טעות בערבות בנקאית במכרז

תנאי הסף בדבר צירוף ערבות בנקאית למסמכי המכרז הינו מן התנאים החשובים והמהותיים במכרזים של רשות ציבורית.

הערבות הבנקאית מבטיחה את רצינותו של המציע במכרז, את חוסנו הכלכלי ואת היכולת להיפרע ממנו בנסיבות המתאימות, היעדר הקפדה על התנאים הנוגעים לערבות הבנקאית תפגע בדר"כ בשוויון שבין המציעים בפועל ובכוח (והכוונה גם למציעים פוטנציאלים), תוך הרתעה של המציע מנקיטת צעד העשוי להוביל לחילוט הערבות, הרתעת מציעים מפני קשירת קשר ביניהם שמטרתו הכשלת המכרז.

עקב הנ"ל, הכלל הוא שפגם בערבות הבנקאית הוא פגם מהותי המביא לפסילתה.

בית המשפט הכיר בקיומם של חריגים בפסילת הערבות הבנקאית רק במקרים נדירים שבהם מדובר בטעות קולמוס.

להלן פסק דין בנושא טעות בערבות בנקאית במכרז:

פסק - דין

1.     בפני עתירה למתן סעד הצהרתי הקובע כי הצעתה של העותרת היא הזוכה במכרז, לאפשר את צירוף מסמך תיקון הערבות הבנקאית להצעת העותרת למכרז ולהורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1 מיום 23/3/06 שבמסגרתה נפסלה הצעת העותרת למכרז.

     אין מחלוקת שהמשיבה 1 פרסמה מכרז מס' 1/2006 לביצוע תשתיות וסלילת כביש עורפי חדש ברחוב הראשונים באור יהודה (להלן: "המכרז") כשהעותרת הגישה הצעה למכרז לה צורפה בהתאם לדרישות המכרז ערבות בנקאית מס' 494571/0112 ע"ס 138,000 ₪ מטעם בנק הפועלים שהוצאה ביום 29/1/06 נספח ב' לעתירה (להלן: "הערבות הבנקאית").

     במהלך פתיחת ההצעות למכרז התברר כי למכרז הוגשו שלוש הצעות כשהצעת העותרת היתה הזולה ביותר (שתי ההצעות הנוספות של המשיבות 2 ו-3 נפסלו בשל היותן גבוהות מהאומדן).
     כן התברר שבערבות הבנקאית נאמר שהיא "תישאר בתוקפה עד ליום 20 לחודש מאי שנת 2005 (כולל) בלבד, ולאחר התאריך הזה תהיה בטלה ומבוטלת".
     
דהיינו, הערבות הבנקאית שהוצאה ביום 29/1/06 היתה חסרת תוקף מלכתחילה שכן היתה בתוקף עד ליום 20/5/05 במקום 20/5/06.
     בעקבות זאת, ביום 21/3/06 בישיבת ועדת המכרזים, נפסלה הצעת העותרת למכרז מאחר והוגשה ערבות בנקאית שאינה בתוקף והנ"ל הודע לעותרת ביום 23/3/06.
     לטענת העותרת, מדובר בטעות סופר, טעות קולמוס, טעות אנוש טכנית, שארעה בתום לב, הניכרת על פניה מהערבות הבנקאית עצמה, שכן ברור שאין כל טעם בהוצאת ערבות בנקאית ביום 29/1/06 שאינה בתוקף כבר במועד הוצאתה, כשניתן לראות מהבקשה להוצאת הערבות הבנקאית שהבנק נתבקש להוציאה מיום 29/1/06 ועד 20/5/06, כשהעותרת נשאה בכל העמלות והעלויות הכרוכות בכך (נספחים ג' ו-ד' לעתירה).
לטענת העותרת, עם היוודע הטעות בערבות הבנקאית פנתה באופן מיידי אל הבנק שביום 30/1/06 הוציא כתב תיקון לכתב הערבות שתוקפה עד 20/5/06 (נספח ה' לעתירה).
לטענת העותרת, טעות קולמוס/סופר/טכנית זו שנעשתה בתום לב לא מעניקה לה יתרון בלתי הוגן על פני המציעים האחרים, שנפסלו ממילא כיוון שהצעתם היתה גבוהה מהאומדן, לא היה מקום לפסול את הצעתה עקב כך ומדובר בחריג שהוכר בפסיקה שאינו מביא לפסילת הצעתה למרות הפגם שנפל בערבות הבנקאית.
לטענת המשיבה 1, הפסיקה בענין פגם שנפל בערבות בנקאית שנפלה במכרז היא ברורה, כשרק במקרים חריגים ומצומצמים ביותר לא יביא פגם זה לפסלות ההצעה. במקרה דנן, מדובר לטענתה בפגם מהותי ולא פגם טכני או טעות סופר שכן מדובר בתוקפה של הערבות הבנקאית, כשלמעשה למכרז צורפה ערבות חסרת כל תוקף וזהו פגם משמעותי שגם אם נעשה בתום לב, היה מקום לפסול את ההצעה בגינו.


