עניינה של התביעה בטענות התובעת לסיכול הליך אזרחי של טען ביניים, ע"י עו"ד שהייתה ביחד עימה ואחרים משיבה וצד להליך ובטענות התובעת למחדלים מטעמה של מגישת ההליך היא העירייה ודרישת פיצוי לנזקים שנגרמו. בטרם יפורטו בתמצית טענות הצדדים בתיק זה, להלן יסקר ההליך האזרחי של טען הביניים, שנדון ב - ת"א 1357/03 בבית משפט זה, שהינו הרקע לתביעה זו.  הליך טען הביניים נשוא ת"א 1357/03 1. הנתבעת 1, עיריית ערד (להלן: "העירייה"), הפסידה בהליך אזרחי בו חויבה לשלם 375,000 ₪ וכן הוצאות בסך 30,000 ₪, (ת"א 7167/99 (מחוזי - ב"ש), כליפא נ' עיריית ערד, (8.7.02))הזוכה, מר מאיר כליפא (להלן: "כליפא") יוצג ע"י הנתבעת 2, עו"ד שרה סתר (להלן: "עו"ד סתר"). כליפא היה חייב כספים לנושים אשר ביקשו להיפרע מכספים שהחזיקה עבורו העירייה. בשל הדרישות הסותרות, נקטה העירייה ביום 29.1.03 בהליך טען ביניים בת"א 1357/03 בבית משפט זה, שנדון בפני כב' השופטת נחמה נצר. בהליך טען הביניים צורפו משיבים שונים כטוענים אפשריים לכספים, בהם החברה התובעת, (להלן: "ליבוביץ") ועו"ד סתר. הצדדים הרלבנטיים הגיבו לטען הביניים, (המונח הנכון אינו תגובה אלא צריך להיות הודעת פרטים בהתאם לתקנה 231 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד - 1984). עו"ד סתר הגישה ביום 16.2.03 תגובה משותפת לה ולליבוביץ. בראש תגובתה טענה כי היה צריך לצרף את כליפא להליך וכלשונה (בסע' 3): "מאחר והח"מ משמשת גם כבאת כוחו של הזוכה, מר כליפא, מבוקש בזה כי כב' ביהמ"ש יורה על צירופו של הזוכה, מר מאיר כליפא, כמשיב נדרש ונכון לבקשה, וכן כי תגובה זו תחשב כמוגשת גם בשם ועבור מר מאיר כליפא". עו"ד סתר הדגישה כי ביום 28.1.03 הגיעו כליפא היא וליבוביץ להסכם ביניהם (להלן: "הסכם החלוקה"), אשר בהתאם לו נחתמו כתב התחייבות והוראה בלתי חוזרת לעירייה, להעביר את מלוא הכספים נשוא טען הביניים לידיה. הסכם החלוקה עצמו לא צורף לתיק טען הביניים, להבדיל מייפוי הכוח שניתנו לעו"ד סתר מליבוביץ וכליפא וכתבי ההתחייבות שצורפו כנספח להודעת הפרטים שהגישה עו"ד סתר. ביחד עם הגשת טען הביניים, הגישה העירייה בקשה לסעד זמני לעיכוב העברת הכספים לידי המוציא לפועל בהתאם להחלטה שהתקבלה בתיק בו הזוכה הייתה ליבוביץ (והחייב כליפא). בית המשפט (כב' השופטת נצר) הורה על עיכוב כמבוקש וכן הורה על המצאת עותק ההחלטה לידיעת כל המשיבים בטען הביניים (בש"א 1396/03, החלטה מיום 29.1.03). הדיון בתיק העיקרי נקבע ליום 30.10.03. 2. ביום 31.8.03 הגישה עו"ד סתר בקשה להימחק מהיותה צד לטען הביניים, כמי שאינה מבקשת דבר מהעירייה וזאת לאחר שהחוב שהיה כלפיה נפרע. התברר כי ביום 23.2.03, 7 ימים לאחר הגשת הודעת הפרטים מטעמה, פתחה עו"ד סתר בשמו של כליפא, תיק הוצל"פ למימוש הסכום שזכה בו כנגד העירייה, (תיק 01-20090-03-1 בלשכת ההוצל"פ בת"א). העירייה פעלה וביקשה בתיק ההוצל"פ סעד זמני של עיכוב הליכים ביום 26.3.03 ובקשה נוספת מיום 6.7.03, (נראה כי הבקשה מיום 26.3.03 לא טופלה). הבקשה הועברה לתגובת כליפא אשר הגיב באמצעות עו"ד סתר לבקשה ביום 9.7.03. באותו יום קבע כב' ראש ההוצל"פ כי: "מטעמי הזוכה ומנימוקי תגובתה אני דוחה את הבקשה לעיכוב הליכים. יחד עם זאת, פתוחה הדרך לחייבת לפנות בבקשה מתאימה לבית המשפט המוסמך". העירייה תיארה את שיחות הטלפון שערכה עם עו"ד סתר אשר מצידה טענה כי פעלה בשם הלקוח ועשתה הכול עבור הצלחתו בהליך שננקט עבורו בהוצל"פ. רק ביום 17.7.03 קיבלה העירייה את ההחלטה מיום 9.7.03 ולפיה נדחתה הבקשה לעיכוב הליכים. בירור נוסף של העירייה העלה כי הכספים שהוחזקו עבורה באוצר השלטון המקומי מומשו והועברו להוצל"פ ביום 27.7.03. העירייה הגישה לתיק טען הביניים ביום 28.7.03 את בש"א 3667/03 בה ביקשה עיכוב הליכי ההוצל"פ האמורים ולהורות על העברת הכספים שנתפסו באוצר השלטון המקומי, לתיק טען הביניים, על מנת שהליך זה לא יסוכל. ביום שלמחרת, 29.7.03, הורתה כב' השופטת נצר כי לכאורה, די היה בהחלטתה מיום 29.1.03 לגרום לכך שכל הטוענים ימנעו מנקיטת הליכי הוצל"פ. אמנם, ציינה השופטת נצר כי ההחלטה הייתה קונקרטית נגד ההליכים בהם נקטה ליבוביץ אולם כיוון שביקשה להעביר ההחלטה לכל הטוענים, סברה כי כל הצדדים לטען הביניים היו מחויבים להחלטה ולהימנע מלסכל ולרוקן מתוכן את ההליך שננקט, לפיכך הורתה השופטת נצר כמבוקש. בדיעבד התברר כי בעת מתן ההחלטה, ביום 29.7.03, הכספים כבר הועברו ביום 28.7.03 מההוצל"פ לעו"ד סתר. מחיקתה של עו"ד סתר מהליך טען הביניים ובקשות רשות ערעור על ההחלטה 3. בהחלטת כב' השופטת נצר מיום 30.10.03, נדחתה בקשת עו"ד סתר להימחק מההליך לאור טענתה שאינה דורשת דבר ושהחוב כלפיה נפרע. על החלטה זו הוגשה בר"ע שנדונה בפני כב' השופט (כתוארו אז) יוסף אלון, בר"ע 553/04 עו"ד שרה סתר נ' עיריית ערד ואח' (3.5.04). כב' השופט אלון סקר את מהות הליכי טען הביניים וקבע כי הם אינם המסגרת הראויה לבירור השאלות בגינם נדחתה בקשת עו"ד סתר. לפיכך, התקבלה הבר"ע ועו"ד סתר נמחקה כבקשתה. הוסיף כב' השופט אלון בסיפא לפסקה 8: "טענות נכבדות אלה של העירייה כנגד עו"ד סתר, ראויות לבירור ולמיצוי, ברם לא במסגרת