דוגמא לתביעה לסילוק יד ממקרקעין עקב פלישה

תביעה לפינוי וסילוק יד, ותביעה כספית בסך 168,000 ₪. התביעה 1.        עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ פועלת כשלוחתו של מינהל מקרקעי ישראל המנהל את נכסי רשות הפיתוח על פי חוק (להלן: "התובעת"). התובעת היא הבעלים של המקרקעין והנכס ברחוב יפת 102 בתל אביב יפו (הידועים כחלקה 51 בגוש 7030). לפי נסח רישום מקרקעין (נספח א' לכתב התביעה) מדובר במקרקעין שאינם מוסדרים. בקומת הביניים של הנכס קיים שטח מבונה אשר מסומן בספרות 5 ו-7 ובאות "ח" בתרשים המצורף כנספח ג' לכתב התביעה (שטח זה כולו יכונה להלן: "הדירה"). התובעת טוענת כי הנתבע פלש לדירה ביום 1/7/1985, ומאז הוא מחזיק בה שלא כדין, ללא רשות ושלא עפ"י הסכם. זאת ועוד, הנתבע בנה תוספת בנייה בלתי חוקית, ללא רשות וללא היתר כדין, בשטח הקרקע המסומן "ח" בתרשים. התובעת מבקשת לסלק את ידו של הנתבע מהדירה ולהשית עליו תשלום של 168,000 ₪, בגין דמי שימוש ראויים בדירה, לשבע השנים שקדמו להגשת התביעה, לפי 2,000 ₪ לחודש. עוד מבקשת התובעת לצוות על הנתבע להרוס את תוספת הבנייה שבנה. ההגנה 2.        הנתבע טוען כי הוא מחזיק בדירה בחזקה נוגדת ונוהג בה מנהג בעלים משנת 1971, ועל כן, על פי דיני ההתיישנות הפך לבעל הדירה, והוא זכאי להירשם כבעלים בפנקס הזכויות. למעלה מ-36 שנה מחזיק הנתבע בדירה בידיעת התובעת או נציגיה, תוך השבחת הדירה ושיפוצה בגלוי, תוך הסכמה של התובעת בשתיקה ובכך רכש הנתבע זכויות בעלות בדירה. לכל הפחות, בנסיבות אלה יש לדחות את תביעת הפינוי נגד הנתבע. הואיל והתובעת הייתה מודעת להחזקת הנתבע בדירה, ולא מחתה, הרי שויתרה במפורש או מכללא על זכויותיה. בכתב ההגנה נטען כי הנתבע הגיש לפקיד ההסדר תביעה לרישום זכויותיו כבעלים במקרקעין. טענה זו נזנחה בהמשך ההליכים ולא הובאה כל ראייה בעניין זה. 3.        עוד טוען הנתבע, כי נכנס לדירה כשהיא רעועה ומוזנחת והשקיע בה לפחות 60,000 דולר, על מנת להכשירה למגורים. לפיכך, על יסוד עקרונות השיהוי, המניעות, ההסתמכות והויתור, מנועה התובעת מלתבוע את פינוי הנתבע מהדירה. הנתבע מכחיש את גובה דמי השימוש הנטענים. לחילופין, מבקש הנתבע להורות לתובעת למכור לו את זכויותיה במקרקעין בפטור ממכרז, על פי תק' 25(1) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג - 1993, בהיותו מחזיק במקרקעין עשר שנים לפחות בהסכמת המינהל.  דיון התשתית העובדתית 4.        בפתח ישיבת ההוכחות ביקשה התובעת לשנות את חזית המחלוקת והעלתה טענות חדשות בדבר הליכים שונים שננקטו לסילוק ידו של הנתבע מהמקרקעין במהלך השנים. שינוי חזית זה לא הותר, והתובעת החליטה לנהל את ההליך על יסוד הטענות שהועלו בכתבי הטענות ועל בסיס הראיות שהוצגו (עמ' 8 ש' 1). חרף החלטת בית המשפט ניסה העד מטעם התובעת לשלב בעדותו אמירות באשר להליכים אלה, ואף להציג מסמכים שונים בעניינם. (עמ' 16 ש' 31). ניסיונות אלה לא צלחו. גם ניסיון להרחבת חזית במהלך חקירת הנתבע, לא הותר (עמ' 24 ש' 7). ברם, במהלך החקירה הנגדית של עד התביעה פתח דווקא ב"כ הנתבע פתח לעדות באשר לפעולות שנעשו על ידי התובעת במהלך השנים. העד פאנוס מעיד כי במהלך השנים נעשו שינויים ביחידה מס' 7 ונוספו תוספות בנייה. על כך נשאל העד מה עשתה עמידר בנידון והוא משיב: "הגישה תביעה". ב"כ הנתבע אינו מרפה ומוסיף ושואל: "תביעה על מה?" והתשובה היא: "תביעה לפינוי כל השטח", ובהמשך: "גם על הבנייה, וגם על הפלישה, גם וגם". (עמ' 18 ש' 4 ואילך). לדברים אלה, שנאמרו במענה לשאלות ב"כ הנתבע, יינתן משקל ראוי בהמשך. עתה אפנה לדברים כסדרם. 5. הדירה בה מחזיק הנתבע נבנתה על חלקה ששיכת לתובעת. הנתבע נטל מבנה שהיה במקום והפך אותו לדירה, תוך ביצוע עבודות שונות שטיבן אינו ברור (עמ' 15 ש' 12 - 16). הנכס מנוהל עבור התובעת על ידי "עמידר". הזכויות בחלקה רשומות על שם התובעת משנת 1964, אך המקרקעין בהם מדובר הם מקרקעין שאינם מוסדרים. בנסח הרישום נרשם בהדגשה "הנכס מוקפא להסדר". (נספח א לכתב התביעה). על פי רישומי התובעת פלש הנתבע לדירה בשנת 1985 (נספח ב' לכתב התביעה). לטענת הנתבע הוא מחזיק במקרקעין משנת 1971. בהתחשב בכך שהתביעה הוגשה רק בשנת 2006, אין לשאלה זו חשיבות מכרעת. העד מטעם התובעת מאשר בעדותו כי התובעת ידעה על פלישת הנתבע בשנת 1985 (עמ' 15 ש' 19). התובעת טוענת בכתב התביעה ובתצהיר העדות הראשית מטעמה כי הנתבע מחזיק בדירה שלא כדין, ללא רשות של התובעת וללא הסכמתה. (כתב התביעה, סע' 3, תצהיר פאנוס, סע' 4). בעניין דמי השימוש הראויים, נתבקש העד מטעם התובעת להסביר את הפער שבין חוות הדעת הקובעת דמי שימוש ראויים בסך 2,000 ₪ לחודש, לדמי השימוש הראויים המופיעים במסמכי התובעת (נספח ב' לתצהיר פאנוס), בסך של 531.83 ₪ נכון ליום 1/1/2006. העד התקשה לספק הסבר מניח את הדעת לעניין זה (עמ' 17 ש' 4 ואילך). גרסת