לטענת המשיבה 1, ועדת המכרזים פעלה כדין, בהתאם ובמסגרת שיקול הדעת שהוקנה לה והחלטתה היתה מוצדקת נכונה ובוודאי לא בלתי סבירה בצורה קיצונית שנפל בה פגם כזה המצדיק את התערבותו של בית המשפט.

המשיבה 3 השאירה את ההחלטה לשקו"ד בית המשפט וגם המשיבה 2 לא הגישה עד לדיון תגובה לבית המשפט.
לאחר הדיון שהיה בבית המשפט שלחה המשיבה 2 תגובה בה ציינה שבמועד פתיחת תיבת ההצעות של המכרז אישר היועמ"ש של המשיבה 1 לעותרת לתקן את טעות הסופר בערבות הבנקאית והמשיך בניהול הישיבה כשהודע למשיבה 2 שהעותרת זכתה במכרז ולפיכך הושבה לה הערבות הבנקאית.
אינני מקבל את האמור בתגובה זו של המשיבה 2 שכן מדובר בטענות עובדתיות שנטענו בתגובה שהוגשה לאחר הדיון בעתירה ללא תצהיר ובלא שהדבר נטען ע"י העותרת בעתירתה.
     
מעבר לצורך, הדברים הנאמרים ע"י המשיבה 2 בתגובתה אינם מתיישבים עם פרוטוקול ועדת המכרזים מיום 30/1/06 שבו אין תיעוד לדברים שנאמרו מעבר לפתיחת תיבת ההצעות. הנ"ל מגובה בתצהיר היועמ"ש המכחיש את הדברים המיוחסים לו ע"י המשעבה 2, מה גם שכאמור העותרת עצמה לא טענה טענות אלו במסגרת עתירתה למרות שמנהל העותרת עצמו היה נוכח בישיבה זו, כעולה מהפרוטוקול, וחזקה שאם היו נאמרים הדברים בנוכחות מנהל העותרת, היתה העותרת טוענת זאת בעצמה בעתירתה.
     לכן, אני מתעלם מהאמור בתגובתה של המשיבה 2.



2.     לאחר שעיינתי ושמעתי את הצדדים בפני החלטתי לדחות את העתירה וזאת מן הנימוקים כדלקמן:

(א)     ההלכה והכללים

     נקודת המוצא וההנחה הינה שהעותרת פעלה בתום לב והערבות הבנקאית הוצאה מתוך טעות (כנראה של הבנק).
     יחד עם זאת, גם הנחה זו לא מסייעת במקרה זה לעותרת.
     הפסיקה בנושא ערבות בנקאית במכרז יצרה באופן עקבי כללים נוקשים לגבי פסלות ערבות בנקאית שנפל בה פגם, גם אם בתום לב. זאת, עקב פגיעה בעקרון השוויון שהוא תנאי יסוד בדיני המכרזים תוך הקפדה על תנאי הערבות הבנקאית, הקפדה שמונעת רשלנות ואי דיוק ומונעת מניפולציות ותמרון אפשרי של צדדים, כשעמידה על כללי המכרז תביא לשמירה על טוהר המידות וליצירת כלים ברורים שיביאו ליציבות ולהבנה של "כללי המשחק" במכרזים.

