1. נפגע בתאונה מגיש תביעה נגד חברה בעילת רשלנות על פי פקודת הנזיקין. מומחה רפואי מטעם החברה מעוניין לבדוק את הנפגע ביחס לנכות, לה הוא טוען. הרשאי הנפגע לדרוש כי בדיקה זו תוקלט על ידו? בית המשפט המחוזי בירושלים (ת.א. 2196/08 כבוד השופט י' ענבר) דחה את עמדת התובע, הוא המבקש להרשות לו לערער בהליך דנא.   רקע 2. המבקש שימש כמאבטח במשחק כדורסל. למגרש הושלך חפץ והמבקש הרים אותו כדי לפנותו. החפץ התגלה כחזיז שהתפוצץ בידו של המבקש וכתוצאה מכך נגרמו לו, לטענתו, נזקים גופניים ונפשיים. על רקע זה הוגשה תביעה נגד המשיבים לפיצויים בגין נזקי גוף. המבקש הגיש חוות דעת רפואיות של אורטופד ופסיכיאטר, לפיהן הוא סובל מנכות צמיתה. המשיבים ביקשו לבדוק את המבקש באמצעות מומחים מטעמם, אך המבקש התנה את הסכמתו בכך שיותר לו להקליט את מהלך הבדיקות. המשיבים התנגדו והעניין הובא להכרעה בבית המשפט המחוזי. הלה הגדיר את השאלה המשפטית באופן הבא: "האם יש לאפשר לתובע להקליט את מהלך בדיקותיו הרפואיות על ידי מומחים מטעם הנתבע". לאחר בחינת השיקולים בעד ונגד הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי יש להעניק את הבכורה לעמדתו של המומחה ולזכותו הנגזרת מהאוטונומיה שלו לעצב את סביבת הבדיקה על פי שיקול דעתו, הבנתו ורצונו. צוין כי עמדתו של המומחה היא רק נקודת המוצא ויש להוסיף ולשקול את מכלול הנתונים. כך למשל, במקרה בו קיים חשש קונקרטי שהתובע יתקשה להתמודד עם עדותו של המומחה, משום שמדובר בתובע רך בשנים או בתובע הסובל מלקויי זיכרון או קשיי הבנה, עשוי הדבר להטות את הכף לטובת מתן רשות להקליט. עם זאת, יש לבחון האם התובע הקליט את הבדיקה של המומחה מטעמו והעמיד את ההקלטה לצד שכנגד. נפסק כי לאור עקרון השוויון לא תותר הקלטה אלא על בסיס של הדדיות. בנוסף יש לשקול האם ניתן להגשים את האינטרס הלגיטימי של התובע על-ידי אמצעים שיפגעו פחות במומחה הנתבע, כגון מתן היתר למלווה להיות נוכח בבדיקה. הובהר כי במקרה בו מומחה הנתבע יסכים להקלטה לא יעמוד בית המשפט בדרכו של התובע. על פי הכללים האמורים בחן בית המשפט את המקרה הנדון. הודגש כי המבקש הוא בגיר ואין כל נתון ייחודי התומך בהקלטת הבדיקה. בנוסף ניתן משקל לעובדה שהוא לא הקליט את מהלך הבדיקה אצל המומחה מטעמו. הוענק משקל לעמדת המומחה לפסיכיאטריה מטעם הנתבעים. הלה ציין במכתב שהוגש לבית המשפט, כי הבדיקה הפסיכיאטרית מבוססת על יצירת תקשורת אמינה ופתוחה הגולשת לרבדים אינטימיים. הכנסת אביזר ההקלטה כמוהו כהכנסת צופה זר ומסיח המפריע לבדיקה להיות קולחת, ולנינוחות ולספונטאניות של הנבדק והבודק. הנבדק ישתדל להיות זהיר ולא יחשוף היבטים בלתי רצויים ואף הבודק יאבד את מיקודו בבדיקה ויושפע ממכשיר ההקלטה. כן ציין המומחה שבעבר הוא הסכים להקלטת הבדיקה ותחושתו הייתה שלילית, הוא לא יכול היה למצות את יכולותיו בתנאים טבעיים. בית המשפט המחוזי קבע כי עמדה זו סבירה על פניה ואין סיבה שלא לכבדה. על סמך האמור דחה בית המשפט את הבקשה להקלטת מהלך הבדיקה אצל הפסיכיאטר. באשר למומחה האורטופדי צוין כי לא הוגשה עמדתו של המומחה בתחום האורטופדי ולפיכך ההחלטה בעניין הקלטת הבדיקה הותרה לשיקול דעתו של המומחה האורטופדי. מכאן הבקשה למתן ערעור.  3. המבקש סבור שהבקשה מצדיקה רשות ערעור בשל היותה חורגת מעניינו של תיק זה. לשיטתו, הגם שפסיקת הערכאות השונות בתחום זה אינה מגלה תמימות דעים, הרי שהדעה הרווחת בפסיקה היא שמותר לתובע להקליט את בדיקותיו. נטען כי בית המשפט המחוזי ביסס את החלטתו על שתי הנחות שגוית. האחת, האופן בו נוסחה השאלה המשפטית והיא האם התובע זכאי להקליט את בדיקתו. בעוד שהשאלה שהונחה לפתחו של בית המשפט שונה והיא האם קיים הצדק סביר לסירוב המבקש  להיבדק ללא הקלטה, והאם מדובר בסיכול של הבדיקה שאינו סביר. ההנחה השנייה שהקלטת הבדיקה טעונה רשות של בית המשפט אף היא שגויה, לעמדת המבקש. בנוסף נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעת אמות המידה להפעלת שיקול הדעת בכגון דא. קביעתו כי ההקלטה עלולה להפריע למהלך הבדיקה נעדרת בסיס ראייתי ובכל מקרה היה מקום לאפשר למבקש לחקור את המומחה בטרם יינתן משקל לעמדתו. עוד נטען כי שגה בית המשפט בקובעו כי ההקלטה פוגעת בזכותו של המומחה לאוטונומיה בעוד זכות זו כלל אינה קיימת. לעמדת