הדברים הדיונית של טען ביניים, שכן מעצם העלאתם נפרמת המסגרת הדיונית המיועדת להליך שכזה אשר בו למבקש אין עניין ואין אינטרס בטענות הסותרות של הטוענים לגבי אותו החוב של המבקש. המסגרת לבירור טענות אלה בין העירייה לבין עו"ד סתר הינה בתובענה במובנה הרגיל בו תביא העירייה את טענותיה ועילותיה הנטענות כנגד עו"ד סתר. לא מן הנמנע כי המסגרת לבירור אותן הטענות תהיה בסופו של דבר על דרך צירופה של עו"ד סתר כצד שלישי בהליכים שימצא לנכון לפתוח, אם בכלל, מי מהטוענים האחרים נגד העירייה בגין סיכול העיקולים שהוטלו לזכותו על זכויות כליפא אצלה. ברם, גם בסיטואציה של תביעה אפשרית שכזו - חדלה עו"ד סתר מעצם התפתחות הדברים דלעיל - מלהיות "טוען" בהליך ביניים והפכה "נתבע" פוטנציאלי אשר לעירייה יריבות לעומתית כנגדו". 4. על ההחלטה זו הגישה העירייה בר"ע לביהמ"ש העליון, שנדונה בפני כב' השופטת פרוקצ'יה, בר"ע 5168/04 עיריית ערד נ' עו"ד שרה סתר ואח' (7.6.05) במסגרתה אישרה את החלטת כב' השופט אלון תוך שקבעה בסיפא להחלטתה: "בענייננו, מימוש העיקול שהביא לתשלום מלוא כספי פסק הדין לידיו של כליפא מייתר, למעשה, את המשך הדיון בטען הביניים, שהרי המבקשת שוב אינה חשופה לתביעות סותרות משמלוא זכייתו של הזוכה באה על סיפוקה. עשויה עדיין להיוותר שאלה האם המהלכים למימוש העיקול שהביא לסילוק החוב הפסוק היו תקינים, בהינתן החלטות שיפוטיות שניתנו בהקשר זה. שאלות אלה, אם ובמידה שהן ראויות להתברר, עניינן להידון בהליך שיפוטי נפרד והדבר נתון להחלטתה של המבקשת האם ומתי לנקוט יוזמה לבירור כזה". כתוצאה מההליכים האמורים ובסופו של יום נמחק הליך טען הביניים ובהמשך הוגשה התביעה כאן, לגביה אפתח בסקירת תמצית טענות הצדדים.   תמצית טענות התובעת - ליבוביץ 5. טוענת ליבוביץ כי פעולותיה הפסולות של עו"ד סתר, במסגרתם נגזלו כספים המגיעים לה ומחדליה הברורים של העירייה הובילו לנזק אותו היא דורשת כפיצוי מהנתבעים. לטענת ליבוביץ, מחדלי העירייה מתבטאים בין היתר באי צירוף כליפא להליך טען הביניים, דבר שהיה מונע את פעולת עו"ד סתר שפתחה את תיק ההוצל"פ בשמו של כליפא וכן שהעירייה עצמה עיניה כאשר עו"ד סתר בתגובתה מיום 16.2.03, ביקשה את צירוף כליפא. טוענת ליבוביץ כי העירייה הפרה את חובותיה בהתאם לחוק השומרים, כשומר חינם שאחראי לנזק שנגרם ברשלנותו, בין היתר בכך שהשתהתה בהליכים שהגישה כנגד כליפא ו/או עו"ד סתר. עוד טענה ליבוביץ כי העירייה התרשלה בכך שסמכה על הנהוג בין עו"ד, נוהג ולפיו עו"ד פועל בתום לב כאשר הוא צד להליך טען ביניים. אשר לעו"ד סתר, טוענת ליבוביץ כי היא סיכלה את הליך טען הביניים אשר הייתה צד לו תוך שיש לייחס חומרה לכך שפעלה באינטרס אישי לגביית סכומים כספיים שלא כדין ורק בדיעבד התברר כי גבתה סכומים בשם כליפא עבור ניהול הליך טען הביניים, דבר שלא מנע מעו"ד סתר לטעון במקביל, באופן הפוך וסותר, כי בהליך טען הביניים פעלה בשם עצמה ולא בשם כליפא. חומרה נוספת מייחסת ליבוביץ לעו"ד סתר בפתיחת תיק ההוצל"פ בשם כליפא ביום 23.2.03, כלומר ימים ספורים לאחר שהגישה את תגובתה לטען הביניים, פעולה שהביאה לסיכול ההליך השיפוטי. טוענת ליבוביץ כי הסכומים שזקפה לעצמה עו"ד סתר, 168,568 ₪ לעומת 94,000 ₪ שהועברו לכליפא, מדברים בעד עצמם ועל עו"ד סתר היה לבדוק קיום החלטת ראש ההוצל"פ ולפיה הכספים שקיבלה יתחלקו באופן פרופורציונאלי בין הנושים בהוצל"פ. טוענת ליבוביץ כי ההימנעות מהזמנת כליפא לעדות צריכה לפעול לחובת עו"ד סתר ושהסכם החלוקה מיום 28.1.03, עליו הוחתם מר ראובן לביא (ליבוביץ) (להלן: "לביא") בשם ליבוביץ, בוטל. תמצית טענות העירייה 6. טוענת העירייה כי לביא בשם חברת ליבוביץ שבבעלותו, עשו יד אחת עם עו"ד סתר וכליפא לנסיון הוצאת כספים שלא כדין מהעירייה תוך עריכת הסכמים סודיים והתחייבות למימון פעולות משפטיות, מבלי ליידע אפילו לא את באי כוחה של ליבוביץ. טוענת העירייה כי את התנהלות ופעולת עו"ד סתר קשה היה להעלות על הדעת, תוך שקשה להבין כיצד עיקר הכספים שמומשו מהעירייה מצאו בסוף הדרך את מקומם בכיסה הפרטי. מדגישה העירייה כי גם עו"ד סתר בהגנתה טענה כי מר לביא וחברת ליבוביץ ביקשו להביא למצב בו היא וליבוביץ יעשו "תרגיל" לעירייה (תוך שעו"ד סתר הכחישה את חלקה בניסיון ה"תרגיל"). טענה העירייה כי הסכם החלוקה אמנם הופר אך לא בוטל ומכאן שתיק ההוצל"פ שנפתח על ידי עו"ד סתר עבור כליפא היה בהסכמת מר לביא וחברת ליבוביץ, וליבוביץ נפרעה בחלקה מכספיה שמומשו ע"י עו"ד סתר. טוענת העירייה כי פעלה בנחרצות ונקטה בכול הליך משפטי מעבר לחובתה הבסיסית כמחזיק כספים ובהליכים אין ספור, דבר בו מודה ליבוביץ עצמה. טוענת העירייה כי הליכי טען הביניים סוכלו באופן בוטה ע"י עו"ד סתר אשר מחד, פעלה ביום 16.2.03 בתיק טען הביניים וביקשה לצרף את כליפא ומאידך, שבוע בדיוק לאחר מכן, ביום 23.2.03, פעלה ופתחה תיק הוצל"פ בתל אביב בשמו של כליפא ולא מצאה בשיחותיה עם ב"כ העירייה לידע בדבר מצב הדברים לאשורו, לא מצאה לידע בזמן אמת כי החלק הארי של הכספים נלקחו על ידה באופן אישי ואף קיבלה שכר על ייצוג בהליך טען הביניים תוך שבו זמנית טענה שלא ייצגה בו את