עד התביעה באשר לישיבת הנתבע במקרקעין ללא רשות מתיישבת גם עם עדותו של הנתבע. לשאלת ב"כ התובעת מאשר הנתבע כי מעולם לא נכרת הסכם כלשהו בין הנתבע ובין התובעת. הנתבע מעיד כי מעולם לא קיבל אישור מהתובעת להחזיק בדירה, וכי הוא אינו משלם לה דמי שכירות (עמ' 19, ש' 20 - 23, עמ' 24 ש' 27). הנתבע נשאל האם מתוך התנהגות אנשי עמידר הבין שהם מרשים לו להישאר במקום, והשיב בשלילה (עמ' 22 ש' 1). בהמשך החקירה נשאל העד במפורש האם את השקעותיו במקרקעין השקיע בהסתמך על כך שאנישי עמידר עברו במקום ולא העירו לו. והוא משיב: "לא בגלל שאני ראיתי שהם לא שאלו אני השקעתי בזה. בגלל הצורך שהיה לי בדירה השקעתי בזה. לא בגלל שהם לא שמו לב אלי או שאלו אותי. הצורך שלי בדירה עצמה. השקעתי בגלל זה." (עמ' 23 ש' 8 - 11). 6.        על יסוד הראיות דלעיל ניתן לקבוע כי בשנת 1985, לכל המאוחר, תפס הנתבע חזקה במבנה שהיה בחלקה, והכשיר אותו למגורים. מאז, מחזיק הנתבע בדירה ונוהג בה מנהג בעלים. הנתבע לא קיבל את רשות התובעת להחזיק בדירה, לא מראש ולא בדיעבד, לא במפורש ולא מכללא. התובעת ידעה על דבר הפלישה משנת 1985. במהלך השנים הוסיף הנתבע לבנות בדירה ובסביבתה ושינה את פני המקרקעין. אין בידי הנתבע אסמכתאות בכתב על היקף השקעותיו במקרקעין (עמ' 24 ש' 17 - 18). 7.        השאלה העומדת לדיון בתיק זה היא האם בנסיבות המתוארות לעיל קמה לנתבע זכות על פי דין, שמכוחה הוא זכאי להוסיף ולהחזיק בדירה. שאלה נוספת היא האם יש לחייב את הנתבע בדמי שימוש ראויים ובאיזה סכום. דברים שכתבתי לאחרונה בעניין דומה, בתיק א 70822/06, רשות הפיתוח נ' סיני ואח', מתאימים גם לענייננו, והם מובאים לקמן בשינויים המחויבים. הבסיס הנורמטיבי ההתיישנות במקרקעין - כללי 8.        סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969, קובע: "חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה."  9.        בענייננו, מדובר במקרקעין שאינם מוסדרים, ועל כן חל עליהם האמור בחוק ההתיישנות, התשי"ח - 1958 (להלן - חוק ההתיישנות). סע' 5(2) לחוק ההתיישנות קובע כי: "התקופה בה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת ההתיישנות) היא - במקרקעין חמש עשרה שנה". על פי לשונו של החוק דיני ההתיישנות אינם קובעים את קיומה של זכות מהותית בידי התובע, או העדרה, אלא את האפשרות לתבוע בגין אותה זכות בלבד. עיקרון זה נקבע מפורשות בסע' 2 לחוק ההתיישנות, לאמור: "תביעה לקיום זכות כל שהיא נתונה להתיישנות, ואם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזדקק בית המשפט לתובענה, אך אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה". 10.      לשון אחרת, החוק מניח אפשרות למצב בו עומדת לתובע זכות כלפי הנתבע, אך אין באפשרותו לאכוף על הנתבע זכות זו באמצעות בית המשפט, מחמת טענת ההתיישנות העומדת לנתבע. על פי סע' 6 לחוק ההתיישנות מתחילה תקופת ההתיישנות ביום בו נולדה עילת התביעה. ברם, אם נעלמו מן התובע עובדות המהוות את עילת התביעה, מסיבות שאינן תלויות בו, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה (סע' 8 לחוק ההתיישנות).  11.      על טענת ההתיישנות כטענת הגנה מפני פינוי עומד הש' אור בע"א 2510/98, למד שין בע"מ נ' חסיד, פ"ד נג(5), 721 (להלן - פרשת למד שין). וזו לשונו: "פרט לתביעה על יסוד טענת התיישנות לפי פקודת ההסדר אין התיישנות בסוג קרקע זה מפקיעה מעיקרה את זכות הבעלות של הבעלים הרשום. אמנם כאשר מתמלאים התנאים הנדרשים לביסוס טענת התיישנות הקרקע נשארת בפועל בידי המחזיק, אולם הבעלות בה נותרת בידי הבעלים הרשום (ראה מ' דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל [11], בעמ' 318 וה"ש 70 שם).  12.      פסקי דין שונים התחבטו בשאלת הצורך בחזקה נוגדת לאחר חקיקת חוק ההתיישנות. חזקה שאינה נוגדת פירושה, חזקה שיש בה הודאה בזכויות התובע או חזקה מטעם התובע, כגון חזקה מכוח הסכם שכירות. ברור לכל, כי גם אם מחזיק הנתבע במקרקעין עשרות שנים, אלא שהחזקתו בהם נובעת מיחסי שכירות בינו ובין התובע, לא תקום לנתבע טענת התיישנות.  עניין זה הובהר בפרשת למד שין כדלקמן: "בטרם כניסתו לתוקף של חוק ההתיישנות, מחזיק במקרקעין מסוג מולק אשר ביקש להירשם כבעלים על פני הבעלים הרשום, נדרש להוכיח "טענת זכות" ו"החזקה נוגדת". אין הדיון ב"טענת זכות" לגופה נדרש בענייננו, אולם נזכיר בקצרה כי משמעותה של "טענת זכות" היא שהמחזיק צריך לטעון לבעלות בזכות שעליה הוא מבקש להגן באמצעות התיישנות.   