המבקש ראוי לאפשר את ההקלטה של המומחה מטעם הנתבע בשל מספר נימוקים. חוות הדעת הרפואית כוללת לרוב תיאור תלונותיו של הנפגע והמסקנה הרפואית מושפעת מתלונות אלו ומהבדיקה הגופנית. לעיתים קיים פער בין התלונות של הנפגע, כפי שהמומחה מטעמו מתאר אותן, לבין התיאור של המומחה מטעם הנתבע. לפעמים הדבר אף נובע מתיאור שגוי של המומחה. בעוד הפסיקה נותנת משקל רב לאמור בחוות דעת המומחה של הנתבע כאשר הוא מתאר את התלונות של התובע. הדרך להתמודד עם מצב זה היא באמצעות הפרקטיקה של הקלטת המומחה שכנגד. עוד נטען כי בניגוד לנפסק הקלטת המומחה כלל אינה טעונה אישור בית המשפט, שכן צד רשאי להקליט את הצד שכנגד בפגישה בה הוא נוכח ואין זו האזנת סתר. ביחס לנימוק של בית המשפט המחוזי לפיו קיים חשש להפרעה לבדיקה, נטען כי מדובר בחשש תיאורטי וכללי שלא הוכח. בהקשר זה נטען כי יש ליתן משקל לעובדה שלא ניתנה למבקש הזכות לחקור את המומחה בעניין החשש. באשר לנימוק שהקלטה תיצור אווירת חשדנות, נטען כי החשדנות כלפי מומחי הנתבעים היא טבעית להליך המשפטי ואין בהקלטה כדי להעלות או להוריד מהאווירה השוררת. לשיטת המבקש ההקלטה היא ראיה אותנטית שיכולה לסייע לגילוי האמת. אין בה כדי לסרבל את הדיון, שכן לגבי כל ראיה יכול ויתעורר דיון לגבי קבילותה. התקדמות הטכנולוגיה אף גרמה למחוקק לקבוע חובת הקלטה לתיעוד אירועים שונים המתרחשים מחוץ לבית המשפט. הקלטה אינה פוגעת בשוויון בין הצדדים, אלא יש בה לקדם את השוויון המהותי. תובע נפגש עם מומחה שכנגד, לאמור מולו ניצב איש מקצוע שיש לו יתרון כלפיו. ההקלטה רק יוצרת איזון ראוי יותר בין השניים. מנגד המשיבים טוענים כי מדובר בהחלטה דיונית המסורה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית ונגזרת מהנסיבות הייחודיות של המקרה. משכך אין מקום למתן רשות ערעור במקרה זה. ההחלטה מושא הבקשה מצויה בגדר סמכותו הטבועה של בית המשפט ואין כל הצדק סביר לסירובו של המבקש שלא להיבדק אם לא תיערך הקלטה על ידו. לשיטתם, הקלטת המומחה הינה גורם המפריע למהלך הבדיקה, המבוססת על נינוחות וספונטאניות אצל שני הצדדים. לשיטתם בצדק קבע בית המשפט כי ההקלטה יוצרת אווירה של עוינות וחשדנות. עוד נטען כי על אף שאין איסור לבצע הקלטת סתר, היה מקום לפסול הקלטה של בדיקת המומחה כראיה בשל חוסר תום לב. עוד נטען, כי לא ניתן להקיש מכלל הפומביות החל על הדיונים בבית המשפט לבדיקה שנדרשת בה אינטימיות. לשיטת המשיבים אמות המידה שקבע בית המשפט בבקשה להתיר הקלטה הן ראויות. קרי, יש ליתן משקל לכך שההקלטה עלולה להפריע למהלך הבדיקה. ההקלטה עלולה לפגוע בזכותו של המומחה לבצע את עבודתו על פי מיטב שיקולו והבנתו. יעילותה של ההקלטה מוטלת בספק שכן אין בה כדי למנוע את הליך ההוכחות והחקירה הנגדית, אך יש בה כדי לסרבל את ההליך ולהאריכו. אין לקבל את הטענה לחוסר שוויון מהותי. המומחה אינו בגדר חשוד ואין להטיל בו דופי מראש. 4. שלושה גורמים ביקשו להצטרף להליך כידידי בית המשפט: לשכת עורכי הדין, ההסתדרות הרפואית והאגודה לזכויות החולה. אין צורך להכריע למי מהגופים הזכות להצטרף להליך כידידי בית המשפט. כדי להתרכז בעיקר הוא המחלוקת גופא, דעתם נשמעה בפועל בבית המשפט ותילקח בחשבון. מפאת חשיבות העניין ולנוכח גישתם העקרונית, נציג את עמדתם בהליך זה. לשכת עורכי הדין טענה כי יש כאן היבט עקרוני שנוגע לתפקוד עורך הדין ולחובת הייצוג שלו כלפי הלקוח. עורך הדין מלווה את הלקוח משלב ייפוי הכוח ועד לסיום המשפט. לעורך הדין קיים תיעוד באשר לנאמר בכל שלב. ברם, עת נבדק תובע על ידי המומחה של הצד שכנגד נפגעת יכולת עורך הדין להגן על מרשו הואיל ואינו יודע מה נאמר באותה פגישה. בכך יש פגיעה ביכולת של עורך הדין להגן על מרשו ופגיעה בתובע שאין לו תיעוד לגבי הפגישה עם המומחה. שקיפותו של ההליך חשובה, כאשר מנגד אין כל הצדקה למנוע את הזכות הבסיסית של כל אדם לתעד את דבריו בנסיבות מנסיבות שונות. ההסתדרות הרפואית תומכת בהחלטת בית משפט קמא. קרי, שככלל לא תיערך הקלטה של מומחים, למעט במקרים חריגים שיהיו בשיקול דעת בית המשפט ויבחנו בכל מקרה לגופו. הודגש כי המומחה הרפואי מסתמך בחוות דעתו לא רק על מה שהוא שומע מהנבדק אלא גם על התרשמותו משפת גוף, ספונטאניות וכדומה. הקלטת הבדיקה אינה יכולה לשקף את כל העובדות המצויות