כליפא, דבר המצביע על ההתנהגות החריגה והלא מקובלת של עו"ד סתר. לפיכך טענה העירייה כי אין מקום לתביעה נגדה אשר דינה דחייה. תמצית טענות עו"ד סתר 7. טוענת עו"ד סתר כי ליבוביץ פעלה ופועלת בחוסר תום לב ואי צירוף כליפא לתביעה הינו דבר המדבר בעד עצמו. טוענת עו"ד סתר כי כל חטאה הינו בכך שפעלה במקצועיות ובנאמנות עבור כליפא, גבתה שכ"ט עבור פעולותיה ופעלה בהתאם לצווים והחלטות שיפוטיות כדין. טוענת עו"ד סתר כי לכליפא לא הייתה כל מניעה מלפעול לממש את פסק הדין בו זכה והיא לא הפרה כל חובה המוטלת עליה תוך שליבוביץ בתביעתה מבקשת לגבות ממנה מה שלא הצליחה לגבות מכליפא. טוענת עו"ד סתר כי הסכם החלוקה מיום 28.1.03, נותר בתוקף ואף ניתן לה לצורך מימושו מטעם ליבוביץ ייפוי כוח, דבר שאפשר ביצוע פעולות בשם כליפא, בידיעת ליבוביץ ובהסכמתה המלאה. טוענת עו"ד סתר כי ביום 30.10.03, כאשר עו"ד עורקבי בדיון הראשון בתיק טען הביניים התייצב בשם ליבוביץ, נדהמה שכן סברה שליבוביץ פיטר את משרד עו"ד עורקבי מלייצגו. מוסיפה וטוענת עו"ד סתר כי בתיק ההוצל"פ שפתח כליפא מימש הוא ביום 28.7.03 סך של 397,154 ₪ כדת וכדין, מתוכם נשמר סכום בסך 134,218 ₪ אשר הועברו בהתאם להוראות ראש ההוצל"פ לליבוביץ בתוספת ריבית והצמדה. מוסיפה וטוענת עו"ד סתר כי ליבוביץ ביקש לעשות "תרגיל" לעירייה באמצעות רו"ח גרייף, תרגיל במסגרתו ייחתם הסכם פשרה (צורף נספח 32 לתצהיר עו"ד סתר), כביכול תשלם עו"ד סתר מכיסה כספים אשר קיבל כליפא וימשכו ההליכים שננקטו נגד העירייה והכול בהסכם סודי שבו יובטח שיפוי לכליפא ולעו"ד סתר ובכך תגבה ליבוביץ סכומי כסף נוספים מהעירייה אולם היא לא הייתה מוכנה להיות שותפה למהלך שכזה. טוענת עו"ד סתר כי ליבוביץ מנועה מלהעלות טענות כנגדה שכן לביא בשמה אישר את הליכי המימוש בהם נקטה. מוסיפה וטוענת עו"ד סתר כי ליבוביץ לא נקטה בכול פעולה ביוזמתה למניעת מימוש הכספים על ידי כליפא אלא רק בדיעבד טוענת טענות תוך שיכולה הייתה לפעול, בין היתר לצורך חלוקה לפי החוב בהוצל"פ בתל אביב. לחילופין טענה עו"ד סתר כי ליבוביץ לא הוכיחה נזק שכן קיבלה את הסכומים להם הייתה זכאית בהתאם להסכם החלוקה. הראיות 8. מטעם ליבוביץ העיד מנהלה ובעליה, מר לביא. מטעם העירייה העיד עו"ד יובל שטנדל אשר בשעתו ייצג את העירייה. מטעם עו"ד סתר העידה היא בעצמה. הצדדים נסמכו על מסמכים רבים אשר להלן יפורטו העיקריים שהינם: תיק טען הביניים וכן כתבי בי-דין והחלטות בתיק ההוצל"פ בתל אביב שפתח כליפא, הסכם החלוקה מיום 28.1.03 ומסמכים שנחתמו בד בבד לחתימה עליו, שהינם ייפוי הכוח שהעניקו כליפא וליבוביץ לעו"ד סתר לפעול לגביית כספי כליפא שהוחזקו בעירייה וכתבי התחייבות והוראה בלתי חוזרת לטובת עו"ד סתר. מסמך מהותי נוסף הינו פירוט שהגישה עו"ד סתר לתיק ההוצל"פ בתל אביב (התיק נגד כליפא) ביום 13.5.07, לאחר הסרת טענות החיסיון שטענה עו"ד סתר, מסמך בו מפורט מה עשתה בכספים שמימשה שמקורם בעירייה. סביר היה מטעמה של ליבוביץ, לאחר שהוטח כנגדה באופן ברור כי ביקשה לעשות "תרגיל" לעירייה באמצעות רו"ח גרייף, ולאחר שעדיין משמש הוא כרו"ח של ליבוביץ, שתזמנו לסתירת טענות קשות וחמורות אלו, אולם ליבוביץ בחרה שלא להביאו. הלכה פסוקה היא כי הימנעות מהבאת ראיה מקימה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה, בהגיון ובניסיון החיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר, הייתה פועלת לחובת הנמנע (ראו: קדמי, על הראיות, מהדורת תשס"ד - 2003, חלק שלישי, עמ' 1648. ראו גם: ע"א 795/99, אנטוני פרנסואה נ' פוזיס, פ"ד נד(3) 107). דיון 9. אקדים את המאוחר, מסקנתי הינה שדין התביעה כנגד העירייה להידחות. מאידך, דין התביעה כנגד עו"ד סתר בכך שסיכלה הליך שיפוטי וגרמה לנזק לליבוביץ להתקבל בחלקה, בהתאם לנזק שנגרם לליבוביץ בפועל, כפי שיפורט להלן:   הסכם החלוקה 10. ביום שלפני הגשת טען הביניים, ביום 28.1.03, התכנסו כליפא ולביא בשם חברת ליבוביץ במשרדה של עו"ד סתר. במועד זה נחתם בין הצדדים "הסכם החלוקה", הסכם משולש לגביית הכספים שחייבת העירייה לכליפא. ביפויי הכוח עליהם חתמו ליבוביץ וכליפא הוסמכה עו"ד סתר לפעול לגביית הכספים האמורים ולצורך כך חתמו הם גם על התחייבות והוראה בלתי חוזרת לטובת עו"ד סתר אשר מנגד התחייבה לפעול בנאמנות עבור הצדדים ולגבות את הכספים המוחזקים בעירייה בכול הליך לפי שיקול דעתה (סע' 7). בהסכם החלוקה סוכם שככול שתגבה עו"ד סתר סכומים מעל 331,000 ₪, סכומים אלו יועברו לליבוביץ אשר יממן אגרות והוצאות (סע' 11 להסכם). עד 331,000 ₪ החלוקה תהיה כדלקמן: עו"ד סתר - 80,000 ₪. לביא (ראובן) - 197,000 ₪ (40,000 לכליפא, 40,000 לרו"ח גרייף, 20,000 ₪ ללביא, 97,000 ₪ יעביר לביא לאופיר חן) כליפא - 54,000 ₪. עו"ד סתר והעירייה טענו כי מדובר בהסכם תקף. מנגד, טענה ליבוביץ כי כיוון שלביא לא שילם אגרות כאמור בסע' 11, ההסכם בוטל. אני דוחה טענות ליבוביץ כביכול ההסכם בוטל,שכן פרק ב' החל מסע' 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, קובע את הזכות לביטול חוזה כאשר הוא מופר. פשוט הדבר שהסכם לא מבוטל אוטומטית בהפרה, אלא יש לצד הנפגע זכות ביטול, במיוחד כאשר עסקינן בהפרה שאינה יסודית, לגביה יש צורך בהתרעה לתיקון ההפרה. קל וחומר כאשר המפר הוא המבקש ליהנות ממחדלו. מסקנת הדברים הינה שהסכם החלוקה נותר בתוקף ולא בוטל. 11. עו"ד סתר לא רק שטוענת כי ההסכם נותר בתוקף, אלא הקפידה כפי שנחשף בדיעבד ולראשונה ביום 13.5.07, בפרוט שהוגש להוצל"פ, לעמוד בהסכמות הצדדים ובהוראות המפורטות לחלוקה בהתאם להסכם, (למעט לגבי עצמה כפי שיפורט להלן). הודעת הפרטים שהוגשה מטעם ליבוביץ ועו"ד סתר לתיק טען הביניים ביום 16.2.03. 