לאחר כניסתו לתוקף של חוק ההתיישנות נקבע שלאור הוראתו של סעיף 9 לחוק, אין טענת ההתיישנות בקרקע מולק חייבת להיות מלווה בטענת קניין מטעם המחזיק (ע"א 46/60 הנ"ל [1]). יש לציין, כי קביעה זו לא התייחסה לקרקע מסוג מירי, אשר לגביה המשיך לחול סעיף 20 לחוק הקרקעות העותמני (ע"א 607/65 סופר נ' גרד [2], בעמ' 12; ע"א 69/85 להבי נ' רשות הפיתוח [3]). בתחילה, הובנה הלכה זו כמבטלת, מכוח סעיף 9 הנ"ל, אף את הדרישה ליסוד "החזקה הנוגדת" (ראו: ע"א 212/62 סטרכילביץ נ' אפשטיין [4], בעמ' 2381 וכן ע"א 324/68 גוטסדינר נ' מעונות נורדיה (תל אביב) בע"מ [5], בעמ' 51). אולם בשלב מאוחר יותר, הושבה אל מכונה ההלכה שלפיה נדרשת חזקה נוגדת על-מנת לבסס טענת התיישנות מכוח החזקה בקרקע (ע"א (ת"א) 501/74 פאנוס נ' גילברג [10] ובעקבותיו ע"א 213/76 גילברג נ' פאנוס [6]). בע"א 213/76 הנ"ל [6] נקבע, כי אין סעיף 9 שולל את יסוד החזקה הנוגדת, וזה נותר במתכונתו מלפני החוק (שם, בעמ' 278-279). יסוד זה טעון אפוא הוכחה מטעם מחזיק בקרקע המבקש להירשם כבעלים חלף הבעלים הרשום (ראו גם: ע"א 126/83 אלעלמי נ' אלחטיב בשמה ובשם עיזבון המנוחה חורייה אלעלמי [7]; ע"א 3217/91 פלר נ' יורשי המנוח דב אקסלרוד ז"ל [8], בעמ' 284. לפירוט נוסף ראה י' גלעד "התיישנות במקרקעין - קווים לריפורמה" [12], בעמ' 196-197 וכן בעמ' 212-213).   10.      חזקה נוגדת זו, מה טיבה? מעצם כינויה ניתן ללמוד כי היא "עוינת" לזכותו של הטוען לבעלות רשומה על הקרקע. על המחזיק המבקש להירשם כבעלים מוטל הנטל להוכיח שהחזקתו "איננה באה מכוח זכות הבעלות של היריב" (ע"א 223/52 גרייבר נ' גרין [9]). גלעד, במאמרו הנ"ל [12], בעמ' 207 מסביר, כי: "החזקה היא נוגדת כאשר כרוכה בה התנגשות אינטרסים בין המחזיק, מחד גיסא, ליריבו, מאידך גיסא. מדוע נדרש 'הניגוד'? משום שהן ההסתמכות והן הוויתור נוצרים במצב של ניגוד אינטרסים. הוויתור כאן הוא במשמעות של מחילה על זכות. ובמילים אחרות: השלמה עם פגיעה בזכות. מנגד, ההסתמכות היא על כך שהאחר מחל על הפגיעה בזכותו".   11.      אימתי תיחשב החזקה להחזקה נוגדת? התשובה לשאלה זו תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, בהתחשב בהתנהגות המחזיק בקרקע והבעלים הרשום, בטיב מערכת היחסים ביניהם וביתר הנסיבות הרלוונטיות. לא תמיד מדובר בעניין קל להכרעה. בע"א 3217/91 הנ"ל [8] עמדתי על חלק מהבעייתיות הכרוכה בכך:   "אכן, השאלה, אם פלוני המחזיק בקרקע עושה כן מתוך התרסה בזכויות הבעלים ושלא מכוחו, שמא הוא מחזיק בה בהסכמה בשתיקה של הבעלים ומכוחה - לא תמיד קלה היא להכרעה. ברור, שאם על-פי נסיבות המקרה ניתן להסיק, כמסקנה עובדתית, שההחזקה נעשתה בהסכמת הבעלים, אפילו הייתה זו הסכמה שבשתיקה, בבחינת רשות שהרשה למחזיק להשתמש בקרקע, תיחשב החזקתו של המחזיק בקרקע להחזקה מכוח זכותו של הבעלים במקרקעין, וממילא חסר בה יסוד הקונפליקט והיא אינה נוגדת (ראה בעניין זה: ע"א (נצ') 2/81 קונס בע"מ נ' שושני ואח'; ע"א (ת"א) 631/82 רשות הפיתוח ואח' נ' להבי, וכן, באופן כללי, מאמרו הנ"ל של גלעד). כשפלוני מחזיק בקרקע שהבעלות הרשומה בה היא של אחר, שתיקתו של הבעלים יכולה להתפרש לעיתים כהסכמה להחזקת פלוני בקרקע אם כי אין היא חייבת להתפרש כאמור. למחזיק בקרקע עשויים להיות אינטרסים שונים באשר לאופייה של שתיקה זו: אם הוא מחזיק בקרקע תקופה שאינה מגעת לתקופת ההתיישנות, יהיה לו עניין להתייחס לשתיקת הבעלים כאל הסכמה להחזקתו בקרקע ללא תמורה, שאז לא ייחשב למשיג גבול ולא יהיה צפוי לתביעה לתשלום שכר ראוי או לתביעה לסילוק ידו המיידי מהקרקע; אם, לעומת זאת, חלפה תקופת ההתיישנות, המחזיק יעדיף לטעון שחזקתו לא באה לו מכוח הבעלים, ולפיכך 'חזקה נוגדת' היא ועומדת לו טענת התיישנות. אך לא האינטרס של המחזיק או של הבעלים לגבי אופייה של ההחזקה בקרקע יכריע. על בית המשפט לקבוע את אופייה של זו על-פי טיב ההחזקה, על-פי התנהגות הבעלים והמחזיק במשך תקופת ההחזקה ועל-פי יתר נסיבות המקרה, ולפי אלה יקבע, אם בהסכמת הבעלים ומכוחו נעשתה, אם לאו" (שם [8], בעמ' 285).  13.      אגב דיון בשאלת החזקה הנוגדת, למדנו מפי הש' אור כי לפי חוק ההתיישנות אין עוד צורך ב"טענת זכות" של הטוען להתיישנות. ובלשון הש' אור: "לאחר כניסתו לתוקף של חוק ההתיישנות נקבע שלאור הוראתו של סעיף 9 לחוק, אין טענת ההתיישנות בקרקע מולק חייבת להיות מלווה בטענת קניין מטעם המחזיק". עניין זה הובהר בפסיקה קודמת על ידי הש' שרשבסקי בע"א 213/76, גרשון גילברג נ' ויקטוריה פאנוס, פ"ד ל"א(2), 272, בהאי לישנא: "אולם לגבי מקרה שלפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות תהא בפי הנתבע טענת התיישנות, כפי שהראה השופט ברנזון בחלק האחרון של פסק-דינו, לא תהא לנתבע הגנה לפי המשפט העברי. אם כנגד תביעת התובע יטען הנתבע שאמנם אינו מכחיש את בעלות התובע, אך שהוא החזיק בנכס שנים רבות אחרי שהוא קנה אותו מאחר וכל השנים ההן הוא לא ידע שהוא של התובע ולכן הוא טוען "חזקה", זאת אומרת התיישנות, לפי המשפט העברי לא תעמוד לו טענתו, כי הרי הוא לא טען שמי שמכר לו קנה מהתובע ולכן אין בפיו לחזקתו טענה המופנית נגד התובע (ראה שולחן ערוך, שם, סעיף י"ג). השוני לעומת הוראות חוק