בד"נ 22/52 בית יוליס נ' רביב, פ"ד מג(1) 441 נקבע שאין להטיל על בעל מכרז פרטי את חובת השוויון. קביעה זו השתנתה בע"א 294/91 חברת קדישא נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2)464 (להלן: "פרשת קסטנבאום") ונראה שניתן כיום להחיל את עקרון השיוויון במשפט הפרטי בכלל ובמכרזים הפרטיים בפרט. בכל מקרה צריך להישמר שלא יוטלו על גוף דו-מהותי, שהוא ביסודו גוף פרטי, כבלים של המשפט הציבורי שיכבידו עליו ללא הצדקה לפעול באופן יעיל למילוי תפקידיו ולהשגת מטרותיו. התוויית הדרך לתחולת המשפט הציבורי על גופים דו-מהותיים היא מלאכה עדינה וקשה, אפשר לומר אפילו מסוכנת, שכן היא מאיימת על האוטונומיה של הפרט. מן הראוי להתקדם בדרך זאת בזהירות, ממקרה למקרה, וכך להגיע בהדרגה מן הפרט אל הכלל. להלן החלטה בנושא חובת השוויון במכרז פרטי: החלטה 1. בקשה ליתן צו מניעה זמני האוסר על המשיבות לבצע את העבודה להקמה וניהול חניון בית חולים נצרת עד למתן פסק דין בתובענה העיקרית. 2. דין הבקשה לצו מניעה זמני להדחות מהנימוקים שיפורטו להלן. 3. העובדות הרלוונטיות הן בקצרה כדלקמן: המשיבה מס' 1 שהיא חברת חוץ המנהלת ומפעילה בית חולים בנצרת שלחה למבקשת ביום 14.10.03 מסמך שכותרתו "פרויקט הקמת חניון בית חולים נצרת". העתק המסמך צורף כנספח ד' לבקשה. המבקשת טוענת שנספח ד' הנ"ל מהווה מכרז. המבקשת ידעה בשלב כלשהו שהמשיבה מס' 3 היא שקיבלה את עבודות הקמת החניון ולדברי מנהלה מר בזיע ראמי, אף השלימה עם זכית המשיבה מס' 3 בעבודות. אולם לאחר מכן נודע למבקשת שהמשיבה מס' 3 העבירה את הזכיה למשיבה מס' 2 שהיא חברה שהוקמה רק ביום 23.5.05. המבקשת טוענת שההתקשרות עם המשיבה מס' 3 נובעת משיקולים זרים כאשר לטענתה לבעלי מניות במשיבה מס' 3 קשר משפחתי עם גורמים בכירים בבית החולים. לפיכך הגישה המבקשת תביעה למתן פסק דין הצהרתי לפיו החלטת המשיבה 1 לפיה נבחרה הצעה של המשיבות 2 ו- 3 בטלה; הצעת המבקשת היא ההצעה הזוכה או לחילופין שהליך כריתת החוזה עם המשיבות 2 או 3 או ניהול משא ומתן עמן היו נגועים בחוסר תום לב מובהק או לא היו בדרך מקובלת ולכן יש לקיים מחדש את הליך בחירת ההצעה הזוכה או לשלם למבקשת פיצויים בסכום שייקבע על ידי בית המשפט. בד בבד הוגשה הבקשה למתן סעד זמני כאמור. 4. ספק רב אם המסמך נספח ד' הנ"ל מהווה מכרז או מעין מכרז. מדובר במסמך בן עמוד אחד שבראשיתו נאמר "בית חולים נצרת מעוניין לקבל הצעות להקמה וניהול של חניון בשטח בית החולים. ההצעה בנויה כך שהמציע ישקיע בהקמת החניון, ובתמורה ינהל חניה בתשלום באזור בית החולים אשר מיועד לחולים ולמבקרים, לתקופה מוסכמת". בהמשך כולל המסמך מספר נתונים כלליים הנוגעים להשקעה הדרושה, לניהול השוטף, לסקר חניה שהוזמן על ידי בית החולים בשנת 1999, לקביעת דמי החניה ולאורך ההתקשרות. לגבי אורך ההתקשרות נכתב משפט אחד "יוסכם בין הצדדים את אורך זמן ההתקשרות בהתחשב בפרמטרים כגון החזרת השקעה, עלות שוטפת וכו'...". למסמך צורף אומדן כמויות לשלב א'. המסמך חסר את הפרוט והמסוימות הנדרשים ממסמך שאמור להוות בסיס למכרז או אף למעין מכרז. כל שיש בו הוא פנייה לקבל הצעות אולם לא די בכך כדי לקבוע שמדובר במכרז או במעין מכרז. בין השאר לא נקבעו במסמך הוראות הנוגעות לבחירת ההצעה הזוכה, לא נקבעו תנאי סף, לא נדרשה הפקדת ערבויות, לא נקבע מנגנון או מועד לבדיקת ההצעות, פתיחת המעטפות וכדומה. ראה לעניין זה ע"א 4850/96 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ נב(5) 562. 