12. ביום 16.2.03 הוגשה לתיק טען הביניים הודעת פרטים (שהוכתרה כ- "תגובת המשיבים 5 ו - 7 לבקשת סעד בדרך של טען ביניים"), הודעה שהוגשה באמצעות עו"ד סתר. במסגרת זו טענה עו"ד סתר כי כליפא הוא צד נדרש, כי הינה מייצגת את כליפא ויש לראות בתגובתה גם כבקשה מטעם כליפא לצרפו לתיק טען הביניים. לגוף הדברים טענה עו"ד סתר כי כליפא, ליבוביץ והיא הגיעו ביום 28.1.03 להסכם לחלוקת כספים ביניהם, (הסכם שלא צורף לתגובה ולתיק טען הביניים). נטען כי בהתאם להסכם, חתם כליפא וכך חתמה ליבוביץ על מסמכי התחייבות והוראה בלתי חוזרת לפיהם יש להעביר את כספי כליפא המוחזקים בעיריית ערד לידי עו"ד סתר אשר בתגובתה עמדה בד בבד גם על המחאת הזכות לטובתה (המחאת זכות ולפיה זכאית עו"ד סתר ל 25% ממה שיזכה כליפא בהליך נגד העירייה ולכל הפחות 125,000 ₪). בסיכום ההודעה טענה עו"ד סתר שיש להעביר מתוך הכספים המוחזקים בעיריית ערד לידיה את הסך של 334,334 ₪ להבדיל מסך של 28,771 ₪ אשר עו"ד סתר סברה שיש להפקיד בקופת בית המשפט לבירור נוסף. הודעת הפרטים, חשובה להכרעה בשאלה מהותית בתיק, הטעונה הכרעה, האם כטענת עו"ד סתר, פעילותה בתיק טען הביניים ניתנת להפרדה מפעילותה עבור כליפא בתיק ההוצל"פ או שמדובר בטענה מלאכותית ולמראית עין. עבור מי פעלה עו"ד סתר במסגרת תיק טען הביניים? 13. כעולה מהודעת הפרטים מיום 16.2.03, (תגובת עו"ד סתר וליבוביץ), טענה עו"ד סתר כי היא פועלת בהתאם להסכם משולש שנחתם על ידה, כליפא וליבוביץ לצורך גביית הכספים מהעירייה וחלוקה פנימית ביניהם. עו"ד סתר הוסיפה בהודעתה ועמדה על כך שהודעת הפרטים שהוגשה הינה גם בשם כליפא שלא צורף במקור ע"י העירייה לתיק טען הביניים. במקביל, ביום 23.2.03, פתחה עו"ד סתר בשמו של כליפא את תיק ההוצל"פ נגד העירייה בתל אביב. בהודעה שהגישה ביום 28.10.10 לתיק טען הביניים, (סמוך לדיון שהתקיים בתיק ולחיזוק טענתה כי יש למוחקה ממנו), טענה עו"ד סתר כי בתיק טען הביניים היא הינה משיבה באופן אישי, כאדם פרטי ולא כעו"ד המייצג לקוח (סע' 1 להודעה). באשר לתיק שפתחה בהוצל"פ בתל אביב בשם כליפא, וללא קשר להליכי טען ביניים, טענה היא שפעלה כעו"ד המייצג לקוח (סע' 3). הוסיפה עו"ד סתר וטענה כי בהוצל"פ מעולם לא היו בידיה כספים שקיבלה כאדם פרטי. 14. לכאורה הקפידה עו"ד סתר על הפרדה מלאה בין פעילותה בתיק טען הביניים, אשר בו פעלה כדבריה באופן אישי לעומת הייצוג שייצגה את כליפא בתיק ההוצל"פ. לשיטת עו"ד סתר המבחן הינו בשאלה, אילו היה כליפא מיוצג בתיק ההוצל"פ ע"י עו"ד אחר, האם היו באים אליו בטענות. עיון בהסכם החלוקה ובהודעת עו"ד סתר להוצל"פ, הודעה בה פורט לאן הועברו הכספים שמימשה ביום 28.7.03 מעלה כי המצג אותו הציגה עו"ד סתר כביכול הפעילות בתיק טען הביניים נפרדת מפעילותה בתיק ההוצל"פ היה מצג מלאכותי שאינו המצב לאשורו, מצג שאִפשר והביא לסיכול טען הביניים. אינדיקציה ראשונה לכך שעו"ד סתר לא פעלה בהליך טען הביניים בשמה כאדם פרטי ובאופן אישי בלבד, הינה בכך שהודעת הפרטים (התגובה שהגישה) מיום 16.2.03, הייתה משותפת לה, לליבוביץ ולכליפא. אילו היה מדובר בפעולה אישית, ההודעה לא הייתה צריכה להיות משותפת גם לליבוביץ וגם לכליפא, ולעו"ד סתר לא הייתה סיבה לצרף יפויי כוח מטעם גורמים אלו (לפעול בשמם לגביית כספי כליפא המוחזקים בעירייה). אינדיקציה שנייה הינה הסכם החלוקה במסגרתו סוכם כי עו"ד סתר תפעל בנאמנות לגביית הכספים המצויים בעירייה בכל הליך לפי שיקול דעתה וכאשר ייגבו הכספים, יחלקו אותם לפי הסכם החלוקה. כלומר, להבדיל מהמבחן שמבקשת עו"ד סתר להציג, האם היה ניתן לבוא אליה בטענות אילו עו"ד אחר היה מייצג את כליפא, ניתן לקבוע כי פעילותה של עו"ד סתר בתיק טען הביניים, בו בזמן שהייתה מחויבת חוזית ובהתאם להסכם החלוקה לפעול לגביית הכספים עבור הצדדים להסכם בכל דרך שתבחר לפי שיקול דעתה, אינה יכולה להיות אישית ומנותקת לאותו הסכם. אינדיקציה שלישית לכך שעו"ד סתר פעלה בהליך טען הביניים גם בשמו של כליפא ולא כטענתה רק באופן אישי, ניתן ללמוד מהודעתה של עו"ד סתר לתיק ההוצל"פ מיום 13.5.07, הודעה ממנה עלה כי מתוך הכספים שבהתאם להסכם החלוקה הגיעו לליבוביץ, קיזזה היא והעבירה לעצמה את הסך של 43,881 ₪, כהוצאות ושכ"ט בהליך (כולל בהליכי הערעור לבתי המשפט המחוזי והעליון). אם עו"ד סתר ראתה את פעילותה בתיק טען הביניים באופן אישי ופרטי, מדוע קיזזה מהסכום שהופקד אצלה בנאמנות תוך חיוב כליפא כלקוח בהוצאות ושכ"ט בטען הביניים? אינדיקציה רביעית הינה בכך שבהליך ההוצאה לפועל שפתחה בשם כליפא, בסופו של יום, הנהנה המרכזי והעיקרי מהכספים שהתקבלו