בפני המומחה. טענת המבקש לפיה ההקלטה תביא את המומחה להיזהר ברישומיו מהווה גישה חשדנית כלפי מומחים, כאילו יש להם נטייה להתרשל מבלי שיש לכך כל ביסוס. מדובר בפגיעה קשה במעמד המומחים הרפואיים. ההקלטה בפועל תפגע במהלך הבדיקה ובאמינותה. הכנסת מכשיר זר בדמות הקלטה תפגע בבדיקה, שכן לא הסוגיה הרפואית היא שתעמוד במרכז הבדיקה אלא הניסיון של התובע לשכנע את בית המשפט בצדקת דרכו, תוך שהוא מגיב באופן שונה מאשר ללא הקלטה. ההסתדרות הרפואית מביעה חשש מהיווצרות יציר כלאיים של "בדיקה רפואית מוטת משפט", מצב בו שני הצדדים מביאים את הזירה המשפטית לתוך חדר הרופא. האינטרס הציבורי מחייב להפריד את הזירות ככל הניתן. מלאכת הדיאגנוזה הרפואית דורשת ריכוז רב. הרופא נאלץ לפענח את קוד התנהגות הנפגע לצלילי רעשי רקע. נתון זה כשלעצמו עשוי לפגוע ביכולתו להתרכז בניתוח הסימפטומים הרלוונטיים לביצוע הדיאגנוזה. ההקלטה לא רק שלא תתרום לאמינות ההליך אלא היא תעקר את התכלית של הבדיקה הרפואית. נוסף על כן, נכון ליתן משקל גם לאפקט החברתי השלילי של עידוד אווירה חשדנית כלפי מומחים רפואיים. נימוק נוסף נעוץ ברפואה המתגוננת. הקלטת הרופא עלולה לגרום לרופא לחשוש מפני שימוש לרעה שייעשה בהקלטה בהליך המשפטי, באופן שיפגע במקצועיותו או בשמו הטוב, בין היתר תוך חיטוט מוגבר בהרגליו, או בבחירותיו המקצועיות. בשל כך, המומחה עלול להשתמש במקדמי הגנה במקום להתמקד בבדיקה הרפואית לבדה. על מנת למנוע רפואה מתגוננת יש צורך להפריד בין הקליניקה של הרופא לבין אולם המשפט. בהקשר זה הודגש כי קיימת בארץ נטייה לרפואה מתגוננת ואין לנקוט בהליכים שרק יחריפו את המצב. בנוסף נטען על-ידי ההסתדרות הרפואית כי יש לקבוע שכל הקלטה של מומחה טעונה אישור בית המשפט. אחרת, כל בדיקה תהא חשודה, נתון שמשליך על אמינות הבדיקה ותוצאותיה ועשוי להביא להרחבה שלילית של הרפואה המתגוננת. בנוסף מלינה ההסתדרות הרפואית על טיעוני המבקש שמציג את המומחה הרפואי כשליח של הנתבע שעלול לחקור את התובע ולהוציא ממנו מידע בדרך לא ראויה. הודגש כי אין כל בסיס לחשדנות המיוחסת למומחה. מומחה רפואי אינו שכיר חרב. מומחה רפואי הוא רופא ומשכך מחויב הוא להצגת האמת הרפואית והוא כפוף לכללי האתיקה הרפואית. בדיקה רפואית, הגם שנעשית בהליך משפטי, איננה אירוע לעומתי והמומחה אינו בגדר צד. מתן אישור להקליט פוגע באמון ברפואה והופך את חדר הבדיקות של הרופא לחדר חקירות. זוהי גישה הפוגעת באמון הציבור ברופאים וביכולתם למלא את תפקידם המקצועי. עוד גרסה כי למומחה הרפואי, כאיש מקצוע, הזכות לשמור על דרכי עבודתו וסביבת העבודה הנוחה והמתאימה לו. מכאן שיש לו אוטונומיה לעצב את סביבת עבודתו ולא לחשוף עצמו לסיכון מוגבר לפגיעה במהלך הבדיקה. זהו תנאי בסיסי לטפול רפואי איכותי. לבסוף האגודה לזכויות החולה הדגישה בדיון שנערך בפני המותב כי יש להגן על זכויות החולה. גם במצב בו יש ניגוד עניינים בין הרופא לבין החולה, שניהם רוצים בטובתו של האחרון ואין כל סיבה למנוע מהחולה להקליט את הבדיקה. דיון 7. השאלה המתעוררת בתיק זה היא שאלה עקרונית שטרם הוכרעה על ידי בית המשפט העליון. ישנן גישות שונות שהובעו בפסיקה על ידי הערכאות המבררות.  הדעות בבתי המשפט המחוזיים אינן אחידות. הצגת פסיקות שונות מהווה אף היא רקע      להכרעה. נמסר לנו על ידי באי כוח הצדדים כי אף עוכבו מספר תיקים התלויים ועומדים בבית המשפט המחוזי לנוכח הגשת הבקשה הנידונה. לנוכח האמור סבורני כי יש לדון בבקשה למתן רשות ערעור כערעור ולהכריע בערעור לגופו. להשלמת התמונה יודגש כי לנוכח ריבוי תביעות הרשלנות על פי פקודת הנזיקין המוגשות לבית המשפט, מספר ההכרעות בבקשות להקליט את המומחה שכנגד בטל בשישים. אף לכך יש משמעות בבחינת הנוהג המקובל בבקשות מעין אלו - ככל שנתון זה רלוונטי.   א. בפסק דין של בית המשפט המחוזי בתל אביב (ת"א 1919/06 אסף ליבוביץ נ' רואים 6/6  לייזר רפואי ומדעי בע"מ (2.2.09)) פסקה כבוד השופטת ד' גנות כי אין לאפשר הקלטת המומחה הרפואי הואיל ויהיה בכך כדי להטיל דופי בהגינות של המומחה ובמקצועיותו. עוד פסקה שיש רגליים לסברה שההקלטה או נוכחות אדם נוסף תגרום לתובע להשמיע אמירות שלא היה אומר לולא ההקלטה ועלולה לגרור את המומחה להתבטאויות שברגיל לא היה משמיע. נכתב: "אמינותה, מהימנותה ומקצועיותה של הבדיקה מחייבת סביבת עבודה נוחה הן לבודק והן לנבדק".  