5. לא הובהרה באופן מספיק מהותה של המשיבה מס' 1 כגוף שניתן להחיל עליו בתנאים מסוימים את דיני המכרז הלקוחים מתחום המשפט הציבורי. אמנם ניתן לשער במידה רבה של סבירות שמדובר בגוף דו מהותי כפי שנקבע לגבי גופים דומים. אולם הקביעה שמדובר בגוף דו מהותי מצריכה שמיעת ראיות מפורטות יותר לגבי מהותו של הגוף, דרכי המימון שלו וכדומה. זאת, בנוסף לקושי לא מבוטל- העדרו של מבחן לקביעת זהותו הברורה של גוף דו מהותי. ראה ע"א 3414/93 שמחה און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, פ"ד מט(3)196. גם מסקירה של הפסיקה העיקרית שעניינה גופים דו מהותיים לא ניתן להצביע על הלכה חד משמעית. 6. בד"נ 22/52 בית יוליס נ' רביב, פ"ד מג(1) 441 נקבע שאין להטיל על בעל מכרז פרטי את חובת השוויון. קביעה זו השתנתה בע"א 294/91 חברת קדישא נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2)464 (להלן: "פרשת קסטנבאום") ונראה שניתן כיום להחיל את עקרון השיוויון במשפט הפרטי בכלל ובמכרזים הפרטיים בפרט. אולם ראה ג. שלו, "מכרזים פרטיים" משפטים, כ"ט תשנ"ח, 208. גם לאחר פרשת קסטנבאום לא ראינו שבתי המשפט החילו באופן גורף את כללי המשפט הציבורי עת קבעו שגוף כלשהו הינו דו-מהותי. במקרים אלה נקבע שיש להחיל את כללי המשפט הציבורי באופן ענייני ומדוד זאת מהחשש שמא יוטלו על גוף דו מהותי שהוא גוף פרטי מיסודו כבלים של המשפט הציבורי שיכבידו עליו ללא הצדקה. בהקשר זה נאמר: "בכל מקרה צריך להישמר שלא יוטלו על גוף דו-מהותי, שהוא ביסודו גוף פרטי, כבלים של המשפט הציבורי שיכבידו עליו ללא הצדקה לפעול באופן יעיל למילוי תפקידיו ולהשגת מטרותיו. התוויית הדרך לתחולת המשפט הציבורי על גופים דו-מהותיים היא מלאכה עדינה וקשה, אפשר לומר אפילו מסוכנת, שכן היא מאיימת על האוטונומיה של הפרט. מן הראוי להתקדם בדרך זאת בזהירות, ממקרה למקרה, וכך להגיע בהדרגה מן הפרט אל הכלל". (ע"א 3414/93 שמחה און נ' מפעלי בורסת היהלומים (1965) בע"מ, פ"ד מט(3)196); וראה גם ג'יי. סי.אס ספורט בע"מ נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל ואח'. תק-מח 2004(3)5965; ד' ברק-ארז "תאגידים ציבוריים", עיוני משפט, יט' (התשנ"ה) 273, 307." 7. לגבי ההנחיות הפנימיות של בית החולים: ראשית לא הוכח שהן קובעות חובת מכרז לגבי התקשרות מהסוג הנדון. סעיף 8.2.2 להנחיות כפי שהוגש וסומן מב/1 מדבר על הוצאה ואילו העבודה נשוא הבקשה כאן אינה כרוכה בהוצאה של בית החולים אלא במתן רשות להפעיל חניון בתמורה להקמת החניון על חשבון הזוכה. סעיף 8.2.2 להנחיות קובע כדלקמן: "a) Where expenditure is estimated to exceed 10,000 (or equivalent) then tendering procedures must be followed as set out in Standing Orders and Tendering and Contract Procedures." (ההדגשה הוספה). גם בחקירתו הנגדית של מנהל האדמיניסטרטיבי של בית החולים, מר עבדו איליה מיום 24.11.05 בעמ' 17-16 לפרו' עולים אותם הדברים: "ש. אני אומר לך שכל פרוייקט מעל 10,000 לי"ש מחייב במכרז ת. אין תשלום כסף מצד בית החולים אף אגורה אחת, לא היתה הצעה שאנחנו צריכים לשלם תמורת משהו. ש. אתם למעשה לא נותנים כלום לגזאל נאסר. ת. לא. כבית חולים לא. ... ת. אין העברה של כסף, אין