ומומשו הייתה היא עצמה. לפי הפירוט שהוגש לראש ההוצל"פ קיבל כליפא סך של 94,000 ₪, בעוד שעו"ד סתר זקפה לזכותה סך של 162,591 ₪, מכאן שלא ניתן לומר כי מדובר רק בפעולה כמייצגת. הסכם החלוקה מחזק את הדברים בכך שבשני ההליכים פעלה עו"ד סתר עבור הצדדים להסכם. אינדיקציה חמישית הינה בכך שאם עו"ד סתר פעלה בשם כליפא בתיק ההוצל"פ, היה עליה להעביר אליו את הכספים שמימשה בהוצל"פ לאחר ניכוי שכרה והוצאותיה ולא ההיפך, להעביר לכליפא את שסוכם בהסכם החלוקה ולהותיר בידה את כל היתרה (מעבר לשכרה ולהוצאותיה), כאשר סכום החוב של כליפא גדול בהרבה לעומת מה שקיבל והיתרה שנותרה בידי עו"ד סתר לאחר ניכוי המגיעה לה כטענתה. מכאן שבמוקד פעילותה של עו"ד סתר לגבי הכספים לא עמד כליפא. הדברים הגיעו לידי כך שמספר שנים לאחר מכן, כליפא סייע לליבוביץ בתיק ההוצל"פ, בין היתר במתן תצהיר וויתור על חיסיון על מנת שליבוביץ תוכל לקבל את המגיע לה מהסכום שנותר בידי עו"ד סתר. אינדיקציה שישית הינה בכך שלעו"ד סתר הייתה המחאת זכות לכספים להם זכאי כליפא ואף הציגה המחאת זכות זו וייפוי כוח מתאים בתגובה מיום 16.2.03. לפיכך, בהתאם לחוק המחאת חיובים התשכ"ט - 1969 חדל כליפא להיות נושה בעירייה ובמקומו באה עו"ד סתר. במצב דברים זה, יש לתמוה כיצד עו"ד סתר פעלה בשם כליפא לגביית הכספים בעירייה ובמקביל, בטען הביניים הציגה מצג ולפיו היא שזכאית לכספים בשל המחאת הזכות? אף מכאן אינדיקציה לכך שעו"ד סתר לא פעלה בטען הביניים כשיטתה. 15. האינדיקציות שפורטו מפריכות את טענותיה של עו"ד סתר להפרדה כשיטתה בין פעולה אישית ופרטית בתיק טען הביניים לפעולה כעו"ד מייצגת בתיק ההוצאה לפועל, הפרדה מלאכותית שאין לקבלה, הפרדה שהיוותה את אבן הנגף לסיכול הליך טען הביניים. בראש הדברים יוזכר כי כב' השופטת נצר הורתה על עיכוב ההליכים שנקטה בהם ליבוביץ ועותק הועבר לכל הטוענים האחרים. אמנם, מלבד הוראה פוזיטיבית לליבוביץ לא הייתה כל הוראה מגבילה פורמאלית שמנעה הליכים משפטיים לנקיטה ע"י המשיבים האחרים לטען הביניים אולם יש לקבוע כי צד להליך משפטי של טען ביניים המגיש תגובה (הודעת פרטים), פועל בחוסר תום לב ובדרך שאינה מקובלת כאשר נוקט הוא ויוזם הליך משפטי מקביל שכל מטרתו לא נועדה אלא להביא לריקון ההליך לו הינו שותף. אילו עו"ד סתר לא הייתה מגישה הודעת פרטים בשמה או בשם כליפה וליבוביץ יתכן שהמצב היה אחר, אולם בכך שעו"ד סתר בחרה להגיש תגובה (הודעת פרטים) לתיק טען הביניים, דבר שהקנה לה את הזכות להיות אחת הטוענות בתיק, בשמה ובשם ליבוביץ ולשיטתה (בעת הגשת התגובה ביום 16.2.03) גם בשם כליפא, גילתה היא דעתה כי בית המשפט בתיק טען הביניים הוא המוסמך על ידה להכריע בטענותיה וטענות כליפא וליבוביץ והייתה מנועה מלפעול בכול דרך מקבילה אחרת לגביית אותם כספים. השתק שיפוטי או מניעות שיפוטית 16. הכלל של השתק שיפוטי, הובהר ע"י כב' השופטת דורנר בע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-lines bros, פ"ד מח (4) 133, בעמ' 193-194, וכלשונה: "בעל דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה, מושתק מלהתכחש לטענתו גם בהליך נגד יריב אחר (שבעניינו לא נוצר מעשה בית דין) ולטעון טענה הפוכה". השופטת דורנר הבהירה כי מקורו של ההשתק השיפוטי הינו בחובת תום הלב הקבועה בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973, ממנה נגזר האיסור על שימוש לרעה בהליכי משפט, בהעלאת טענות סותרות בהליכים נפרדים. הרהורים בנוגע לשאלה האִם לא ראוי לסטות מן ההלכה הפּסוקה, הקובעת כי הצלחה בהליך הקודם (על דרך של קבּלת הטענה שנטענה), מהווה תנאי שאין בִּלתוֹ לתחולתו של השתק שיפוטי, עלו בברע"א 4224/04 בית ששון בע"מ ואח' נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ ואח', פ"ד נט(6), 625. כב' השופט גרוניס נדרש לשאלה זו, אך בחר להשאירה בצריך עיון. כב' השופט רובינשטיין הביע דעתו, אגב אורחא, כי לא נראה שיש צורך בהצלחה קודמת בטענה שהתקבלה, ואשר סותרת את הטענה המועלית בהליך המאוחר. באותו מקרה פָּסק ביהמ"ש כי דינו של הסעד הזמני בו זכה הצד שכלפיו נטען ההשתק, עולה כדי "הצלחה בהליך" ומונע ממנו לטעון טענה עובדתית סותרת בהליך מקביל. 17. בהיקש לדוקטורינת ההשתק השיפוטי, מנועה הייתה עו"ד סתר לפעול בהליכי ההוצל"פ, לאחר שהגישה את הודעת הפרטים בתיק טען הביניים בשמה ובשם ליבוביץ וכליפא, גם אם טרם צורף כליפא באופן רשמי (דבר שנעשה מאוחר יותר). עו"ד סתר הגישה את הודעת הפרטים מטעמה ימים ספורים לאחר פתיחת הליך טען הביניים. לכל הפחות, כאשר דרשה היא את צירופו של כליפא ולאור הצהרתה כי היא פועלת בהליך טען הביניים גם בשמו, הייתה צריכה להמתין עד לדיון הראשון בתיק, אולם בדיעבד התברר כי פעלה במקביל, פתחה את תיק ההוצל"פ לפני תום המועד לטוענים בטען הביניים להגיש הודעת פרטים מטעמם ובהמשך ביקשה היא את מחיקתה, לפני הדיון הראשון שנקבע בשל הצלחתה בהליך המקביל תוך ניצול המצג כביכול מכפיפה היא עצמה להליך טען הביניים. המסקנה העולה הינה שעו"ד סתר בפעולותיה כמייצגת את כליפא בתיק ההוצל"פ במקביל לפעילותה בתיק טען הביניים ובהינתן הסכם החלוקה והתחייבויות הצדדים