ב. כבוד השופט ב' אוקון (בר"ע (מחוזי י-ם) 883/05 ונונו דניאל נ' מדינת ישראל, (5.3.06)) קבע כי ברגיל רשאי הנבדק לבקש שהבדיקה תוקלט ואף רשאי להקליט את הבדיקה בעצמו. הבודק רשאי לסרב לכך מטעמים מקצועיים או מטעמים אחרים. לדבריו "אין בעצם הצגת התנאי משום התנהגות המחייבת התערבות של בית המשפט, ולא ניתן להבין מדוע הקלטה פוגעת באותנטיות של הקשר יותר מרישום על ידי אסיסטנט/ית. כך או כך, אם המומחה יסבור לאחר הבדיקה כי כך אכן קרה, הוא רשאי לציין זאת בחוות דעתו, ובית המשפט יביא זאת בחשבון לאחר שישמע מהן ההשלכות שנגרמו עקב הפגיעה שנגרמה על ידי ההקלטה". בהתאם, הערעור על החלטת בית המשפט השלום התקבל ונפסק שהנבדק רשאי להקליט את מהלך הבדיקה. ג. בעניין דויטש (ת.א. 6402/04 (מחוזי - ים) דויטש נ' ד"ר אורון דן (21.6.06)) קבעה כבוד השופטת ג' כנפי - שטיינמץ כי אין למנוע מתובע להקליט את בדיקתו מקום בו לתובע אינטרס לגיטימי בביצוע הקלטה ובהעדר אינטרס נגדי של הנתבעים או המומחה למנוע זאת. הודגש כי לעיתים חוות דעת המומחה מטעם הנתבע חורצת את גורל ההתדיינות ויש בהקלטה כדי לסייע ביישובה של מחלוקת שחשובה להכרעה. עוד נקבע כי אין בהקלטה כדי לפגוע באתיקה הרפואית. בנוסף צוין כי אין בהקלטה כדי לפגוע בשוויון בין הצדדים, כאשר לכאורה את מומחה התובע לא מקליטים בעוד מקליטים את מומחה הנתבע. ההשוואה הראויה להיעשות היא בין מגעיו של התובע עם המומחה מטעמו אל מול מגעיהם של הנתבעים עם המומחים מטעמם. בנוסף, דברי התובע למומחה מטעמו אינם בגדר ראיה ואילו להודאותיו של התובע בפני המומחה יש משקל ראייתי מכריע ועל כן קיימת חשיבות להקלטה. ד. בתיק אחר שהתנהל בבית המשפט המחוזי בירושלים (ת"א (מחוזי - ים) 7252/05 יצחקי נ' הדסה (1.1.08)) התיר כבוד השופט נ' סולברג לתובע לעשות שימוש  במכשיר הקלטה או מצלמת וידיאו בבדיקה אצל המומחה בתחום הפסיכיאטריה. נקבע שגישת התובע מכבידה ויש בה כדי לפגוע בשיתוף הפעולה הנדרש בבדיקה באופן המקשה ליצור אווירת אמון ופתיחות. מנגד צוין, כי ההקלטה לא תסכל את הבדיקה ואם יוותר פגם ניתן יהיה לכתוב זאת בחוות דעת וליתן לכך את המשקל הראוי. ה. בעניין פינקלשטיין (בש"א (מחוזי ת"א) 8950/07 מרפאת עין טל נ' פינלקשטיין) דחה כבוד השופט ש' ברוך את בקשת התובעת להקליט את הבדיקה משום שלא מצא בתגובתה הסבר "מדוע היא מבקשת להתעמת עם המומחה ולהפריע למהלכה התקין של הבדיקה". לצד זאת התיר לתובעת להכניס לחדר הבדיקה אדם נוסף מטעמה, על תקן צופה.      הכרעה 8. הדעות השונות בפסיקה, היעדרה של מסגרת נורמטיבית מחייבת, המאפשרת או השוללת הקלטת בדיקה רפואית של תובע על ידי מומחה מטעם הנתבע, מבשרת שעסקינן בסוגיה משפטית שההכרעה בה תיפול בשדה של קביעת מדיניות משפטית ראויה. טרם ארחיב במשמעותה של הכרעה על פי אמת המידה האמורה ראוי להציג פסיקה וחקיקה הרלוונטיות והמשיקות לענייננו. תקנה 128 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 (להלן: תקנות סד"א) קובעת כי משהגיש צד חוות דעת, הרי שניתן לדרוש ממנו להעמיד את נושא חוות הדעת "לבדיקה בידי רופא או מומחה רפואי מטעמו". במידה ובעל הדין לא נענה לדרישה האמורה "ללא הצדק סביר", הדבר כרוך בסנקציה המוסדרת בתקנה 137 (ב) לתקנות סד"א לפיה "לא יזדקק בית המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו". מכאן נגזרת זכותו של נתבע לדרוש מתובע להיבדק אצל מומחה מטעמו על מנת שיתמודד בצורה מקצועית עם חוות הדעת של התובע. הבדיקה אצל המומחה מטעם הנתבע נושאת ייחודיות משל עצמה. מחד גיסא, לא ניתן לראות במומחה הרפואי, בהיותו רופא המחויב לכללי האתיקה של הרופאים, כבעל דין שכנגד שמטרתו להכשיל את התובע (והשוו לעמדת ההסתדרות הרפואית שהובאה לעיל), ומאידך גיסא, אין המומחה מתפקד בכובעו הטבעי. מטרתו אינה להעניק טפול רפואי, אלא לערוך בדיקה כחלק מבירור עובדתי של תביעה משפטית. המומחה הפועל במקצועיות ויושר עודנו מכין חוות דעת לטובת צד - הוא הנתבע. אין מדובר במומחה מטעם בית המשפט (ראו למשל ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פ"ד מה(2) 593). ניתן להבין, אפוא, את החשש בו מצוי התובע הנמצא בבדיקה אצל מומחה מטעם הנתבע. בל נשכח כי המומחה מטעם בית המשפט משמש כידו הארוכה של בית המשפט וכל סמכותו נגזרת מהחלטות בית המשפט. לרבות השאלה מה עליו לבדוק ומהם האמצעים הנדרשים לשם כך. הפסיקה מלמדת כי הגם שמדובר בבדיקה של המומחה שכנגד לבית המשפט סמכות טבועה להתערב במידת הצורך במישור היחסים שבין הצדדים. בעניין ניר קבע הנשיא ברק כי "הסמכות הטבועה של בית המשפט לנהל את המשפט משתרעת על כל עניין המתרחש באולם בית המשפט ומחוצה לו והקשור למשפט" (בג"ץ 305/89 שמחה ניר נ' בית משפט השלום (תעבורה) למחוז חיפה פ"ד מה(3) 203). הבדיקה של המומחה מטעם הנתבע קשורה במישרין למשפט. תקנות סד"א הן הקובעות את החלופה של בדיקת תובע על ידי מומחה מטעם הצד שכנגד והמשמעות של העדר בדיקה של התביעה. הבדיקה נעשית לשם הגשת חוות דעת לבית המשפט. על כן לא מפתיע כי בתי המשפט נדרשים לשאלות הכרוכות בדרך בה מתנהלת הבדיקה. כך למשל נפסק (בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3) 449) כי דרישה שהתובע, שהינו קטין, המתגורר בירושלים ייבדק אצל המומחה בתל אביב אינה דרישה סבירה וזכותו של התובע לסרב. בית המשפט נדרש פעמים רבות להכריע האם קיים הצדק סביר לכך שהתובע מסרב להיבדק מכח תקנה 128 לתקנות סד"א. סירוב זה יכול להיות מסיבות רבות ומגוונות כולל הרצון להקליט את המומחה. אפשרות נוספת שהתובע יסכים לבדיקה אך יבקש להקליטה. מחלוקת שכזו בין הצדדים דורשת פסיקה. מכאן בית המשפט אינו רק רשאי להכריע בעניין, הוא חייב לעשות כן. טול לדוגמא את עניין בר זאב (רע"א 4746/90 בר זאב נ' הסנה (3.1.91)), בו נפסק על ידי בית משפט זה, מפי השופט ש' לוין, שאין מקום לשנות החלטת בית המשפט המחוזי לפיה תיבדק התובעת, שהינה בגירה, שלא בנוכחות הוריה. עוד נקבע שלאחר הבדיקה יהא רשאי המומחה מתחום הפסיכיאטריה לפנות לבית המשפט כדי לקבל פרטים אודות התובעת מהוריה. 9. השאלה המשפטית אם מותר להקליט אירוע משפטי או מעין משפטי נידונה בהקשרים שונים. למשל בעניין תלחמי (בג"צ 857/91 תלחמי סאמי נ' ראש עירית שפרעם, פ"ד מו(3), 749) התעוררה השאלה האם חבר מועצה רשאי להקליט את דיוני המועצה ונפסק שיש לעשות "נוסחת איזון" בין האינטרסים של הצדדים. האיזון שנפסק באותו מקרה הינו: "כי יש להתיר לחבר מועצה לערוך הקלטה באמצעיו שלו בישיבה פתוחה, ובלבד שאינה קיימת ודאות קרובה לכך כי השימוש בהקלטה יגרור אחריו הפרעה של ממש בדיוני המועצה. בכך בא לידי ביטוי המשקל הנכבד בשיטתנו לערך בדבר חופש הביטוי. כן ניתן בכך ביטוי למילוי ראוי ואמין של התפקיד השלטוני על-ידי איש השלטון. לבסוף, במסגרת תפיסה זו נשמר כוחו של יושב ראש הישיבה לנהל את הישיבה ולמנוע הפרעות בניהולה התקין". בעניין ניר שהובא לעיל, עתר עורך דין להתיר לו להקליט כל דיון בפני שופט מסוים ללא כל הודעה או לאחר מתן הודעה. בית המשפט הגבוה לצדק דחה את העתירה, אך הדגיש כי ההחלטה נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט, ושעליו להיות מודע לנימוקים התומכים בקבלת הבקשה להקליט הליך מסוים מטעמו של עורך דין. ברם, קיים שוני בולט בין מקרים אלה לבין ענייננו. נדמה כי בכל הקשור להקלטת דיוני בית המשפט או דיונים במועצה מקומית קיים השיקול של פומביות הדיון. רוצה לומר יש אינטרס ציבורי שהדלתיים תהיינה פתוחות, למעט מקרים חריגים (ראו למשל סעיף 70 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984). שיקול זה אינו רלוונטי לענייננו. המבקש, כמובן, אינו מעוניין בפומביות הדיון, אלא בתיעוד שיכול לסייע לבא כוחו במהלך המשפט. דוגמא קרובה יותר לנושאנו הוא צילום או הקלטת חקירה משטרתית בנסיבות  מסוימות (ראו למשל סעיף 4 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשודים), התשס"ב - 2002)). אף כאן קיים מרחק בין המשל לנמשל. זאת בשל ההכרה בכוחה המיוחד של המשטרה ובמרכזיותה של החקירה המשטרתית, שאין תחליף לה, וכדי לשמור על טוהר ההליך הפלילי, על מורכבותו. המחוקק קבע כללים מסוימים גם כדי לשמור על איזונים שונים בין הפרט לבין הרשות החוקרת. בכל מקרה ראוי להדגיש שבסוגיה המתעוררת בענייננו המחוקק שותק. אף בדוגמא של הקלטת הדיון המשפטי רשאי בית המשפט לשקול שיקולים מעשיים של הפרעה לדיון, לאופיו ולקצבו (ראו למשל בג"צ 6371/94 - אריה דרעי ואח' נ' בית המשפט המחוזי, פ"ד מט(1), 133).   