תשלום של כסף, זה לא שייך לבית החולים, ההחלטה הסופית היא של חבר המנהל כולו לא בידי בית החולים. ש. בית החולים נותן פה קרקע ת. לא בית החולים. ש. החברה שמנהלת את בית החולים נותנת קרקע היא אמורה לקבל תמורה, התמורה באה לידי ביטוי לפי ההצעה שלכם בניית החניון והזכות להפעיל אותו. ת. זו לא תמורה, אין הוצאה פה. ש. אם בית המשפט יקבע שהיתה תמורה, אתה מסכים איתי שהיה צריך לקיים הליכי מכרז. ת. לא. מה שכתוב בתקנון לא תמורה אלא הוצאה". מכל מקום, גם אם נניח שההנחיות הפנימיות מחייבות את המשיבה מס' 1 להוציא מכרז לגבי עבודה מהסוג הנדון כאן, אין בכך כדי להוביל למסקנה שאכן נספח ד' מהווה מכרז או מעין מכרז. כמו כן, לא הוכח שהמבקשת ידעה על ההנחיות הפנימיות הנ"ל והסתמכה עליהן עת שהחליטה להשתתף בתחרות. 8. ככלל, כל מי שמנהל משא ומתן עם הזולת יש לו ציפיה מוגנת שהמשא ומתן ינוהל בתום לב ובדרך מקובלת וזאת מכוח הוראת סעיף 12 לחוק החוזים הכללי. ניהול המשא ומתן באמצעות מכרז מחיל על המשא ומתן דרישות ספציפיות לדיני המכרזים ועיקריות בהן הציפיה לשוויון ולבחירה שתעשה על סמך שיקולים עניינים של המכרז ולא על סמך שיקולים זרים. כדי שניתן יהא להחיל כללים אלו על מקבל ההצעות, יש להראות שאכן התחרות נערכה במסגרת של מכרז או מעין מכרז. 9. בהתחשב בכך שהמסמך עליו מסתמכת המבקשת (נספח ד' לבקשה) ספק רב אם ניתן לראות בו מכרז או מעין מכרז, בהתחשב בכך שלא הוכח שהמשיבה מס' 1 היא גוף דו מהותי, אין אפשרות לקבוע בשלב זה של ההליכים שלמבקשת היתה ציפיה מוגנת שתהליך הבחירה ינוהל בדרך מכרזית ושבחירת ההצעה הזוכה לא תושפע משיקולים פרטיים של מבקשי ההצעות. 10. גם אם נניח שאכן המבקשת השתתפה במכרז או במעין מכרז לא ניתן להעניק את צו המניעה המבוקש וזאת לאחר שהסתבר כי בעת הגשת הבקשה כבר בוצעה מרבית העבודה של הקמת החניון. ראה לענין זה ש.גביש, סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים, (בורסי 1997) עמ' 140, וכן ההפניות שם, כדקלמן: "עתירה של משתתף שראוי היה לזכות ולא זכה לקבלת החוזה נשוא המכרז, או עתירה של משתתף כזה או משתתף אחר לביטול הליכי מכרז בשל פגמים שנפלו בו, עלולה להדחות במצב בו המשתתף שזכה במכרז פעל בתום לב השקיע השקעות וביצע חלק ניכר מן העבודה. במקרה כזה, באיזון האינטרסים בין המשתתף שראוי היה לזכות ולא זכה או משתתף אחר המבקש לקיים הליכי מכרז תקינים לבין המשתתף שזכה, גובר ידו של האחרון. גם עתירה נגד התקשרות ללא מכרז בחוזה הטעון מכרז עלולה להדחות אם הצד השני תם לב וביצע החוזה. אך יצויין, כי קיימים מספר תקדימים בהם נדחו עתירות בשל כך בלבד שבעל המכרז כרת חוזה עם המציע הזוכה, אשר החל לפעול על פיו, מבלי ששאלת תום לבו של המציע הזוכה נבדקה, בנימוק שבנסיבות אלה, אין עוד אפשרות לבטל את המכרז ולהחזיר את הגלגל אחורנית." (ההדגשה הוספה). 11. המבקשת לא טענה ולא הוכיחה שהצעתה היתה ראויה להיבחר בהנחה שהזכיה הנוכחית נפסלת. גם מחקירתו הנגדית של מנהל החברה מר בזיע ראמי מיום 24.11.24 בעמ' 11 לפרו' עולה שהצעתה של המבקשת אינה בהכרח ההצעה הראויה. דברי מנהל המשיבה כדלקמן: "ש. הגשת בקשה לצו מניעה זמני מה אתה מבקש. ת. להפסיק את העבודות, ולבחור את הקבלן המתאים ללא התייחסות ולחצים של חברי הנהלה ולא להתייחס לקומבינות שקרו ולהכריז על קבלן שהצעתו מתאימה. ש. אתה חושב שזה