להסכם, הביאה לסיכולו וריקונו מתוכן של הליך טען הביניים, שלא כדין, ושלא בתום לב. הימנעות ליבוביץ מפעולה - טענת אשם תורם 18. טענה עו"ד סתר לאשם תורם של ליבוביץ בכך שלא פעלה בהליכי טען הביניים וגם לא בהליכי ההוצל"פ. בעדותו, טען מר לביא כי עובר לטען הביניים, עו"ד סתר זימנה אותו למשרדה ומסרה לו כי ביכולתה בתוך ימים ספורים להביא לכך שהכספים שבעיריית ערד יגיעו לרשותה ובשל כך חתם על מסמכים שהניחה בפניו עו"ד סתר, מסמכים בהם השתמשה שלא כדין, (סע' 27 ואילך לתצהיר מר לביא). כפי שפורט ובבחינת השתלשלות הדברים, עו"ד סתר הצליחה לממש את הכספים שהוחזקו עבור העירייה אך לא שיתפה את מר לביא או ליבוביץ במהלכים שביצעה. יתרה מכך, לאחר שהיה ברור כי הכספים נגבו, מנעה עו"ד סתר מליבוביץ במשך מספר שנים את העברת הכספים שהגיעו לה, בין היתר בטענות של חיסיון עו"ד לקוח, עד שעשתה כן בהתערבות ובהתאם להוראות ראש ההוצל"פ ולאחר ויתור כליפא על טענת החיסיון. בכול אופן, מיום הגשת טען הביניים ועד לדיון הראשון ביום 30.10.03, ייצגה עו"ד סתר בהליכי טען הביניים למעשה את ליבוביץ. לפיכך, במישור היחסים שבין עו"ד סתר לליבוביץ, לא שוכנעתי שהיא יכולה לבוא בטענות כנגדה, טענות מסוג של אשם תורם, ובפרט ובשל כך שמנעה מליבוביץ במשך זמן רב, את הפירוט באשר לכספים שמומשו. טענות ליבוביץ למחדלי העירייה 19. כנגד העירייה נטענו טענות למחדלים ורשלנות. בין היתר נטען כי אילו היה מצורף כליפא כצד לטען הביניים, לא היה מסוכל ההליך ע"י עו"ד סתר, כי העירייה לא נקטה בפעולות מיידיות, הן לאחר שקיבלה את העיקול מליבוביץ, והן לאחר שנודע לה על פתיחת הליכי ההוצל"פ ע"י כליפא ולחילופין שהתרשלה בכך שלא דאגה להפקיד את הסכום השנוי במחלוקת בקופת בית המשפט. כן טענה ליבוביץ כי מחויבותה של העירייה הינה כשל שומר חינם ובהתאם לחוק השומרים התשכ"ז - 1967, סע' 2(א): "שומר חנם אחראי לאבדן הנכס או לנזקו אם נגרמו ברשלנותו". העירייה מנגד וכפי שצוין בסקירת ההליכים בתיק טען הביניים, טענה כי פעלה להגשת בקשה בתיק ההוצל"פ שנפתח ע"י כליפא, (לאחר תחילת הליכי טען הביניים), פעלה מול עו"ד סתר אשר כדברי העד מטעם העירייה, עו"ד שטנדל, פעלה בדרך שאינה מקובלת בין עו"ד, ולמרות הבקשות הרבות, השיחות הטלפוניות וחילופי הדברים הרבים שבין הצדדים, ועל אף ההחלטות שניתנו על ידי בית המשפט (כב' השופטת נצר) בהליך טען הביניים, לא הצליחו למנוע את העברת כספי העירייה שהוחזקו באוצר השלטון המקומי, לידיה של עו"ד סתר. 20. יש ממש בטענות ליבוביץ. יש לתמוה על פעולות העירייה בתיק טען הביניים. מדוע העירייה לא צירפה מלכתחילה את כליפא, שהינו הטוען הפוטנציאלי הראשי לאחר שהחלו תביעות סותרות לכספים אותם זכה כליפא בתיק אזרחי שהגיש נגדה? מדוע לא עשתה כן העירייה לאחר תגובתה של עו"ד סתר? מדוע העירייה לא הגישה בקשה בתיק טען הביניים למתן צו מניעה כפי שפעלה מול ליבוביץ (בש"א 1396/03) ובמקום להגיש במפורש בקשה דומה, פעלה והגישה בקשה בתיק ההוצאה לפועל של כליפא, שם סמכותו של ראש ההוצל"פ מוגבלת לעיכוב הליכים רק לפי חוק ההוצל"פ (או אם יש צו שיפוטי)? איני סבור שהעירייה לא נקטה בפעולות רבות מעל ומעבר כמו בהליכים משפטיים בשלוש ערכאות במסגרת טען הביניים, בבקשות ביניים רבות שהוגשו ובבקשות שהוגשו ללשכת ההוצאה לפועל בתל אביב, כמו גם בשיחות הרבות וחילופי הדברים הרבים עם עו"ד סתר, אולם יחד עם זאת, יכולה הייתה העירייה לנקוט בפעולות פשוטות וזמינות שהיו בפניה, שהיו מונעות את פעולתה של עו"ד סתר שהביאה כאמור לסיכול הליך טען הביניים, כמו צירוף כליפא או הגשת בקשה קונקרטית נגד כליפא (כמו בש"א 1396/03 שהוגשה נגד ליבוביץ בתיק טען הביניין). לפיכך, אין מנוס מהמסקנה ולפיה צודקת ליבוביץ בטענתה ולפיה העירייה לא פעלה כמחזיק סביר. לכאורה, כאן היה מקום לעבור לשאלת הנזק בו תחויב העירייה, אולם כפי שאפרט להלן, התנהגותה חסרת תום הלב של ליבוביץ כנגד העירייה, תביאני למסקנה ולפיה למרות שהעירייה פעלה שלא כמחזיק סביר, יש לדחות התביעה נגדה. 21. טענו ב"כ ליבוביץ בכתב התביעה כאן, בסע' 31 באשר להסכם החלוקה ובאשר ליחסים שבין ליבוביץ כזוכה כנגד כליפא (ובעקבות הודעת עו"ד סתר להוצל"פ על הפירוט הכספי של הסכום שמימשה מהעירייה): "כמו כן העלתה ההודעה כאמור ממצאים חמורים נוספים, לפיהם החתימה עו"ד סתר, במסגרת תפקידה כב"כ החייב, את התובעת על הסכם לחלוקת כספים (נספח ו' להודעת הצד השלישי), מבלי ליידע את הח"מ, בעוד ידוע לה היטב כי התובעת יוצגה ע"י הח"מ בהליכי הוצל"פ וטען ביניים בתקופה ההיא, בעוד היא מייצגת את החייב". ב"כ הקבועים של ליבוביץ, לא היו שותפים לחתימת הסכם החלוקה אשר כחלק ממנו, חתמה ליבוביץ על ייפוי כוח לעו"ד סתר באמצעותו יכולה הייתה לפעול בהליך טען הביניים ולהגיש ביום 16.2.03 הודעת פרטים משותפת לה ולליבוביץ. הפעם הראשונה בה טענה ליבוביץ בהליך טען הביניים שאינה מיוצגת ע"י עו"ד סתר אלא ע"י עו"ד עורקבי הייתה בדיון הראשון שהתקיים ביום 30.10.03. בדיון זה כעולה מהפרוטוקול, הגיש עו"ד עורקבי ידנית במהלך הדיון וישירות לתיק בית המשפט, הודעת פרטים מעודכנת מטעם ליבוביץ וכן הוסיף וטען בעמ' 4 