כל ההליך המשפטי בתיק זה" (סעיף 9.5.2 לסיכומים), אך אינו מוצא לנכון להבהיר, מדוע הוא מעכב תחת ידיו סכום כפול (395,000 ₪), עד עצם היום הזה. התביעה בבית משפט השלום השאלה - מדוע לא ביקש המשיב לצרף את המבקש כמשיב לתביעת חברת שיא, לא זכתה למענה הולם. במרכז התובענה עמד נושא חילוט הערבות הבנקאית על ידי המשיב - ערבות אשר ניתנה במסגרת מכרז למכירת נכס שבבעלות המבקש. אם פעל המשיב למען המבקש בנאמנות ובמסירות, מדוע לא ביקש לצרפו להליך? אם פעל המשיב כ"בית מכירות" מדוע לא נזכר הדבר בטיעוניו בבית משפט השלום? הסברו של המשיב לסוגיית אי צירוף המבקש להליך אינו הסבר המתקבל על הדעת: "לבית המשפט: לא ביקשתי לצרף את המבקש לתביעה האזרחית כי אני הייתי הצד". אין חולק כי כל הכרעה בנושא הערבות עלולה הייתה לפגוע בזכויותיו של המבקש. חרף עובדה זו, בחר המשיב לנהל את ההליך לבדו. רק בשלב הערעור ועל פי דרישתו המפורשת של המבקש, הוא צורף כצד להליך. הפשרה שהושגה עם חברת שיא, לפיה שולם לה סך של 75,000 ₪ מתוך כספי הערבות, היתה על דעתו של המבקש. מהרגע שנחתם הסכם שכר הטרחה בין המבקש למשיב, נקשרו השניים יחדיו בהליך מכירת הנכס. על כן, לא ניתן לקבל את הטענה, כי לתביעה שהוגשה על ידי חברת שיא נגד המשיב בלבד, לא היה מקום לצרף את המבקש. אולם, משבחר המשיב לא לבקש צירופו של המבקש, אין לו אלא להלין על עצמו כי הוא זה שנשא בסיכונים האפשריים והכספיים, שהיו כרוכים בניהול ההליך. המשיב כמנהל "בית מכירות" המשיב טוען, כי "בית המכירות" שנוהל במשרדו אינו גורם בעל אישיות משפטית נפרדת, אלא מדובר בסוג שונה של תפקיד אותו התבקש למלא - תפקיד של בית מכירות "במהות" (סעיף 61 לסיכומים). עו"ד הרן ממשרד המשיב העיד כי "המשרד מנהל גם מכירות כבית מכירות, מעין בית מכירות" (ע' 11 ש' 33). לדבריו, למשרד יש ניסיון רב של ניהול מכירות, ו"אי אפשר לנתק את הנושא המשפטי מנושא בית המכירות" (ע' 12 ש' 4). המשיב מפנה בסיכומיו לפסק הדין בעניין "המכרז של המדינה". בית הדין לחוזים אחידים התייחס, בין היתר, לסוגי החוזים שנוצרים במקרה של מכירה באמצעות "בית מכירות פומביות" (Auctioneer): חוזה בין בעל הסחורה לבין הקונה; חוזה בין בעל הסחורה לבין בית המכירות הפומביות; חוזה בין בית המכירות הפומביות לבין הקונה. איני רואה כיצד ניתן להשוות בין ניתוח אפיונו של "בית מכירות" בהקשר של פסק הדין הנ"ל לבין המקרה שלפנינו. המשיב מבקש לבנות קונסטרוקציה עובדתית חדשה, בתקווה כי זו תסייע לו בהצדקת התנהגותו. סוגיית "בית המכירות" הוזכרה לראשונה על ידי המשיב בתצהיר שצורף לתשובה להמרצת הפתיחה. המבקש, ככל אדם סביר החותם על הסכם שכר טרחה, לא היה יכול להעלות על דעתו, כי עורך דינו הוא בעל "כובע נוסף" כמנהל "בית מכירות". המשיב לא מצא לנכון להזכיר ענין זה במו"מ לקראת חתימת הסכם שכר הטרחה, או בהסכם עצמו או בכל מקום אחר. למעשה, המבקש התוודע לכוונתו של המשיב לנכס לעצמו את כספי הערבות הבנקאית, רק לאחר שהערבות חולטה, בעקבות כשלון עסקת המכר עם חברת שיא. משלא הוזכר נושא זה בהסכם שכר הטרחה בין הצדדים, אין לקבל את טענת המשיב כי פעל בתפקיד נוסף מלבד תפקידו כעורך דין האמון על טיפול במכרז למכירת הנכס. יתירה מכך, ספק בעיני, אם המשיב רשאי לנהל בתחומי משרדו גם "בית מכירות", כאשר הוא משמש בשני כובעים בו-זמנית, אך סוגיה זו אינה טעונה הכרעה וניתן להותירה בצריך עיון. סוף דבר אני מקבלת את התביעה ומורה כדלקמן: על המשיב להעביר למבקש את הסך של 395,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום חילוט הערבות ועד התשלום בפועל. לא מצאתי מקום לחייב את המשיב בפיצויים בגין עגמת נפש, לאור העובדה שהתובענה הוגשה בדרך של המרצת פתיחה והנזקים הנטענים לא הוכחו. המשיב ישלם למבקש הוצאות ההליך ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 25,000 ₪. המזכירות תשלח לצדדים עותק מפסק הדין. ניתן היום, ד' אדר תשע"ב, 27 פברואר 2012, בהעדר הצדדים. קופת בית המשפטערבות בנקאיתבנקהחזר כספיערבות