     תנאי הסף בדבר צירוף ערבות בנקאית למסמכי המכרז הינו מן התנאים החשובים והמהותיים במכרזים של רשות ציבורית. הערבות הבנקאית מבטיחה את רצינותו של המציע במכרז, את חוסנו הכלכלי ואת היכולת להיפרע ממנו בנסיבות המתאימות, היעדר הקפדה על התנאים הנוגעים לערבות הבנקאית תפגע בדר"כ בשוויון שבין המציעים בפועל ובכוח (והכוונה גם למציעים פוטנציאלים), תוך הרתעה של המציע מנקיטת צעד העשוי להוביל לחילוט הערבות, הרתעת מציעים מפני קשירת קשר ביניהם שמטרתו הכשלת המכרז.
     עקב הנ"ל, הכלל הוא שפגם בערבות הבנקאית הוא פגם מהותי המביא לפסילתה. (פס"ד ניו אפליקום, פס"ד מסילות, פס"ד מבני פלס, פס"ד מרגלית, פס"ד אבראהים, פס"ד י.ת.ד, פס"ד לוי).

     כך, לגבי ערבות בנקאית שניתנה בסכום שונה מהנדרש במסמכי המכרז (נמוך או גבוה יותר) (בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לא (1) 505, בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופתוח בע"מ נ' עירית נהריה פ"ד לו (2) 472 (להלן: "פס"ד מבנה פלס"), ע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה וקבלנות (1984) ואח', פ"ד נ (5) 59, עע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעליות את מכרז שיש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר ואח', פ"ד נח (6) 751, להלן: "פס"ד מסילות", בג"צ 751/89 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' עירית נצרת עילית ואח' פ"ד מד (2) 441 (להלן: "פס"ד לוי").
     כך לגבי ערבות בנקאית שצורפה להצעה למכרז שהיתה בתוקף במועד הגשתה שתוקפה פג בטרם הוכרזו הזוכות במכרז ולא הוארך (בר"מ 6634/03 י.ע.ז חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' מד"י ואח', תקדין עליון 2003 (2) 3382).
     כך במקרה של ערבות בנקאית שתום תקופתה לא תאם את תנאי המכרז (בר"מ 6734/05 כפרי נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ ואח', תקדין עליון 2005 (3) 575).
     כך במקרה של ערבות בנקאית שלא צורפה (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים, פ"ד נז (3) 505, להלן: "פס"ד אבראהים").
     כך, לגבי ערבות בנקאית שהיתה בתוקף בעת הגשת ההצעה שהיתה חסרה 12 ימים לתוקפה (עע"מ 4150/03 ניו-אפליקום מוצרי תוכנה (אפ.סי.טי) בע"מ נ' מד"י - משרד הבטחון, פ"ד נח (4) 817, להלן: "פס"ד ניו-אפליקום").

     כך, לגבי משפט שהוסף בערבות "דרישה שתוגש בפקסימליה לא תחשב כדרישה לענין כתב ערבות זו" קבע בית המשפט שמדובר בפגם מהותי הפוסל את הערבות הבנקאית (עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' מ' נתניה (2003) בע"מ ואח', תקדין עליון 2006 (1) 2654, להלן: פס"ד מ.ג.ע.ר").
השופטת נאור בפס"ד מ.ג.ע.ר מציינת את המגמה בשנים האחרונות של החמרה בכללים הנוגעים לערבות תוך ציפיה ממגישי ההצעות והבנקים לדקדק ולהקפיד בענין ניסוח כתבי הערבות דבר שיתרום ליעילות הליכי המכרזים כשהסיווג של הפגם כ"טכני" או "מהותי" לא מקדם במקרים רבים את ההכרעה והשאלה האמיתית הינה האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים את ביטול ההצעה אם לאו (ראו גם השופט רובינשטיין בפס"ד מ.ג.ע.ר המצביע על הצורך בגישה קפדנית של ועדת המכרזים בלא להבחין בין פגמים "מהותיים" ו"טכניים", דבר המהווה פתח לפלפולים לא מעטים וחשש ל"מדרון חלקלק").