לפרוטוקול: "אני נדהמתי לראות שבאחד השלבים, המשיבה מספר 7 הגישה תגובה בשם הלקוח שלי. אני יודע גם שהמשיבה 7 החתימה את הלקוח שלי על המחאת זכות ללא ידיעתי ובסופו של דבר, הביא הדבר לכך שנעשה שימוש בהסכם, כאשר מרשי מסר שלא היה בידיעתו כי יעשה שימוש בהסכם". "הפער" בין ליבוביץ ובין עורכי הדין הקבועים שלה, אינו יכול ליתן "פטור" לליבוביץ מחובת ההתנהגות בדרך מקובלת ותום לב. במישור פעילות אחד, ליבוביץ הייתה חלק מהליך טען הביניים וראתה עצמה כפופה לו. במקביל ובמישור פעילות שני, משתפת ליבוביץ פעולה לגבייה מהעירייה ביחד ולחוד עם עו"ד סתר וכליפא וזאת בהתאם להסכם החלוקה, הסכם שאפשר את סיכול הליך טען הביניים וריקונו מתוכן. יש לייחס חומרה לפעילות מקבילה זו של ליבוביץ, דבר המביא למסקנה ולפיה גם אם העירייה פעלה שלא כמחזיק סביר, דבר שמקנה זכות לפיצוי לכל אחד מהטוענים הפוטנציאליים בטען הביניים, זכות זו אינה מוקנית לליבוביץ המנועה מלהעלות כנגד העירייה טענות לנזק בשל הליך ההוצל"פ שננקט להלכה ולמעשה בהסכמתה ועל דעתה. לב"כ הקבועים של ליבוביץ טענות כנגד פעילותה של עו"ד סתר עבור ליבוביץ ואין מחלוקת כפי שציינתי שלא היו שותפים להסכם החלוקה. יחד עם זאת, עובדה היא שלא הוגשה בתיק טען הביניים מטעמה של ליבוביץ אלא תגובה (הודעת פרטים) אחת בלבד וזאת באמצעות עו"ד סתר, מלבד העדכון כשנה לאחר פתיחת ההליך וזאת במועד הדיון ביום 30.10.03 ע"י עו"ד עורקבי. במצב דברים זה, קשה להבין את התדהמה מכך שעו"ד סתר היא שייצגה עד אותו דיון את ליבוביץ. טענות ליבוביץ היום כי עו"ד סתר כביכול "ניצלה" את מצוקתו של מר לביא והחתימה אותו עבור ליבוביץ על הסכם החלוקה, טענות ל"צידוק" לאותה פעולה מקבילה למימוש הסכם החלוקה, טענות אלו אין לקבל במישור הטענות כנגד העירייה והמסקנה הנובעת מכך הינה שליבוביץ פעלה בחוסר תום לב כלפי העירייה. לחילופין, גם בלי לקבוע כי פעולת ליבוביץ הייתה חסרת תום לב, יש בהתנהלות ליבוביץ אשם תורם מלא למצב שנוצר בו סוכל הליך טען הביניים, ובכך שליבוביץ אפשרה בפעולה מקבילה באמצעות עו"ד סתר בשמה, את מימוש הכספים וסיכול הליך משפטי. 22. העירייה הוסיפה וטענה לאשם תורם של ליבוביץ במובן אחר משצויין לעיל, במובן זה שליבוביץ לא פעלה בהוצל"פ ליישום חלוקה שוויונית של הכספים שמומשו. טוענת העירייה כי ככול שהורה כב' ראש ההוצאה לפועל על מימוש כספי העירייה שהיו בידי אוצר השלטון המקומי באופן פרופורציונאלי, היה מקום כי כספים אלו יחולקו בהתאם וככול שהדבר לא נעשה, היה על ליבוביץ לתבוע את ההוצאה לפועל כמו שתבעה את עו"ד סתר ולא את העירייה. הדברים נסמכים על החלטת ראש ההוצל"פ בתל אביב מיום 17.7.03, החלטה שניתנה לאור הבקשה שהגישה עו"ד סתר לממש את הכספים האמורים. מדובר בהחלטה קצרה כדלקמן: "הנני מורה לצד ג' לשבור, טרם מועד פרעונו, את חשבונו של החייב, בכפוף להוראות כל דין, ולהעביר הכספים המעוקלים ללשכת ההוצאה לפועל בתל אביב באופן מיידי. המוציא לפועל יעביר הכספים שיתקבלו לתיקי ההוצאה לפועל השונים שבהם הוטל עיקול על החשבון הנ"ל לפי יחס סכומי החוב בכול תיק ותיק". ליבוביץ לא הראתה מה עשתה נוכח החלטה זו, אשר קיומה היה מונע את המצב אליה נקלעה ואף מכאן ניתן לתמוה כנגד התנהלות ליבוביץ, מדוע מגלגלת היא את האחריות רק לעבר אחרים ולא פעלה כדרך משל נגד המוציא לפועל, אשר אף הוא יכול היה למנוע הנזק שנגרם. ליבוביץ שידעה על תיק ההוצל"פ בזמן אמת, יכולה הייתה לבקש מבאי כוחה להגיש בקשה מתאימה לתיק טען הביניים אך היא לא עשתה כן. בנוסף, ככול שבהתאם להסכם החלוקה, עו"ד סתר קיפחה בחלוקת הכספים את ליבוביץ, הייתה לליבוביץ זכות תביעה בהתאם להסכם, וגם בכך יש אשם תורם מלא והגנה לעירייה שכן ככול שליבוביץ בזמן אמת הייתה עומדת על הסכם החלוקה, גם אם הופרה חובה כלשהי מטעמה של העירייה כנגד ליבוביץ, הרי היה נמנע הנזק לו טוענת ליבוביץ. לפיכך, שוכנעתי כי לליבוביץ אשם תורם מלא למצב שנוצר. ניסיון התרמית של ליבוביץ על חשבונה של העירייה 23. עו"ד סתר בתצהירה בסע' 60-61 מפרטת את ניסיונה של ליבוביץ לעשות "תרגיל" לעירייה בכך שליבוביץ הציעה לרמותה ולגבות ממנה פעם נוספת את הכספים שניסתה לגבות מכליפא ומעו"ד סתר, אולם היא סירבה לשתף פעולה בניסיון זה. במסגרת "התרגיל" שיזמה ליבוביץ כטענת עו"ד סתר, הייתה התחייבות של ליבוביץ כי ככול שכליפא או עו"ד סתר יחוייבו בתשלום כלשהו, תשפה אותם ליבוביץ והצדדים מתחייבים לשמור על סודיות מוחלטת של הסכם זה אשר נועד לגבות כספים מהעירייה. עו"ד סתר הביאה את הפרטים אודות "התרגיל" של ליבוביץ על מנת להוכיח את חוסר תום הלב של ליבוביץ ואת טענתה כי ליבוביץ ביקשה להטיל עליה כדבריה אימה. פירוט נרחב של טענת "התרגיל" שהעלתה עו"ד סתר ניתן למצוא בהודעתה להוצל"פ במאי 2007 לאחר הפירוט הכספי בסע' 18-21. מר לביא בעדותו בבית המשפט הודה כי הוא מכיר את טיוטת "הפשרה" שהעביר רו"ח גרייף לעו"ד סתר אולם התחמק מתשובות ענייניות באשר לגוף הדברים. עו"ד סתר הפנתה לטיוטת הסכם מיום 7.12.04 שהגיעה ממשרדו של רו"ח גרייף. רו"ח גרייף אשר נטען כלפיו שהיה שותף לניסיון האמור כטענת עו"ד סתר לא הובא לעדות ע"י ליבוביץ, דבר המחזק את טענות עו"ד סתר והעירייה כי ליבוביץ ניסתה לבצע ניסיון תרמית כנגד העירייה. יש לראות בחומרה את הניסיון שלא הגיע לכלל מעשה כנגד העירייה, ניסיון תרמית אותו חשפה עו"ד סתר. 24. כפי שפורט, ליבוביץ פעלה מחד באמצעות עו"ד סתר, אשר שמרה על הזכות לפעול בכול דרך משפטית למימוש הכספים שבעיריית ערד, כאשר מאידך, פעלה באמצעות עו"ד עורקבי, אשר כפי שטענה העירייה בכתב הגנתה, פעלה בשיתוף פעולה מלא עימו על מנת להגיע לתוצאה צודקת. שמירת כל "האופציות" ובחירת מספר מסלולים מקבילים הינה דרך פעולה שאינה מקובלת אשר סייע בפועל לכך שההליך השיפוטי של טען הביניים סוכל. מר לביא הודה בחקירתו הנגדית כי ידע אודות פתיחת תיק ההוצל"פ של כליפא, כלומר מכאן שליבוביץ אישרה את נקיטת הליכי המימוש של כליפא באמצעות עו"ד סתר ובמקביל טוענת טענות כנגד אותו הליך שאפשר מימוש כספי העירייה. בהמשך הדרך, מתוך כספים אלו בוצע פירעון חלקי של חוב כליפא לליבוביץ. בנסיבות האמורות, חרף מחדלי העירייה, נוכח התנהגותה חסרת תום הלב של ליבוביץ כלפי העירייה, ולכל הפחות נוכח אשמה התורם המלא של ליבוביץ למצב שנוצר והמניעות שיש לה בתביעתה נגד העירייה ונוכח הסמכת עו"ד סתר בשמה לפעול במקביל, נשמטת עילת התביעה של ליבוביץ כנגד העירייה. הנזק שנגרם לליבוביץ 25. הסכם החלוקה המשולש שבין עו"ד סתר, ליבוביץ וכליפא קבע באופן מפורט כיצד יחולקו הכספים שתגבה עו"ד סתר מהעירייה. ביום 28.7.03 גבתה עו"ד סתר סך של 397,154 ₪. מתוך סכום זה פירטה היא כי גבתה את שכרה בהתאם להסכם החלוקה בסך 80,000 ₪. כן העבירה לכליפא סך כולל של 94,000 ₪. עו"ד סתר גבתה הוצאות הליכי ההוצל"פ אשר בהתאם לסע' 11 להסכם החלוקה, על ליבוביץ היה לשאת בהם. בסופו של יום, העבירה עו"ד סתר לליבוביץ סך קרן של 134,218 ₪ (בשיק מיום 19.10.06 כשלסכום הקרן נוספה הצמדה וריבית כך שסה"כ הועברו 149,968 ₪). אין מחלוקת כי כליפא קיבל את המגיע לו מהסכם החלוקה. למעשה, הסטייה היחידה מהוראות הסכם החלוקה הינה בכך שעו"ד סתר זקפה לטובתה סך של 43,881 ₪ כהוצאות ושכ"ט בהליכי טען הביניים, וזאת בניגוד להסכם שלא הקנה לה זכות זו, קל וחומר כאשר לטענת עו"ד סתר פעלה היא בהליך טען הביניים באופן פרטי ואישי. מה שנובע מהאמור, שהפסדה של ליבוביץ הינו הסך של 43,881 ₪ (בערכי יום המימוש, 28.7.03), ש"עברו" שלא כדין מליבוביץ לעו"ד סתר. כלומר, אילו הייתה עו"ד סתר מממשת את ההסכם שבין הצדדים כלשונו, הייתה זוכה ליבוביץ לכל היותר לסכום זה. 26. גם אם הייתי מקבל את טענת ליבוביץ ולפיה הסכם החלוקה בוטל, לא הייתה ליבוביץ עומדת במצב טוב יותר. אילו היה נקבע כי הסכם החלוקה בוטל, היה צריך להשיב המצב לקדמותו, להשיב הכספים לעירייה ואז לבדוק בהליך טען ביניים מי הטוענים השונים לכספים, מה זכותם היחסית, ולחלק בהתאם את הסכומים שהוחזקו בידי העירייה. ליבוביץ לא ערכה חשבון ולא הוכיחה כי במצב דברים זה, הייתה זוכה ליותר מהסכום האמור. על ליבוביץ היה לערוך חישוב כספי מפורט, מה היה חלקו היחסי של כל טוען בטען הביניים, כמה קיבלה היא על חשבון חלקה היחסי מעו"ד סתר לאחר הוראת ראש ההוצל"פ ומהו הסכום שנותר לזכותה ביתרה, אולם ליבוביץ לא עשתה כן. מכאן, שהנזק שנגרם לליבוביץ כתוצאה ממחדלה של עו"ד סתר וסיכול ההליך השיפוטי של טען הביניים הינו לכל היותר הסך של 43,881 ₪. סיכום 27. חברת ליבוביץ הגישה תביעתה בשל כספים שנמנעו ממנה כתוצאה מסיכול הליך משפטי ע"י עו"ד סתר היא הנתבעת 2, תוך ניצול מחדלי העירייה. לאחר שדחיתי את טענת עו"ד סתר ולפיה פעולותיה בתיק טען הביניים היו באופן פרטי וללא קשר ללקוח (כליפא) אותו ייצגה בהליכי ההוצל"פ, קבעתי כי המצג המלאכותי בו נקטה עו"ד סתר הוא שהביא לסיכול הליך טען הביניים ופעולתה זו, הייתה שלא בדרך מקובלת, בחוסר תום לב ובניגוד למניעות השיפוטית הנדרשת, בפעולה בה היה לה עניין אישי. אשר לעירייה, מצאתי כי היא לא פעלה באופן סביר כשומר חינם וחדלה בפעולתה, אולם יחד עם זאת, הדבר אירע תוך אשם תורם מלא של ליבוביץ ובעקבות פעולת ליבוביץ כלפיה בחוסר תום לב ובדרך שאינה מקובלת, דבר אשר שומט את עילת התביעה וזכותה של ליבוביץ לפיצוי מהעירייה, תוך שהבאתי בחשבון כי ליבוביץ ערכה ניסיון שלא כדין לבצע תרמית כנגד העירייה ולעניין זה קיבלתי את טענת עו"ד סתר לה הצטרפה העובדה שליבוביץ נמנעה מלהביא כעד את אותו גורם שניסה בשמה להציע לעו"ד סתר להביא לכך שהעירייה תשלם יותר ממה שהייתה צריכה לשלם ולאור עדות מר לביא. אשר לנזק, מצאתי כי לליבוביץ כתוצאה מהאמור נגרם נזק של 43,881 ₪ מיום 28.7.03. לפיכך, אני מורה לעו"ד סתר היא הנתבעת 2 לשלם לתובעת (ליבוביץ) את הסך של 43,881 ₪ בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום 28.7.03 ועד התשלום בפועל. בנסיבות שתוארו, איני עושה צו להוצאות בין הנתבעת 2 לתובעת. באשר לתביעה כנגד העירייה, אני מורה על דחיית התביעה ובנסיבות שפורטו אני מורה לתובעת לשלם לעירייה היא הנתבעת 1 הוצאות ושכ"ט בסכום כולל של 20,000 ₪.  זכות ערעור בתוך 45 יום לבית המשפט המחוזי   המזכירות תשלח עותק פסק הדין לצדדים. ניתן היום, ד' חשון תשע"ב, 1 נובמבר 2011, בהעדר הצדדים. טען ביניים