ההתיישנות מוסבר בזה שלפי המשפט העברי שולל הנתבע את זכותו הקניינית של התובע וטוען כי הוא בעל הזכות ולא התובע, אלא שאין בידו להוכיח את זכותו ואין לדרוש ממנו הוכחתה באשר עברו כבר הרבה שנים מאז שהוא מחזיק מבלי שהתובע מחה, ולכן יש להכיר בחזקתו כהוכחה לזכותו. לפי חוק ההתיישנות שולל הנתבע את זכות התביעה של התובע ולאו דווקא את זכותו הקניינית (ראה סעיף 2 לחוק) ואם כי לא תעמוד לו החזקה אלא אם יש לה טענה במובן הנ"ל, תהא לו הגנה כנגד התביעה גם אם הוא איננו מכחיש את הזכות הקנייני של התובע, בתנאי שהוא טוען שעברה תקופת ההתיישנות ושבתוכה הוא החזיק ללא מחאת התובע על-פי חזקה נוגדת, היינו בחזקה שהייתה לו טענה במובן הנ"ל, כגון מפני שקנה את הנכס מאחר ונודע לו על זכותו של התובע רק אחרי שעברה תקופת ההתיישנות." 14.      נמצא, אפוא, כי אפשר שתהא בידי התובע זכות מהותית שאינה ניתנת לאכיפה על הנתבע מחמת טענת ההתיישנות המשמשת מחסום דיוני כלפי הנתבע. לשון אחרת, הנתבע מכיר בזכותו המהותית של התובע ומודה בה, ואף על פי כן, נדחית תביעתו של התובע מחמת טענת ההתיישנות העומדת לנתבע. לפי חוק ההתיישנות, עם עברה תקופת ההתיישנות ובמהלכה החזיק הנתבע במקרקעין בחזקה נוגדת, לא יוכל התובע לפנות את הנתבע מהמקרקעין חרף העובדה שזכות הבעלות של התובע בעינה עומדת.   התיישנות במקרקעין - שיקולי מדיניות 15.      ביסוד דיני ההתיישנות מונחים שיקולים שונים, והם נועדו ליתן פתרון לאינטרסים שונים, ולעתים גם מנוגדים. במאמרו - ישראל גלעד, "התיישנות במקרקעין - קווים לרפורמה", משפטים י"ח (תשמ"ח) (להלן - ישראל גלעד) - מונה המחבר שלושה טעמים לדיני ההתיישנות, אותם הוא מכנה: שיקול ההסתמכות, שיקול הויתור, ושיקול תקנת הציבור. ואלה הדברים: "מה מקור הנטייה להנות מחסות ההתיישנות את מי שמחזיק במקרקעי אחר תקופה ארוכה? נבחן עתה את טעמי ההתיישנות שעליהם עמדנו לעיל בחתך האינטרסים המעורבים. ראשון, אינטרס המחזיק. ההתיישנות מגינה על המחזיק מפני פגיעות שמקורן בהסתמכותו על מעבר הזמן. בשל הסתמכות זו, נחלש כושרו להתגונן, נוצר קשר נפשי בינו לבין הנכס ומתקבלות החלטות המבוססות על ההנחה שהנכס יישאר ברשותו. להלן נתייחס למקור זה לדין של ההתיישנות כ"שיקול ההסתמכות". שני, האינטרס של מי שטוען נגד ההתיישנות (להלן: היריב). האינטרס הבסיסי של היריב הוא, כמובן, שזכותו המהותית לנכס תישמר ותיאכף. אינטרס זה פועל נגד ההתיישנות. מה שמצדיק את ההתיישנות גם מבחינתו של היריב, הוא ההנחה שמעבר הזמן מעיד על כך שהיריב ויתר על זכותו. זהו אפוא "שיקול הוויתור". האינטרס השלישי הוא האינטרס הציבורי. בעד ההתיישנות פועלים הקושי שבבירור תביעות "חלודות" (stale), התחושה שיש להוסיף ולקיים את השקט, להשאיר בעינו סטטוס קוו שנשמר תקופה ארוכה והרצון להתאים את המצב המשפטי למציאות העובדתית. זהו "שיקול תקנת הציבור". (עמ' 204) ובהמשך: "הגישה הנראית לנו היא שאין זה ראוי לקבוע מראש, ובאורח גורף, עדיפות של אינטרס או נקודת מבט מסוימת. בעיצוב הסדר ההתיישנות יש לכן לחתור לכללים שיבטיחו כי כל האינטרסים וכל נקודות המבט יובאו בחשבון. שיקול הדעת הנורמטיבי צריך להתבטא בשקלול היחסי של האינטרסים המעורבים ונקודות המבט הרלוונטיות, ולא בהתעלמות עקרונית מחלק מהם. גישה זו תנחה אותנו בהמשך" (עמ' 206)   התיישנות במקרקעי ציבור 16.      בע"א 520/89, מדינת ישראל נ' עבדאללה אסעד שבלי, פ"ד מו(2), 81, (להלן פרשת שבלי) דן בית המשפט ביחס שבין טענת ההתיישנות (באותו עניין נטענה טענה לפי סע' 78 לחוק הקרקעות העות'מאני), ובין חוק יסוד מקרקעי ישראל, ביחס לאדמות מדינה, ובהם אדמות השייכות לרשות הפיתוח (סע' 1 לחוק יסוד מקרקעי ישראל). בית המשפט מצטט ממאמר של פרופ' י' ויסמן, ופוסק: "האפשרות שהעלינו, כי חוק יסוד מקרקעי ישראל מונע את פעולתו של סעיף 78 העותמני אינה מחייבת את המסקנה שטענת התיישנות לא תעמוד כלל למי שהחזיק במקרקעין שסעיף 78 חל עליהם. ניתן לומר שסעיף 78, המתיימר להעביר בעלות, לא יחול, אך חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, הקובע כי תביעה לקיום זכות כלשהי נתונה להתיישנות, יחול, כשהתוצאה של ההתיישנות תהא דיונית בלבד - רכישת הגנה בפני תביעה לסילוק יד.   חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, חל על-פי לשונו והגדרותיו על כל סוגי המקרקעין, וניתן אפוא לומר שבצד ההתיישנות הסובסטנטיבית, שהוסדרה בסעיף 78 העותמני, יש גם התיישנות דיונית, שעל-פי חוק ההתיישנות, תשי"ח- .1958בהבדל מסעיף 78 העותמני, ההתיישנות הדיונית, שעל-פי חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא תעמוד בסתירה לחוק יסוד מקרקעי ישראל".   משמע, כי החל מחוק היסוד, ההתיישנות באדמות מדינה לפי סעיף 78 לחוק, אינה עוד "רוכשת", ומקנה זכויות קניין, אלא דיונית בלבד, כהגנה נגד תביעה לסילוק יד בגין הסגת גבול. 17.      