     כך, לגבי ערבות בנקאית שתוקפה היה בין 20/4/04 ל-15/8/04 בעוד הדרישה היתה בין 29/4/04 ל-29/8/07 שהוארכה אח"כ בהתאם לפניה לועדת המכרזים, דהיינו ערבות שהיתה שונה במספר ימים מהנדרש שאף תוקנה אח"כ ובית המשפט העליון פוסל את הערבות הבנקאית עקב הפגיעה בעקרון השוויון במציעים ובמציעים הפוטנציאלים וקובע שהתיקון שנעשה נעשה שלא כדין, תוך הדגשה שהשיקול המכריע נקבע עפ"י המבחן האובייקטיבי לקיומו של חשש או אפשרות שהפגם בערבות יקנה למציע יתרון שאינו שוויוני, כשהשאלה המנחה הינה הפוטנציאל לפגיעה בשוויון ולא השאלה אם בפועל הוכח כי אכן נגרמה פגיעה בשוויון (עע"מ 10064/04 מרגלית ש. א. רכב בע"מ נ' מד"י - משרד התחבורה, תקדין עליון 2004 (4) 3278, להלן: "פס"ד מרגלית").
     כך, לגבי ערבות שתוקפה היה לתקופה קצרה מהנדרש (כחודש) מציין בית המשפט בעע"מ 10785/05 חברת י.ת.ד בע"מ נ' משרד הפנים, פ"ד נח (1) 909, להלן: "פס"ד י.ת.ד ע"י השופטת בייניש, שדרך המלך הינה פסלות ההצעה שנפל בה פגם בערבות וצעידה בדרך זו משרתת את האינטרס של ודאות משפטית בהליכי מכרז, כשמידת הרווח שמציע מפיק מפגם שנפל בהצעתו אינה יכולה לשמש נימוק מכריע לסיווגו של אותו פגם בפגם שאינו מהותי והכלל חל גם כאשר הפגם לא העניק למציע רווח משמעותי, עקב הפגיעה בעקרון השוויון של המציעים והמציעים הפוטנציאליים.

     בית המשפט הכיר בקיומם של חריגים בפסילת הערבות הבנקאית רק במקרים נדירים שבהם מדובר בטעות קולמוס.
     כך בפס"ד מבני פלס, השופט ברק (כתוארו אז) מציין שהיה מוכן לסטות מהגישה המחמירה של פסילת ערבות בנקאית שנפל בה פגם בתום לב "רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, כגון פליטת קולמוס או מקרים אחרים בהם פעל המציע בתום לב וחזות המסמך מעידה על דבר הטעות, ואין על כן להיזקק לענין זה לראיות חיצוניות באופן שביחסים בין בעל המכרז לבין הבנק לא היה זה האחרון מתגונן בפני תביעת בעל המכרז".
     כך בפס"ד אבראהים, מרגלית, י.ת.ד ומ.ג.ע.ר. חזרו על החריג של פליטת קולמוס או במקרים אחרים שבהם פעל המציע בתום לב והטעות עולה מן הערבות עצמה בלא שנזקקים לענין זה לראיות חיצוניות, תוך הדגשה שרק במקרים נדירים של פגמים "טכניים" או "פורמאליים" גרידא לא יפסול בית המשפט ערבות פגומה ובלשון בית המשפט בפס"ד י.ת.ד בעמוד 909:
     "רק במקרים נדירים, כאשר האופי "הטכני" של הפגם ברור וגלוי מנסיבות הענין, כאשר מדובר בפליטת קולמוס, כאשר מדובר בטעות בלתי משמעותית של חישוב וכיוצא באלה טענות של פגמים בלתי משמעותיים שניכר על פניהם שנפלו בתום לב, וכאשר ניתן לקבוע כי הפגם הנדון אינו מסכל את מטרת הערבות ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרונות השוויון, התחרות ההוגנת וטוהר המידות במכרזים, ניתן להכשיר את הפגם, ההנחיה לוועדות המכרזים בענין זה צריכה להיות אחידה וברורה כדי שלא לפגוע בביטחון המשפטי והכלכלי".