אתה. ת. כן. אני חושב שזה אני ואפילו אם זה לא אני מישהו אחר, אבל לא דרך קומבינה. ש. לא בהכרח שזה אתה. ת. לא בהכרח." ראה בספרה של ש. גביש שם, בעמ' 145 כדלקמן: "כדי לזכות בצו אכיפה או בפיצוי חיובי על המשתתף להוכיח כאמור קשר סיבתי בין הפגמים בהליכי המכרז לאי כריתת החוזה עמו דהיינו, כי הוא היה כשיר וראוי מכל הבחינות לזכות במכרז וכי בשל הפגמים שנפלו במכרז לא זכה בו וכי אילולי אותם פגמים היה זוכה בו". אולם השווה ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת חשמל פ"ד, מח(3)749. בענייננו, בהתחשב בכך שהזכיה בעבודה נשוא הבקשה מתייחסת לא רק לבניית החניון, אלא גם לניהולו הנמשך, ועל יסוד השיקולים שפורטו בע"א 6926/93 הנ"ל, יתכן שבסופו של יום ולאחר שיתבררו לאשורן מלוא העובדות הנוגעות לענין, ימצא שיש מקום ליתן סעד מהסוג של ביטול המכרז, אכיפה או פיצויי קיום. אולם בשלב הנוכחי וכל עוד לא הובהר שהצעת המבקשת ראויה להתקבל כשלעצמה, אין מקום להעניק גם מטעם זה סעד של צו מניעה זמני. 12. על פני הדברים יש אכן מקום לסבור כי מסירת העבודה למשיבות 2 ו-3 נעשתה עקב שיקולים זרים וזאת בשל זהותם של בעלי המניות בחברות. כפי שעולה מנספח ב' לבקשת צו המניעה, בעלי המניות בחברת נאז-פארק בע"מ,המשיבה מס' 2, הינם מר נאסר אוסמה המחזיק ב-25 מניות, מר נאסר אליאס המחזיק ב-25 מניות והגב' חכים עולא המחזיקה ב-50 מניות כאשר מר נאסר גאזל משמש כמנהל החברה. מנספח ג' לבקשת צו המניעה עולה כי בעלי המניות בחברת גאזל נאסר בע"מ הינם: נאסר גאזל המחזיק ב-99 מניות והגב' נאסר נאדרה מחזיקה ב-1 מניה, כאשר מר נאסר גאזל, הגב' ראשדה ויסאס ומר נאסר אליאס משמשים כמנהליה. מפרטי שתי החברות הנ"ל ניתן לראות שחלק מבעלי המניות ומהמנהלים משמשים בשתי החברות. הובהר במהלך הראיות כי הגב' חכים עולא המחזיקה כאמור ב- 50 מניות (מתוך 100 שהוקצו) של המשיבה מס' 2 היא בתו של דר' ג'ריס חכים המשמש כמנהל במחלקה האורטופדית בבית החולים. זהות זו של בעלי המניות והמנהלים בחברות והקרבה של בעלת מניות עיקרית במשיבה מס' 2 למנהל מחלקה בבית החולים, אכן מעוררת כאמור חשש שהזכיה מקורה בשיקולים זרים. מר עבדו אליה טען שנודע לו לראשונה על היותה של הגב' חכים בעלת המניות העיקרית במשיבה מס' 2 רק לאחר שנחתם החוזה בין המשיבה 1 לבין משיבה מס' 2 (ר' עמ' 18-17 לפרוטוקול מיום 24.11.05) אולם אף על פי כן מעורר הענין תמיהות רבות וקשות. עם זאת, גם טענה כזו של קנוניה ושיקולים זרים יש להוכיח בראיות מרובות יותר מאלו שהובאו, גם כשמדובר בשלב של בקשה למתן סעד זמני. 13. אם תוכח בסופו של יום הטענה שהבחירה בזוכה מקורה בשיקולים זרים, עשויה המבקשת לזכות בסעדים גם במסגרת המשפט הפרטי ומבלי להזדקק לדיני המכרזים; כגון אם יוכח שהמשיבה מס' 1 היתה "נעולה בדעתה" למסור את העבודות למשיבות 2 ו- 3 וניהלה משא ומתן עם גורמים נוספים למראית עין בלבד. אולם על פי רוב תזכה המבקשת במצב כזה בפיצויי הסתמכות ולא בסעדי קיום (אכיפה או פיצויי קיום). ראה הדיון אצל ד. פרידמן, נ. כהן, חוזים (כרך א', תל אביב 1991) עמ' 621 ואילך. לפיכך גם אפשרות זו אינה מצדיקה את מתן הסעד הזמני המבוקש. 14. בשל הנימוקים שפורטו לעיל, הבקשה לצו מניעה זמני נדחית. המבקשת תשלם הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪ מחציתם למשיבה מס' 1 ומחציתם למשיבות מס' 2 ו- 3. מכרז