בית המשפט קובע כי כאשר מדובר במקרקעי ציבור לא תועיל טענת ההתיישנות, גם אם תוכח כדת ודין, כדי להקנות למחזיק זכויות קניין בקרקע. בית המשפט מניח אפשרות שבה טענת ההתיישנות לא תעמוד למחזיקים כטענת "רוכשת" לעניין פק' הסדר זכויות במקרקעין, מחמת שמדובר במקרקעין של המדינה, אך עדיין יוכלו המחזיקים ליהנות ממנה כטענה דיונית המגנה עליהם מפני תביעה לסילוק יד בגין הסגת גבול. פלישה למקרקעי ציבור 18.      את דעתו על תפקיד בית המשפט במניעת פלישה למקרקעי ציבור חיווה בית המשפט העליון בסדרה של פסקי דין. בדבריו מתייחס בית המשפט העליון גם לאופן בו יש להתייחס לגרירת הרגליים ארוכת השנים של הרשויות השונות בעניין זה. להלן מקצת הדברים: "לפלישות למקרקעי הציבור אין בית משפט זה יכול כל עיקר ליתן יד, וכבר נאמר לא אחת כי אף אם לא מילאו הרשויות את חובתן לאורך שנים רבות, ואף אם התרשלו כפי שציין בית משפט השלום, אם הגיעה שעת התעשתות מצדן והן החלו במעשים, על בית המשפט לעודדן ולא להיפך. זו החובה כלפי הציבור.  "            (רע"א 6156/05, הרצל אדאדי נ' מדינת ישראל)   "אין מנוס ממאבק עיקש בפלישה לקרקעות ציבור, הקרובה להיות לדעתי מכת מדינה במקומות רבים. רשויות המדינה והציבור למיניהן מטבען הן גופים מסורבלים וכבדי תנועה, שהליכי פעולתם לא אחת איטיים, אם מטעמים טובים ואם מטעמים פחות טובים. אך בית משפט זה תפקידו לעודד את הרשויות בבואן לעשות מלאכתן, אם גם באיחור, ולהגן על רכוש הציבור. "            (רע"א 11527/05, עיריית תל אביב-יפו נ' שרון לוי)   "מפסק דינו של בית משפט השלום, לאחר שהראיות נשמעו בפניו ולאחר ביקורו במקום, עולה כי המדובר בכניסה למקרקעין שלא כדין, קרי פלישה, בלא תשלום כלשהו. בית משפט זה לא יתן ידו להנצחתה של פלישה, אף אם הרשויות השתהו שנים רבות בעשיית מלאכתן, ובהיעדר עילה שבדין לקביעה כי קמו לפולשים או לבאים מכוחם זכויות... בטרם התעשתו הרשויות, וכך אירע רק ב-1998, נהנו המבקשים עשרות שנים ממקרקעי הציבור בחינם. מחדל הרשויות ואזלת ידן אינם צריכים להנציח מצב זה. "           (ע"א 5333/05, חיים גבריאלי נ' מינהל מקרקעי ישראל)   "ואולם, בית משפט זה, ובתי המשפט בכלל, מצווים גם על האינטרס הציבורי, קרי, שלא ליתן יד להימשכותה של פלישה למקרקעי הציבור ולמאבק בהפקרות בתחום זה, שעה שהרשויות מתגייסות לכך, מה שלא תמיד נעשה..."           (רע"א 1004/05, שרלי חומרי בניין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל) (להלן - פרשת שרלי)   "בהקשר אחר ציינתי לגבי סוגיית פינוי ממקרקעי ציבור לאחר זמן שהיה ממושך: "ככלל, האתגר בתיקים מעין אלה הוא איזון: מזה, אחריות למקרקעי ציבור - שרבים (ואיני מדבר במקרה דנן דווקא, או בו בלבד) עשו בהם כבשלהם והרשויות ניעורו כעבור זמן רב...; ומזה, רגישות אנושית נחוצה, בנסיבות של מגורי שנות דור" (רע"א 441/06 נוריאל נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז ת"א (לא פורסם)). במקרה דנא לא במקרקעין ציבוריים גרידא מדובר, אלא במקרקעין המיועדים לשימוש זכאי משרד הביטחון, וביניהם נכי צה"ל ובני משפחות שכולות; בצדק נטען על-ידי המשיבה, כי יש מהללו הממתינים לדירות, ופשיטא שהמאגר אינו בלתי מוגבל...   לגופם של דברים, מקובל עליי ככלל ניתוח הרוב בבית המשפט המחוזי, לפיו המבקשת לא הוכיחה כי היא בעלת זכויות בדירה, למעט רשות מכללא (ולאמיתה, ואף בדוחק, מעין רשות מכללא), המוסקת משתיקת המשיבה לאורך שנים ומהמשך קבלתו של שכר הדירה הזעום, והניתנת לביטול, בין היתר, על ידי הגשת התביעה לסילוק יד (ראו ע"א 32/77 טבוליצקי נ' בית כנסת ובית מדרש החסידים, פ"ד לא(3) 210; וכן נ' זלצמן, "רישיון במקרקעין" (להלן זלצמן) הפרקליט, מב (1995) 24, 29-28, 58-56). ואולם, אטעים כי "רשות מכללא" כזאת היא במהותה "רשות מכללא על-ידי מחדל", שהרי התנהגות המשיבה כלפי המבקשת לא נבעה מחשיבה כזאת או אחרת, אלא פשוט מכבדותו ואיטיותו לעתים של המינהל הציבורי, העוסק ברכוש הציבור וידיו מלאות עבודה, ופעמים הוא יעיל יותר ופעמים פחות, וראיה לדבר שנקפו שנים עד שהוחל בטיפול בפינוי, וגם משהוחל נקפו עוד שנים עד הגשת תביעה, ומי ימלל אם ישנם עוד מקרים כאלה. בכגון דא על בית המשפט לדקדק היטב בבואו לגזור זכויות מנסיבות של מימי המינהל הציבורי ההולכים להם לאט. "           (רע"א 10346/06, לילי ארז נ' מדינת ישראל משרד הביטחון) (להלן - פרשת לילי ארז)    מן הכלל אל הפרט 19.      הנתבע טען כי מכוח התיישנות הפך לבעל הדירה וכי הוא זכאי להירשם כבעליה בפנקס הזכויות כשיוסדרו. הואיל ומדובר במקרקעין השייכים לרשות הפיתוח, הגם שטרם הוסדרו, דהיינו מקרקעי ישראל כמשמעם בחוק יסוד מקרקעי ישראל, ונוכח ההלכה שנפסקה בפרשת שבלי, אין די בטענת ההתיישנות שבפי הנתבע על מנת להקנות לו זכויות קנייניות בדירה נושא המחלוקת. נמצא, אפוא, כי אין ממש בטענת הנתבע, לפיה יש לרשמו בפנקס הזכויות כבעל המקרקעין כשיוסדר הרישום. יש לבחון אם מכוח דיני ההתיישנות עומדת לנתבע טענת הגנה דיונית מפני סילוק יד. 20.      המקרקעין אינם מוסדרים ועל כן מתיישנת התביעה בעניינם בחלוף תקופה של 15 שנה. על פי סע' 113(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969, לא תתחיל תקופת ההתיישנות לפני היום שבו נרשמו המקרקעין על שם בעליהם. בענייננו נרשמו המקרקעין על שם רשות הפיתוח בשנת 1964. תקופת ההתיישנות הנטענת מתחילה בשנת 1985, לאחר רישום המקרקעין על שם התובעת. אין חולק כי הנתבע מחזיק במקרקעין משנת 1985, לכל המאוחר, וכי התובעת ידעה על כך כבר בשנת 1985. התביעה הוגשה בשנת 2006, דהיינו, בחלוף 21 שנים מיום שנולדה עילת התביעה. תקופת ההתיישנות חלפה. 21.      אין די בחלוף הזמן לצורך הוכחת ההתיישנות. כפי שנפסק בפרשת למד שין תנאי חיוני נוסף להוכחת טענת ההתיישנות הוא קיומה של חזקה נוגדת. לגבי טיבה של החזקה הנוגדת אומר בית המשפט: "החזקה היא נוגדת כאשר כרוכה בה התנגשות אינטרסים בין המחזיק, מחד גיסא, ליריבו, מאידך גיסא. מדוע נדרש 'הניגוד'? משום שהן ההסתמכות והן הוויתור נוצרים במצב של ניגוד אינטרסים. הוויתור כאן הוא במשמעות של מחילה על זכות. ובמילים אחרות: השלמה עם פגיעה בזכות. מנגד, ההסתמכות היא על כך שהאחר מחל על הפגיעה בזכותו".   11.      אימתי תיחשב החזקה להחזקה נוגדת? התשובה לשאלה זו תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה, בהתחשב בהתנהגות המחזיק בקרקע והבעלים הרשום, בטיב מערכת היחסים ביניהם וביתר הנסיבות הרלוונטיות. לא תמיד מדובר בעניין קל להכרעה. " (פרשת למד שין, סע' 10-11)  22.      מן הנסיבות המתוארות בכתב התביעה, ובחומר הראיות, עולה כי החזקה שהחזיק הנתבע בדירה עוינת לזכות התובעת ומנוגדת לה. הנתבע מחזיק בדירה שלא מכוח הסכם עם התובעת, ללא רשותה וללא הסכמתה. אמנם, אין בידנו ראיות על נציג כזה או אחר מטעם התובעת אשר ידע על הפלישה, אך העד מטעם התובעת מעיד כי התובעת ידעה על הפלישה כבר בשנת 1985. לכאורה, מדובר בחזקה נוגדת. שאלת הוכחת החזקה הנוגדת עמדה גם במרכז הדיון בע"א (תל אביב) 434/98, מריו סלומון קמחי נ' חברת בית יוסף בע"מ (להלן - פרשת קמחי). באותו עניין דחה בית משפט השלום תביעה לסילוק יד מחמת התיישנות. וכך אומר בית המשפט המחוזי בערעור שהוגש על פסק דינו של בית משפט השלום באותו עניין: "הבוחן את כתב התביעה שהגישו המערערים יגלה מייד שלפי השקפתם הרי החזקה של משיבה 1 הייתה והינה בניגוד לעמדתם של הבעלים ושלא על פי רצונם. בסעיף 3(א) לכתב התביעה טענו המערערים, כי בשנת 1991 הם גילו "לתדהמתם", שנבנה המבנה והוסיפו, כי הוא נבנה "ללא הרשאת התובעים או מי מהם, ללא ידיעתם וללא הסכמתם". בסעיף 6(א) לכתב התביעה נאמר, כי הנתבעים מחזיקים במבנה שלא כדין. בסעיף 6(ג) נכתב, כי הנתבעים "הקימו את המבנה בחלקת התובעים מבלי שהיו זכאים לכך על פי דין או לפי הסכם". בסעיף 7 לכתב התביעה טענו המערערים, כי הם שומרים על זכותם לתבוע את נזקיהם הכספיים, לרבות שכר ראוי, בשל השימוש שנעשה ברכושם שלא כדין וללא זכות.  המשיבים העלו בכתב הגנתם טענת התיישנות. המערערים לא הגישו כתב תשובה.  גדר המחלוקת הייתה, אם כן, בשאלה האם עומדת למשיבים טענת התיישנות. קשה לקבל שהמערערים יוכלו לטעון, כי חזקתם של המשיבים במבנה הייתה מתוך הסכמה, מפורשת או מכללא, של המערערים או של קודמיהם. אומרים אנו שקשה לקבל זאת, לאור הטיעון שהובא לעיל מכתב התביעה. האם יש ליתן משקל ממשי לטיעון בדבר הסכמה, כאשר המערערים טענו תחילה שהקמת המבנה הייתה בלא זכות לפי דין או לפי הסכם? דומה שהתשובה מתבקשת מאליה.  23.      למרות כל האמור לעיל, בהתחשב במכלול הנסיבות הרלוונטיות, ובשיקולים שביסוד דיני ההתיישנות, אני סבור כי בענייננו אין מדובר בחזקה נוגדת, כמשמעה בדין, וכי לא התקיימו התנאים המקימים לנתבע הגנה מפני סילוק יד. ובמה דברים אמורים? -  24.      דרישת החזקה הנוגדת כאחד מתנאי ההתיישנות, אינה מפורשת בחוק. מדובר בדרישה שהיא יציר הפסיקה, ושורשיה נעוצים בשיקולים שביסוד דיני ההתיישנות. לשון אחרת, מקום בו הטוען להתיישנות מחזיק במקרקעין, מכוח רשות שניתנה לו על ידי הבעלים או מכוח שכירות וכד', לא תתיישן התביעה הואיל וברור לכל שבנסיבת אלה לא היה אמור הבעלים למחות על החזקת המחזיק במקרקעין. עינינו הרואות, כי "החזקה הנוגדת" אינה אלא "כלי" שבעזרתו יבחן בית המשפט אם התקיימו השיקולים שביסוד דיני ההתיישנות, אשר פורטו בסעיף 15 לעיל, ובהם, ויתור מצד הבעלים, הסתמכות מצד המחזיק, ושיקולים של האינטרס הציבורי. נבחן, אפוא, את שאלת החזקה הנוגדת בענייננו בהתייחס לשיקולים אלה. את כל אלה יש לבחון תוך הדגשת העובדה שהבעלות במקרקעין היא של המדינה, ומי שאמור להגן על זכויות הבעלות של המדינה הוא רשויות הפועלות בשמה.  שיקול הויתור: 25.      