ב.     יישום

     יישום ההלכות הנ"ל על המקרה שבפני, מביא לטעמי למסקנה שהמשיבה 1 נהגה באופן סביר וראוי כשפסלה את הצעת העותרת ובכך שלא נתנה לה אפשרות לתקן את הפגם בערבות הבנקאית לאחר פתיחת תיבת ההצעות.
     במקרה שבפני הגם שמדובר בפגם שנפל בתום לב, לא מדובר בפליטת קולמוס או מקרה שחזות המסמך מעידה על הטעות ואין להיזקק לראיות חיצוניות בענין שכן במקרה דנן הוגשה למעשה ערבות חסרת תוקף שלא היתה כלל בתוקף במועד מסירתה.

     גם במקרים שנסקרו על ידי של פסילת ערבות תקפה שנעשתה בתום לב שהיו חסרים לה מספר ימים יחסית לתוקף הנדרש במכרז, ניתן היה לטעון, לפחות באמת המידה כמו במקרה שבפני, שמדובר בטעות קולמוס שלא פגעה בעקרון השוויון וניתן ללמוד על הטעות מהמסמך עצמו, והראיה שטענות אלו נדחו, תוך הקפדה ודקדוק על הדרישות מערבות בנקאית, ראיית המקרים האלו כמקרים הפוגעים בעקרון השוויון ושלא ניתן ללמוד על הטעות מהמסמך עצמו.
     