10. הסמכות נתונה, איפוא, לבית המשפט להכריע אם להתיר אם לאסור הקלטת אירוע משפטי מסוג בדיקת מומחה הנתבע, וזאת מבלי שהמחוקק מספק את התשובה לכך. תובע מודיע כי הוא מוכן להיבדק על ידי המומחה הרפואי של הנתבע, אך מבקש שבדיקה זו תוקלט. הנתבע או המומחה מתנגד לכך - מהו הדין  ?   המדיניות המשפטית היא המפתח להכרעה בסוגיה. טענות הצדדים, לרבות הארגונים המקצועיים שביקשו להצטרף להליך כידידי בית המשפט, העשירו את השיח וטוב הטעם עימם. אין תימה כי כל צד הצביע על שיקול ממשי לביסוס עמדתו. בראייה כוללת יש לשלב בין הניצים. התמונה מורכבת. אינטרסים נוגדים מתחרים בינם לבין עצמם. אין להניח כי מומחה רפואי מטעם צד אינו פועל על פי אמות מידה מקצועיות ואתיות. לצד זאת, הוא מייצג אינטרס של צד אחד. המומחה הרפואי בהליך המשפטי בודק צד ואינו מטפל בו. ברם, מלאכת הבדיקה דורשת מיומנות וריכוז של הבודק והנבדק. הכנסת מכשיר הקלטה עלולה להשפיע על איכות המלאכה. מכאן גישת המבקש לפיה, קבלת עמדתו תביא לבדיקה טובה, אותנטית ומדויקת יותר - אינה בהכרח נכונה. קרי, יש פנים לכאן או לכאן בנדון. הקלטה שנכפית על המומחה או אפילו הקלטה שבהסכמת התובע עלולות לפגום בתכלית הבדיקה. דווקא תובע בעל נתונים המציגים אתגר לפני המומחה שבודק אותו - כגון קטין או תובע שנפגע בתחום הנפש - עלול על פני הדברים להיות מושפע יותר מההקלטה מאשר תובע שאינו מציב אתגר שכזה. עוד נדמה כי טענת המבקש בדבר החשיבות המכרעת של תוצאות בדיקות המומחה מטעם הנתבע ביחס לאמרה מסוימת הינה מופרזת ואינה עומדת במבחן הניסיון המשפטי, בדמות פסקי הדין שניתנו. בכל מקרה, אין מקום להנחה כי הצגת דברי התובע שנאמרו במהלך הבדיקה על ידי המומחה תסבול מאי דיוק שההקלטה תביא לחשיפתו. ישנם מצבים בהם המומחה מטעם הנתבע מתרשם מהופעת התובע. בכגון דא, הצגת הקלטת בבית המשפט המלווה בפרשנותו של בא כוח התובע, לא בהכרח תשכנע כי הדין עם הפרשנות המוצעת על ידו. מנגד, ישנם מצבים אחרים בהם אימוצה של גישת המבקש עשויה להועיל להבנת התמונה. אף אין לשכוח כי מוענק לבא כוח התובע הכלי של חקירה נגדית של המומחה. עולה מן המקובץ, שיש לשקול את המחיר של אימוץ עמדה אחת על פני רעותה. במובן זה הסוגיה מעשית יותר מעקרונית. בהינתן כך, יש מקום שבית המשפט ייתן את דעתו לשיקול המעשי בדבר ניהול המשפט. תיתכן גישה שהניהול אינו מעניינו של השופט הדן בתיק מסוים. הוא אמור לפסוק את הדין כמיטב יכולתו ואל לו לשקול שיקולים של ניהול ויעילות. ברם, נדמה כי לנוכח העומס הרב המוטל על בתי המשפט, המציאות המשפטית טופחת על פני האפשרות של התעלמות משיקולי ניהול. וודאי זהו המצב במקרה גבול, כגון דא, כאשר הדין הכתוב אינו סולל דרך. שיקול מעשי זה כולל בתוכו היבטים עקרוניים. תוזכר האמרה  "Justice delayed is justice denied" - צדק נדחה הוא צדק שלא נעשה. לטעמי, אמרה זו מוגזמת היא, אך אין להתעלם מהאמת היחסית שבה, אף אם לעיתים אין מנוס מדחיית מועד פסיקת הדין. המשפטים שמתנהלים כיום הינם ארוכים וסבוכים. המגמה אינה מעודדת. הרצון של עורכי הדין לתעד כל דבר בראיה אובייקטיבית הינו אינטרס נהיר. אך מנגד עומד אינטרס ציבורי ברור וחשוב שלא להאריך את ההליך המשפטי יתר על המידה. הקלטת המומחה בכל מקרה ומקרה, מסרבלת את ההליך. קבלת גישת המבקש המחייבת חקירת המומחה שטרם נתן את חוות דעתו רק בשל עמדתו המקצועית נגד האפשרות להקליט את הבדיקה, ממחישה את פוטנציאל סרבול ההליכים מעין אלו. יתרבו הליכי הערעור. כאמור עסקינן בהערכת ה"מחיר" - נזק מול תועלת. סבורני כי יש ליתן משקל ראוי לחשש מפני סרבול והארכת הדיון. בעניין אחר עמד השופט א' גרוניס על החיסרון שבהקלטה אף ביחס לדיון המתנהל בין כותלי בית המשפט: "החיסרון הגדול של רישום פרוטוקול באמצעות הקלטה הינו "התנפחותו" של הפרוטוקול למימדים אדירים. פרוטוקול ארוך מקשה מאוד על השופט היושב לדין בבואו לכתוב את פסק הדין.  אותו קושי קיים אף כאשר ההליך מגיע לערכאת הערעור. לא זו אף זו, ההקלטה יוצרת בעיות בעת שמספר אנשים מדברים בעת ובעונה אחת, בין היתר משום שנוצר קושי לזהות מיהו הדובר. כמובן שיש להודות, כי הקלטה נותנת תמונה מדויקת יותר של המתרחש. עם זאת, כפי שהדבר נכון אף לעניינים אחרים, אין להתעלם משיקולי יעילות. הדרך של הקלדה יעילה יותר מזו של הקלטה" (רע"א 2193/08 מנורה חברה לביטוח נ' שלומי לובטון (16.3.08)). על אחת כמה וכמה עת עסקינן בבדיקת תובע על ידי מומחה מטעם הנתבע. דהיינו, לא ההליך העיקרי - שמיעת ראיות הוא העומד במוקד, אלא מעין הסדר המלווה את ההליך - בדיקת התובע על ידי מומחה הנתבע. הכנסת הקלטה לתוך חדר הבדיקה, משמעותה, הכנסתה לתוך היכל המשפט, על כל המשתמע מכך. ונודה, הדרישה לתיעוד מקסימאלי לא תסתיים דווקא בנקודה מושא הדיון. אם מותר להקליט את בדיקת מומחה הנתבע, מדוע אין לאפשר זאת בבדיקת מומחה רפואי מטעם בית המשפט. ומדוע אין להרחיב את ההיתר למומחה שאינו מתחום הרפואה. לדעתי, המחיר רב מידי אף ביחס לסוגיה המתעוררת בתיק זה. 11. הפנייה למשפט המשווה בנדון עשויה לתמוך במסקנה זו. במשפט האמריקאי, מחוקקים של מדינות רבות טרם קבעו את עמדתם בסוגיה של הקלטת בדיקת מומחה רפואי מטעם הנתבע (ראו: Boswell v. Schultz, 2007 OK 94, 175 P.3d 390, 398 Okla. 2007)). אף כללי סדר הדין הפדראלי שותקים ביחס לכך (והשוו: Rule 26(c), 35 of the Federal Rules of Civil Procedure). בהיעדר הוראה, אין זה מפתיע כי ישנן גישות שונות בשאלה האם ניתן להתיר או לאו בדיקה מוקלטת (ראו: Cardenas v. Prudential Ins. Co. of Am., CIV.99-1421(JRT/FLN), 2004 WL 741539 (D. Minn. Mar. 1, 2004)). בהמשך לקו שהוצג פה, פסק דין פדראלי אסר על קבלת בדיקה מוקלטת כאמור נוכח שתיקת המחוקק בנידון (ראו: Ratcliff v. Sprint M.O., 261 S.W.3d 534; 2008 Mo. App.). בעניין אחר נקבע ששתיקת המחוקק הינה משמעותית הואיל והאפשרות של הקלטת בדיקה רפואית מוכרת למחוקק, ובכל זאת בחר שלא להתייחס אליה (Fetchen v. Kelly Run Sanitation, 1998 Pa D&C). כאמור, הדעות חלוקות. הפסיקה שהובאה מחזקת את הכיוון עליו הצבענו. המחלוקת והדעות השונות המלמדות על היעדר תשובה עלי ספר ושניתן להגיע למגוון פתרונות, אך מחזקות את המסקנה כי ראוי להתחשב גם בשיקולי מדיניות משפטית. הטכנולוגיה החדשה משתכללת כל העת ומבורכת. עם זאת, אין להתעלם מיכולתו של עודף מידע להאריך, לסרבל ולהסיט את המבט מן העיקר.   12. ארבע נקודות טרם סיום. האחת, בית המשפט המחוזי התייחס לסוגיה האם רשאי תובע להקליט את הבדיקה על דעת עצמו, מבלי ליידע את המומחה, בהיותו משתתף באירוע די בכך להתגבר על האיסור של האזנת סתר. מקובלת עליי קביעת בית המשפט המחוזי: "נקודת המוצא לדיון היא כי תובע המבקש להקליט את מהלך הבדיקה אינו רשאי לעשות כן בסתר...". מעבר לכך, שהתנהגות כזו עלולה לפגום באיכות הבדיקה. חובת הגילוי נובעת אף מעקרונות של תום לב דיוני. השנייה, אין להתעלם מכך שהתקנות אינן אוסרות פעולה שכזו. לכן, ניתן להגיע למסקנה שהיה וכל המעורבים - התובע, הנתבע והרופא - יסכימו להקלטה, הרי שאין לאסור את פעולת ההקלטה כשלעצמה. שלישית, בשל היעדר איסור מפורש בתקנות לא הייתי שולל במקרה קיצון מתן היתר להקליט את הבדיקה חרף התנגדות הנתבע או המומחה. דוגמא לכך התעוררה  בעניין שושני (ת"א (מחוזי - ים) 577/95 הדס שושני נ' הדסה (3.1.96)). שם נערכה בדיקה על ידי המומחה מתחום הנוירופידיאטריה בביתה של הנבדקת, בת כשנתיים וחצי, הסובלת מפיגור שכלי ומוטורי ומחוברת למכשיר הזנה במשך 24 שעות ביממה. צוין שעל מנת לקיים את הבדיקה יש צורך במתן תשובות על ידי ההורים לשאלות הרלוונטיות לבדיקה. כבוד השופט ע' קמא קבע  כי אין לאפשר להורים לבצע צילום שאינו מקצועי שכן הוא עלול להפריע לבדיקה. יחד עם זאת, הוחלט לאפשר הקלטה על ידי גורם מקצועי וניטראלי. רביעית, בהעדר הסדר חקיקתי חוששני שהותרת העניין לשיקול דעתו של בית המשפט מבלי לקבוע כלל מנחה, עלולה להביא לחוסר שוויון בין תובעים בתביעות מהסוג הנדון. פן נוסף של חוסר השוויון בא לידי ביטוי בכך שמתן היתר לתובע להקליט את הבדיקה הרפואית של המומחה מטעם הנתבע יטיב עימו, ואילו הנתבע לא יזכה לקבל הקלטה של בדיקת המומחה מטעם התובע. הקלטה הדדית במידה והיא מעשית רק תרבה ותוסיף לסרבול ההליך.  13. סוף דבר הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור ולקבוע שככלל ולמעט במקרים קיצוניים, אין לאפשר הקלטה של בדיקת מומחה הנתבע בתביעות על פי פקודת הנזיקין, היה והנתבע או המומחה מתנגד לכך. בנסיבות העניין ולאור נימוקיי הייתי מציע להימנע מעשיית צו להוצאות.  ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים.  ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט נ' הנדל. אבקש לציין שתי נקודות נוספות. 1. פעמים רבות, בדיקה רפואית כוללת בתוכה שיחה על נושאים עדינים ורגישים המצויים בליבת זכותו של אדם לפרטיות. לא בכדי קבע המחוקק כי מוטלת על רופאים ואנשי צוות רפואי חובה לשמור על כבודו ועל פרטיותו של המטופל בכל שלבי הטיפול הרפואי (סעיף 10(א) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996). לפיכך, הקלטת השיחה בין המטופל ובין הרופא עשויה לפגוע בפרטיותו של המטופל. חשיפה מלאה של מצוקותיו וכאביו, הגופניים והנפשיים, של המטופל, אינה שקולה לסיכום ענייני ותמציתי של מצבו הרפואי, אשר מצוי בחוות הדעת הרפואית שמוגשת לבית המשפט ומגלמת פוטנציאל לפגיעה קשה יותר בפרטיותו. לצורך העניין, ניתן לצאת מנקודת הנחה שהמטופל ויתר על סודיותו הרפואית ועל זכותו לפרטיות בלב שלם, מתוך מטרה לשפר את סיכויי זכייתו בתביעה. אף על פי כן, קשה להניח כי נכונותו לשתף את המומחה הרפואי בפרטים אינטימיים ופרטיים הנוגעים למצבו הגופני או הנפשי, לא תהיה מושפעת מנוכחותו של מכשיר ההקלטה. משכך, הקלטת הבדיקה הרפואית עשויה אף להכביד על שיתוף הפעולה ועל גילוי הלב אשר נדרשים לעיתים לשם גיבוש הממצאים הרפואיים. מכאן נובעת המסקנה כי עצמתו של שיקול זה, אשר מצדיק את סירובו של המומחה הרפואי להקלטת הבדיקה, עשויה להשתנות בהתאם למאפייני הבדיקה ומידת הצורך בחשיפת פרטים אישיים במסגרתה. לשם המחשה, בדיקה פסיכיאטרית דורשת בדרך כלל חשיפה כנה ואמיתית של נבכי נפשו של הנבדק, ולכן ככלל, נטיית בתי המשפט להצדיק את דרישת הנבדק להקלטתה, תהיה נמוכה. 2. אחד מעקרונות היסוד של דיני הפרוצדורה האזרחית הוא כי ינתנו, במידת האפשר, אמצעים דיוניים וראייתיים שווים לכל בעלי-הדין (שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד 87 (מהדורה שניה, 2008)). כפועל יוצא מכך, קובעת תקנה 128(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, כי כאשר מוגשת חוות דעת רפואית מטעם בעל-דין אחד, קמה לבעלי הדין האחרים זכות לדרוש כי נושא חוות הדעת הרפואית יועמד לבחינת מומחה רפואי מטעמם. תקנה 137(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, אף קובעת סנקציה חריפה לבעל-דין שממאן לשתף פעולה עם המומחה הרפואי של הצד שכנגד, בדמות שלילת זכותו להוכיח עניינים שברפואה. הנה כי כן, ניכר כי מחוקק המשנה הקפיד הקפדה יתירה על מתן זכות שווה למומחים רפואיים מטעם שני הצדדים לחוות את דעתם על נושאים שברפואה הנוגעים במקרה הנדון בבית המשפט (ראו גם: ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון, פ"ד מה(2) 593 (1991)). במקרה שלפנינו, ביקש המבקש להקליט את בדיקתו על-ידי המומחה הרפואי מטעם המשיבים, אף שלא הקדים והקליט את בדיקתו הרפואית בידי המומחה מטעמו. אילו נענה בית המשפט לבקשתו, היה המבקש זוכה לשני יתרונות דיוניים וראייתיים חשובים. ראשית, בחוקרו את המומחה הרפואי מטעם המשיבים, מסוגל היה המבקש לעמת את מסקנות המומחה עם תוכן השיחה שנוהלה ביניהם ולערער את אמינותו בעיני בית המשפט. שנית, הפגיעה הצפויה באיכות הבדיקה הרפואית אשר מתנהלת תחת אוזנו הכרויה של מכשיר ההקלטה, עשויה הייתה לפגוע באיכות ובעצמת השכנוע של מסקנותיו של המומחה הרפואי מטעם המשיבים. מתן יתרונות חד-צדדיים לטובת אחד הצדדים לדיון, הופכת באופן מלאכותי את גירסתו לסבירה יותר ופוגעת ביכולתו של בית המשפט לברר את האמת. ער אני לטענת המבקש כי קיים קושי אינהרנטי להמצאת הקלטה אמינה של בדיקת צד ביד מומחה מטעמו, כיוון שהקלטה זו תהיה חשופה לחשש כי כל שנאמר בה תואם מראש בין בעל-הדין ובין המומחה שמינה. אלא שהיא הנותנת, נוכח הקפדת סדרי הדין על מתן אמצעים שוויוניים לשני הצדדים. בפועל, מחזק המבקש בטענתו את מסקנת חברי, השופט נ' הנדל, כי אין להתיר את הקלטת הבדיקה, חרף התנגדות המומחה, אלא במקרים חריגים בלבד. לפיכך, בהתחשב במשקל המצטבר של כלל השיקולים שפורטו בחוות דעתי ובחוות דעתו של חברי, השופט נ' הנדל, אני מצטרף למסקנה כי לא התקיימו במקרה זה הנסיבות החריגות שיצדיקו את סירוב המבקש להיבדק על-ידי המומחה הרפואי מטעם המשיבים. המשנה-לנשיאה הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט נ' הנדל. רפואהבדיקת מומחה רפואיהקלטהמומחה