כאשר פולש מאן דהוא למקרקעין של אדם פרטי, בידיעתו של אותו אדם, ותוך פגיעה מובהקת בזכויותיו, חזקה על האדם הפרטי שייזָעֵק ויפעל כדי להגן על זכויותיו. אדם שכזה אשר יימנע משך 15 שנה מפעולה כלשהי לסילוק הפולש, ניתן להסיק לגביו כי מחל על זכויותיו וויתר עליהן. לא כן המדינה. בפרשת לילי ארז הטיב בית המשפט לתאר את אופן פעולתו של המינהל הציבורי, לאמור: "התנהגות המשיבה כלפי המבקשת לא נבעה מחשיבה כזאת או אחרת, אלא פשוט מכבדותו ואיטיותו לעתים של המינהל הציבורי, העוסק ברכוש הציבור וידיו מלאות עבודה..." ומסקנתו של בית המשפט: "בכגון דא על בית המשפט לדקדק היטב בבואו לגזור זכויות מנסיבות של מימי המינהל הציבורי ההולכים להם לאט." 26.      בענייננו, שמענו מפי עד התביעה, בהלך החקירה הנגדית, כי במהלך השנים הגישה התובעת תביעה נגד הנתבע בגין פלישתו למקרקעין. לא זו בלבד שהתובעת לא ויתרה על זכויותיה במקרקעין, אלא שאף עשתה, בגבולות המשאבים המצומצמים העומדים לרשותה, כדי להגן על זכויות אלה, וגילתה כי דעתה אינה נוחה מישיבת הנתבע במקרקעין. בין כך ובין כך, ברי כי התובעת לא ויתרה על זכויות במקרקעי הציבור, ומהתנהגות התובעת אין להסיק על ויתור כאמור.  שיקול ההסתמכות: 27.      שיקול ההסתמכות הוא הצד שני של המטבע, והוא מיוסד על שיקול הויתור. ככל שרשאי המחזיק להניח שהבעלים ויתר על זכויותיו כך מתחזק הקשר בינו ובין המקרקעין וגדלה נכונותו להשקיע בהם. בענייננו ידע הנתבע מתחילה כי הוא פולש למקרקעי ציבור, וממילא לא היו רשאי להניח כי המדינה תוותר על המקרקעין. היה על הנתבע להניח כי הוא מחזיק במקרקעין באופן זמני עד אשר תתעשת התובעת ותפנה אותו מהם. בהתחשב בכך שמדובר במקרקעי ציבור המיועדים לשימוש זכאי השיכון הציבורי, לא היה הנתבע זכאי להסתמך על שתיקתה מאונס של התובעת. לא זו אף זו, הנתבע אישר כי בפועל לא בנה ולא השקיע במקרקעין בהסתמך על שתיקתה של התובעת, אלא מחמת שרצה בכך, ותו לא.  האינטרס הציבורי: 28.      האינטרס הציבורי מתואר על ידי המלומד ישראל גלעד, כאינטרס של סטטוס קוו. מתן תוקף למצב משפטי קיים, לבל ייאלץ בית המשפט לדון בתביעות "חלודות". אינטרס זה אינו עומד לבדו במערכה, ולמולו עומדים אינטרסים אחרים. שומה על בית המשפט לאזן בין האינטרסים המוגנים השונים, וליתן לכל אחד מהם את המשקל הראוי. בענייננו, אל מול האינטרס הציבורי שביסוד דיני ההתיישנות עומד אינטרס ציבורי חיוני יותר "שלא ליתן יד להימשכותה של פלישה למקרקעי הציבור ולמאבק בהפקרות בתחום זה". (פרשת שרלי). אינטרס ציבורי זה מתואר בהרחבה בדברי בית המשפט העליון שצוטטו לעיל באשר למאבק בפלישה למקרקעי ציבור.  29.      בהצעת חוק דיני ממונות (רשומות, הצעות חוק הממשלה 595, מיום 15/6/2011, עמ' 712), מוצע לקבוע כתכלית ראשונה מתכליות החוק: "הבטחת צדק, הגינות וסבירות". סע' 3 של הצעת החוק, אשר כותרתו "אין חוטא נשכר" קובע: "בית המשפט רשאי לשלול או להגביל זכות של אדם, בנסיבות שבהן מוצדק הדבר, בשל כך שהזכות צמחה עקב התנהגות של הזכאי הנוגדת חיקוק או הנוגדת את תקנת הציבור". דחיית התביעה ומתן זכות לנתבע להוסיף ולהחזיק במקרקעי ציבור אליהם פלש שלא כדין, היא תוצאה שהדעת אינה סובלת, ובבחינת מתן פרס לחוטא. לא זו אף זו, כל יום בו מחזיק הנתבע בדירה השייכת לדיור הציבורי שלא כדין, נשללת הזכות למגורים מזכאי משרד השיכון הממתינים לקבלת דירה למגורים על פי דין. זאת לדעת, רשימת הזכאים הממתינים ארוכה, ומספר הממתינים עולה על מספר הדירות העומדות לרשות הדיור הציבורי.  30.      לפיכך, גם אם נראה כי החזקת הנתבע בדירה היא "חזקה נוגדת" הרי שמדובר ברובד החיצוני בלבד של מונח זה. בחינת אופי החזקה של הנתבע בדירה על פי מבחנים מהותיים של דיני ההתיישנות, מלמדת כי אין מדובר ב"חזקה נוגדת" אלא בגזל של מקרקעי ציבור, ולכך לא יתן בית המשפט את ידו. התוצאה היא שאני דוחה את טענת ההתיישנות של הנתבע.   טענה חלופית - הנתבע כבר רשות 31.      על מנת לשלול את טענת ההתיישנות נקבע לעתים ששתיקת הבעלים לאורך זמן אל מול החזקת המחזיק מעידה על מתן רשות מכללא, ומשניתנה למחזיק רשות להחזיק במקרקעין, שוב אין מדובר בחזקה נוגדת וממילא "נופלת" טענת ההתיישנות. (לדיון בגישה זו וביקורת עליה, ראה" ישראל גלעד, עמ' 223). אפס, מחמת שנמצאו בפסיקה רגליים לגישה זו, עדים אנו לתופעה שבגדרה טוענים שני הצדדים טענות חלופיות מנוגדות. המחזיק טוען להתיישנות מכוח חזקה נוגדת, דהיינו, חזקה שלא מכוח רשות הבעלים והסכמתם, ולחילופין טוען כי הוא בר רשות במקרקעין. מנגד, טוענים הבעלים כי המחזיק יושב במקרקעין כפולש, ללא רשות וללא הסכמה, ולחילופין, טוענים למתן רשות מכללא אשר שוללת את טענת ההתיישנות.  תופעה זו מתוארת בפרשת קמחי, כדלקמן: "כפי שציין בית המשפט העליון (בע"א 69/85 הנ"ל, בעמ' 634), בעלים של מקרקעין המגישים תביעה, משנים לעיתים טעמם על פי השלב בו נמצא העניין, כפי שהמחזיק משנה את טיעונו. אם מוגשת תביעה לפני שחולפת תקופת ההתיישנות, יטען הבעלים כי המחזיק הינו משיג גבול, בעוד שזה האחרון ייתכן ויגרוס, כי הוא מחזיק את הנכס ברשות הבעלים. לעומת זאת, אם חלפה תקופת ההתיישנות, יציג הבעלים עמדה לפיה המחזיק בנכס עושה כן ברשותו, שכן אם מדובר ברשות, אין הדבר מתיישב עם חזקה נוגדת. מן הצד האחר יעמוד טיעונו של המחזיק, אשר בחלוף תקופת ההתיישנות תהא עמדתו שחזקתו עומדת בניגוד ברור לזכות הבעלים. 32.      גם בענייננו עדים אנו למצב אנומלי זה. הנתבע טוען כטענה חלופית לטענת ההתיישנות, כי הוא בר רשות במקרקעין. לשיטתו, בנסיבות העניין מדובר ברשות בלתי הדירה, ולכל הפחות, ברשות שיצרה הסתמכות המצדיקה מתן פיצוי כנגד הפינוי. מנגד, התובעת, אשר טוענת בכתב התביעה ובתצהיר העדות הראשית, כי הנתבע מחזיק במקרקעין ללא רשות וללא הסכמה, מבקשת עתה לטעון כי אין מדובר בחזקה נוגדת הואיל והנתבע עצמו טוען כי הוא בר רשות במקרקעין. 33.      לדידי, טענות אלה אינן יכולות לעמוד. שאלת ההחזקה ברשות או שלא ברשות היא בראש ובראשונה שאלה שבעובדה. בענייננו הוכח כי הנתבע לא נטל רשות מהתובעת מראש, ולא קיבל ממנה רשות בדיעבד, לא במפורש ולא מכללא. זאת ועוד, תק' 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984, קובעת כי אין לטעון בכתב טענות כנגד אותו בעל דין טענות חלופיות עובדתיות. גם בפסיקה נקבע כי "טענת "הרשות" וטענת ההתיישנות מוציאות אחת את רעותה" (ראה לדוגמה: ת"א (שלום תל אביב) 19491, עמיהוד נ' עיריית חולון, פסקה 23). 34.      משבחר הנתבע להשתית את הגנתו על טענת ההתיישנות, הכרוכה ב"חזקה נוגדת" ובהצהרות בדבר החזקה במקרקעין שלא בהסכמת התובעת ולא ברשותה - לא תישמע טענתו בדבר החזקה ברשות. משעה שהחזקה נתפסה בפלישה וההשקעה בנכס נעשתה שלא מכוח רשות הבעלים, אין מקום למתן פיצויים בגין אותה השקעה. אין בכך כדי לפגוע בטענות אפשריות של הנתבע לפיצוים מכוח פרק ד' של חוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969, אך אלה אינם עניין לתביעה זו. 35.      למעלה מן הצורך, אציין כי רשות חינם במקרקעי ציבור היא לעולם רשות הדירה (רע"א 977/04, מגן חמו נ' מדינת ישראל). בנוסף, הנתבע לא הוכיח את טענותיו בדבר השקעות שהשקיע בדירה, ובוודאי לא הובאה כל ראייה שיש בה כדי לבסס טענה בדבר השקעות בסך 60,000 דולר. טענות הנתבע בעניין זה הן טענות בעלמא. עוד זאת, ככל שהשקיע הנתבע במקרקעין, לטובתו עשה כן, ולא לטובת התובעת. אל מול ההשקעות הנטענות יש לחשב את דמי השימוש הראויים בגין שימוש רב שנים שעשה הנתבע במקרקעין (ע"א (מחוזי תל אביב) 2233/08, בזק נ' מנשה). דמי שימוש ראויים 36. התביעה לדמי שימוש ראויים מיוסדת על הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט. משהוכח כי הנתבע פלש למקרקעין והוא מחזיק בהם שלא כדין, ולא כבר רשות, עליו לשלם לתובעת עבור טובת ההנאה שהפיק מהמקרקעין. טובת ההנאה שהפיק הנתבע הוא כשווי דמי השימוש הראויים. וכך נפסק בעניין זה: "מסיג גבול, העושה שימוש שלא כדין בקרקע זולתו, חייב להשיב את זכייתו שבאה לו מבעל הזכות מכוח העיקרון של עשיית עושר ולא במשפט. מבחינה זו, אין עוד הבדל בין זכייה המתבטאת בעשיית רווחים מיוחדים לבין זכייה שהיא החיסכון של דמי שימוש ראויים." (ע"א 891/95, זידאני נ' סעיד). 37. את סכום דמי השימוש הראויים מבקשת התובעת להעמיד על סך 2,000 ₪ לחודש בהתאם לחוות דעת שמאי מטעמה. הנתבע טוען כי מדובר בסכום מופרז. ראיה לטענת הנתבע אנו מוצאים במסכי התובעת עצמה בהם נרשם כי דמי השימוש הראויים נכון ליום 1/1/2006 עומדים על כ-532 ₪ בלבד. אני סבור כי התובעת נתפסת על הסכום הנקוב כדמי שימוש ראויים במסמכיה והיא אינה יכולה לטעון היום לסכום העומד על פי 4 מסכום זה. לפיכך, החלטתי לחייב את הנתבע בדמי שימוש ראויים בסך של 532 ₪ לחודש, לתקופה של שבע שנים עובר להגשת התביעה. סוף דבר 38.      הנתבע פלש למקרקעי ציבור והוא עושה בהם שימוש שנים ארוכות ללא זכות שבדין. בכך, גורע הנתבע ממלאי הדירות העומדות לרשות זכאי הדיור הציבורי. הגיע העת להשיב את המקרקעין לבעליהם, על מנת שהתובעת תעשה בהם שימוש על פי ייעודם.  39.      הנתבע יפנה את הדירה ואת השטח הסמוך לדירה וימסור את החזקה בהם לידי התובעת כשהם פנויים מכל אדם וריקים מכל חפץ ששייך לנתבע, ובמצבם כיום. ניתנת לנתבע שהות של 90 יום להתארגנות. צו הפינוי ייכנס לתוקף ביום 1/3/12 בשעה 13:00.  40.      הנתבע ישלם לתובעת דמי שימוש ראויים בסך 44,688 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 3/11/2006, תוך 30 יום.  41.      הנתבע ישלם לתובעת הוצאות משפט (כולל שכ"ט עו"ד) בסך 10,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, תוך 30 יום. ניתן היום, כ"ז חשון תשע"ב, 24 נובמבר 2011, בהעדר הצדדים. מקרקעיןסילוק ידפלישה למקרקעין