אם במקרים שהוגשה בתום לב ערבות בנקאית תקפה שלא תאמה במספר ימים בודדים את הדרישה במכרז של תוקף הערבות נקבע שזהו פגם מהותי המביא לפסלותה, ללא אפשרות תיקון בדיעבד, מקל וחומר במקרה זה שהערבות כלל לא היתה תקפה, כשלטעמי מדובר בפגם "מהותי" או פגם המצדיק את ביטול ההצעה.
     במקרה זה נדרשו גם ראיות חיצוניות מצד הבנק לתיקון הערבות, כפי שאכן נתבקש בפועל.
     הגשת ערבות בנקאית שאינה תקפה יכולה לפגוע בשוויון בין המציעים והמציעים הפוטנציאליים בכך שאינה מעידה על חוסנו הכלכלי של המציע, כשקיים גם פתח למרחב תמרון או מניפולציות אפשריות.
     כך, מציע שהגיש ערבות בנקאית לא בתוקף, יכול במעמד פתיחת תיבת ההצעות משגולתה הטעות, לבחון את מצבו לאור ההצעות האחרות ולהחליט האם לסגת מהמכרז עקב הפגם ולמשוך את הצעתו או לבקש לתקנו לאחר שראה את ההצעות האחרות, בהתאם לאינטרסים שלו בשלב זה, ובכך השיג לכאורה מרחב תמרון (ראו פס"ד מרגלית).
     אפשרות כזו יכולה לפגום באחידות, בוודאות ובעקרון השוויון, כשאין זה משנה הרווח שנגרם למציע, אם בכלל.
     במקרה דנן, אין זה משנה גם ששתי ההצעות הנוספות במכרז נפסלו מחמת היותן גבוהות מהאומדן ושהמשיבים 2-3 לא מתנגדים לעתירה ו/או מצדדים בעותרת שכן המבחן לקיומה של פגיעה בשוויון בין המציעים נמצא בפגיעה פוטנציאלית בשוויון בין המציעים והמציעים הפוטנציאליים ולא בהתממשותה של הפגיעה הלכה למעשה (פס"ד מרגלית, פס"ד י.ת.ד, פס"ד מ.ג.ע.ר).
     במקרה דנן, הפגם הנדון מסכל את מטרת הערבות שבוודאי שאחד מתנאיה ומטרותיה הינו שהערבות תהיה בתוקף, כך שניתן יהיה לממשה במידת הצורך, בעוד הערבות הבנקאית שצורפה למכרז ע"י העותרת היתה לא בתוקף כך שלא ניתן היה לממשה וזהו פגם משמעותי המסכל את מטרת הערבות כמו גם את האפשרות לעמוד על חוסנו הכלכלי של המציע, ופוגם ביכולתה של הרשות להיפרע מן המציע בנסיבות שיידרשו לכך.
     גם מבחינת המשמעות הכלכלית של פסילת ההצעה עבור קופת הציבור (שיקול שלדעת ד"ר עומר דקל בספרו "מכרזים" הוצאת שורת הדין כרך ראשון, בעמוד 585, יש לקחת בחשבון), לכאורה לא תהא פגיעה בקופת הציבור עקב אי כוונת המשיבה 1 לצאת בשלב זה במכרז חדש, ובחינת אפשרויות נוספות, כמפורט בתגובה המשלימה של המשיבה 1.
     מדובר בשקו"ד סביר של ועדת המכרזים של המשיבה 1 שלא נפל פגם או חוסר סבירות בהחלטתה.
     על המציעים במכרז ועל הבנקים להקפיד ולדקדק ב"קלה כחמורה" וב"קוצו של יוד" בזמן שהם מוצאים ומצרפים ערבות בנקאית למכרז, תוך ידיעה שאם לא יעשו כן, ויתגלה פגם, הם יישאו בתוצאות הנובעות מכך באופן רגיל, של פסילת הערבות וההצעה, כשעמידה והקפדה על הנ"ל יתרמו לודאות, ליציבות ו"לכללי משחק" ברורים במכרזים שיתרמו לרווחת הציבור, המשתתפים והמשתתפים הפוטנציאלים במכרזים.



3.     התוצאה הינה שאני דוחה את העתירה.
     עקב התחשבות במצבה של העותרת ולאור עמדת המשיבה 1 בהשלמת תגובתה שהיא לא תעמוד על הוצאות משפט, אינני מחייב את העותרת בתשלום הוצאות משפט.
     





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. חילוט ערבות בנקאית

  2. דיני ערבות בנקאית

  3. שחרור ערבות בנקאית

  4. ערבות בנקאית לא תקינה

  5. ערבות בנקאית אוטונומית

  6. בקשה להחלפת ערבות בנקאית

  7. בקשה להגשת ערבות בנקאית

  8. פגם בערבות בנקאית במכרז

  9. בקשה להשבת ערבות בנקאית

  10. טעות בערבות בנקאית במכרז

  11. ערבות בנקאית כבטוחה לאשראי

  12. אחריות על מימוש ערבות בנקאית

  13. ערעור על חילוט ערבות בנקאית

  14. ביטול ערבות בנקאית אוטונומית

  15. בקשה לחיוב הפקדת ערבות בנקאית

  16. ערבות בנקאית להבטחת הוצאות משפט

  17. ערבות בנקאית לתשלום אגרת בית משפט

  18. הסכם רישום בית משותף - ערבות בנקאית

  19. צו מניעה מימוש ערבות בנקאית אוטונומית

  20. החזר כספי ערבות בנקאית שהופקדו בקופת בית המשפט

  21. 2 חריגים לעקרון עצמאות הערבות הבנקאית האוטונומית

  22. צו מניעה זמני למניעת חילוט ערבות בנקאית אוטונומית

  23. רשות להתגונן סדר דין מקוצר בכפוף להפקדת ערבות בנקאית

  24. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון