זכות העיון במסמכי מכרז

סוגיית זכות העיון במסמכי מכרז מוסדרת בתקנה 21(ה) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 כדלקמן:

21. החלטות ועדת המכרזים
(ה) המשתתף יהיה רשאי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה לעיין בהחלטה הסופית, בנימוקיה ובהצעת הזוכה במכרז, למעט בחלקים של ההחלטה או ההצעה אשר העיון בהם עלול לדעת ועדת המכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי, או לפגוע בבטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בכלכלתה או בבטחון הציבור.

זכות העיון פרושה על פני מסמכי המכרז כולו. זכותו של כל משתתף במכרז לעיין, על פני הדברים, בכל מסמך, ובכלל זה בכל הפרוטוקולים של וועדת המכרזים, בכל ההתכתבויות שלה, בכל חוות הדעת שהוגשו לה, בהצעה הזוכה במכרז, וכן בהצעות נוספות שהוגשו למכרז, אם המבקש יכול להראות טעם ענייני לבקשה זו.

זכות העיון אינה זכות מוחלטת. לזכות העיון סייגים הנחלקים לשתי קבוצות עיקריות: קבוצה אחת כוללת את הסייגים שתכליתם לשמור על אינטרסים ציבוריים שהרשות המנהלית מופקדת עליהם, ולענייננו, הקבוצה השנייה - סייגים שמטרתם להגן על סודות מסחריים או מקצועיים של מציעים

להלן פסק דין בנושא זכות העיון במסמכי מכרז:

פסק דין

מונחת בפני עתירה שעניינה מכרז פומבי שנערך מטעם המשיבה 1 לרכישת חומרי ציוד וניקוי, בשלהי שנת 2007.
העותרת והמשיבה 2 הינן חברות פרטיות העוסקות, בין היתר, בתחום חומרי ציוד וניקוי. המשיבה 2 זכתה במכרז האמור, והעותרת, שהצעתה לא זכתה, ביקשה לעיין ולצלם את מסמכי המכרז; את הצעת המשיבה 2 כפי שהוגשה למכרז; האומדן שנערך ע"י המשיבה 1 לצורך ההחלטה במכרז; המסמכים שעמדו ביסוד החלטת ועדת המכרזים של המשרד, ואת אישור רישום המבקשת כ"ספק מוכר" בהתאם לדין. העותרת פנתה למשיבה 1, על מנת שזו תעמיד לרשותה המידע האמור, ואילו המשיבה 2, התנגדה לחשיפת המחירים המפורטים בהצעתה, בטענה כי נתונים אלו מהווים "סוד מסחרי ומקצועי" של המשיבה 2. בהתבסס על עמדה זו של המשיבה 2, אפשרה המשיבה 1 לעותרת לעיין בחלקי ההצעה שאינם מהווים לגישת המשיבה 2, "סוד מסחרי / מקצועי", וסירבה ליתן לה לעיין ביתר המסמכים המבוקשים על ידה.

להעיר, עובר לפתיחת הדיון ביום 15.4.08 הודיעה המשיבה 1 על הסכמתה לקבלת העתירה וחשיפת החומר המבוקש לעיון העותרת.

משרד הבטחון חשף בפני הצדדים את הכמויות שנצרכו על ידו בעבר לגבי כל פריט ופריט במכרז. יתר על כן, המשרד פירסם את אומדן הצריכה, לתקופת המכרז, על סמך הערכתו את הנתונים שברשותו. במצב דברים זה, הוברר, כי ההתמודדות במכרז נסובה אך ורק לגבי ה"מחיר" בנוגע לכל פריט ופריט בו.
אשר כך, הסכימו באי כח הצדדים, כי גדר המחלוקת לצורך ההכרעה בעתירה, תתמקד בשאלה אחת: האם המחירים שהוצעו על ידי המשיבה 2 חוסים בצל התיבה "סוד מסחרי", אם לאו.

קודם אני בא לדון בשאלה שהוצבה לפני על ידי הצדדים, אפנה למושכלות ראשונים בנשוא ענייננו.

כידוע, על המכרז הציבורי חלות שתי מערכות נורמטיביות עיקריות: מערכת עקרונות המשפט הציבורי ודיני החוזים והטרום חוזיים. המלומד דקל בספרו "מכרזים", כרך ראשון, 2004, עמ' 144, דן בנושא, וציין את הדואליות הנורמטיבית החלה על המכרז כמשלבת כללים מתחום המשפט הציבורי והמשפט הפרטי למערכת קוהרנטית אחת. התפיסה המשפטית המקובלת, אליבא דמחבר הספר, מבקשת לשלב וליישב, ככל שניתן, בין שתי מערכות דינים אלה [ראה למשל: ע"א 740/89, פ"ד מז(1)67; ע"א 6926/93, פ"ד מח(3) 771; ע"א 4964/92, פ"ד נ(3) 768].

בשלנו, חשוב לדוק במערכת העקרונות במשפט הציבורי.
המכרז נועד לשמור על טוהר מידות בהתקשרות עם הרשות הציבורית. מתן אפשרות לרשות המנהלית להתקשר בעסקה, שתמצה את תועלתה הכלכלית, עסקה שתתבצע תוך הגנה על עקרון השוויון, הענקת הזדמנות שווה לכל פרט להתמודד בתחרות על זכייה בביצוע עסקה עם הרשות המנהלית [ראה: עע"מ 687/04 ינון - תכנון ייעוץ ומחקר בע"מ נ' רשות הנמלים והרכבות, פורסם ביום 15.6.06].
המכרז הציבורי נועד, אפוא, למנוע שחיתות ומשוא פנים, תוך השגת תועלת כלכלית והגנה בשמירה על עקרון השוויון [ ראה: עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ ואח' פורסם ביום 16.1.07; כן ראה ספרו של המלומד דקל בע"מ 118; בג"ץ 101/74, פ"ד כח(2) 452; ע"א 4683/97, פ"ד נא(5) 647; בג"ץ 794/78, פ"ד לג(2) 718] .

סוגיית זכות העיון במסמכי מכרז מוסדרת בתקנה 21(ה) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 כדלקמן:

" 21. החלטות ועדת המכרזים
(ה) המשתתף יהיה רשאי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה לעיין בהחלטה הסופית, בנימוקיה ובהצעת הזוכה במכרז, למעט בחלקים של ההחלטה או ההצעה אשר העיון בהם עלול לדעת ועדת המכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי, או לפגוע בבטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בכלכלתה או בבטחון הציבור".

בשלנו, חשוב לעיין במיוחד בתקנה 17(יג) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג - 1993, הקובעת את זכות העיון במסמכי הצעה זוכה במכרז כדלקמן:

"לכל משתתף במכרז תימסר הודעה על המציע או המציעים שהצעותיהם נבחרו על פי ההחלטה של ועדת המכרזים ובמכרז רגיל תכלול ההודעה גם את מחיר ההצעה או ההצעות שנבחרו; במשך תקופה שללא תעלה על 30 יום ממועד ההודעה, כאמור, יהיה רשאי משתתף במכרז רגיל לעיין בהצעת הזוכה במכרז, למעט כאשר ועדת המכרזים החליטה בהחלטה מנומקת כי מסיבות של סודיות בטחונית או סודיות מסחרית או מקצועית שלא להרשות העיון, כולו או חלקו...".

בתי המשפט פירשו הקבוע לעיל בצורה רחבה. חשוב לציין, את פסק דינו של כב' השופט חשין בע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת חשמל לישראל, פ"ד מח(3), 749 שקבע בין השאר:

"לדעתנו אין מנוס ממסקנה כי כל מסמכי המכרז כולם - לרבות ההצעות שוועדת המכרזים דנה בהן - חייבים להיות פתוחים לפני כל משתתפי המכרז, בכפוף לזכות חיסיון מוגדרות, כגון סודות מקצועיים, צנעת היחיד, וכמובן זכויות חיסיון שנקבעו מפורשות בדין. והטוען לחיסיון - עליו הנטל לייסד זכותו".

לאמור, העיון במסמכי המכרז הוא הכלל, ומניעת העיון - החריג.
בית המשפט העליון קיבל את עמדתו של המלומד ש. הרציג בנקודה זו ("דיני מכרזים", מהדורה שניה, עמ' 432) שדרש, בין היתר:

"שיקול הדעת בעניין קיום סוד מסחרי או מקצועי מסור לוועדת המכרזים ולא למשתתף בעל ההצעה. בכל מקרה, סכום ההצעה הזוכה ומרכיביה, חשופים תמיד בפני המציעים שלא זכו, ואין הם יכולים להחשב סוד מסחרי. על המציע להביא בחשבון, בעת הגשת הצעתו, כי סכום הצעתו עלול להחשף בפני מתחריו אם יזכה".

עינינו הרואות, זכות העיון פרושה על פני מסמכי המכרז כולו. זכותו של כל משתתף במכרז לעיין, על פני הדברים, בכל מסמך, ובכלל זה בכל הפרוטוקולים של וועדת המכרזים, בכל ההתכתבויות שלה, בכל חוות הדעת שהוגשו לה, בהצעה הזוכה במכרז, וכן בהצעות נוספות שהוגשו למכרז, אם המבקש יכול להראות טעם ענייני לבקשה זו. [ראה בעניין זה ספרו של המלומד ע' דקל, "מכרזים", כרך שני, עמ' 202].
זכות עיון רחבה זו נוטלת עימה סיכון, כי מציעים שהפסידו במכרז יבקשו לעיין בהצעות המציעים האחרים, לא כדי ל"תקוף" את הליכי המכרז, אלא, כדי לדלות מידע עסקי שיסייע להם בעתיד, בין היתר, בתחרות העסקית מול המציעים האחרים. [ראה בעניין זה ספרו של המלומד דקל לעיל].

זכות העיון אינה זכות מוחלטת. לזכות העיון סייגים הנחלקים לשתי קבוצות עיקריות: קבוצה אחת כוללת את הסייגים שתכליתם לשמור על אינטרסים ציבוריים שהרשות המנהלית מופקדת עליהם, ולענייננו, הקבוצה השנייה - סייגים שמטרתם להגן על סודות מסחריים או מקצועיים של מציעים [ראה ספרו של המלומד דקל, שם, עמ' 211].

ועתה למוקד הדיון:

עקרונות המשפט הציבורי שזורים אלה באלה. מיצוי התועלת הכלכלית של הרשות נגזרת מעקרון השוויון , ובודאי מעקרון טוהר המידות.
רשות ציבורית לא תגיע לכלל ניהול מערכת עסקית נכונה, לאורך זמן, בלא הקפדה על "אי משוא פנים", וחסימת הדלתות בפני "מובילי שחיתות", ועושיה.
עקרונות השוויון וטוהר המידות צמודים, מחוברים, ומשמשים בסיס לרשות לשקול שיקולים עסקיים ענייניים במטרה לזכות בתועלת כלכלית מקסימאלית.

עקרון השוויון הוא "נשמת אפו" של המכרז הציבורי [עע"מ 1966/02 פורסם בפ"ד נז(3) 510]. עקרון על ביסוד דיני המכרזים [עע"מ 5853/05 לעיל].
במכרז מקנה הרשות הציבורית לגופים המתחרים הזדמנות שווה להציע הצעה, כשעלות ההצעה, ובענייננו, ה"מחיר" - הינה הנדבך המרכזי בה.

שמירה על עקרונות המכרז תוך שמירה על שקיפות הנתונים המבוקשים, כמו גם המוצעים על ידי הגופים המתמודדים, הינם ערובה לשמירת טוהר המידות.
קיום המכרז בדרך כללי "שוק חופשי", שוק תחרותי משוכלל, תזכה את הרשות, בדרך כלל, בתוצאה הכלכלית הטובה ביותר, תוצאה, שהינה פרי מהלכים הוגנים וגלויים.

כמצוין לעיל, עקרון השוויון, בדומה לעקרון השקיפות הנגזר הימנו, אינם עקרונות מוחלטים. גופים לא ייגשו למכרז משיידרשו לחשוף סודות מסחריים שיותירו אותם ערומים מהגנה, באופן בו שיטות ותהליכי ייצור, למשל, עלולים להיחשף בפני מתחריהם.
השאלה הינה האם המידע, ובסוגיית דיוננו, "המחיר" בהצעה, מהווה "סוד מסחרי", אם לאו. גם אם יקבע שמדובר ב"סוד מסחרי", יהיה עלי לשקול האם האינטרס שבהגנה על המידע גובר על האינטרס שבגילויו, או להפך.

המלומד דקל בדונו בנושא ציין, כי ראוי לועדת מכרזים לשקול גישתה הכללית למניעת העיון בהצעה הזוכה באופן מצומצם. על כל מציע במכרז לדעת, כי אם יזכה במכרז, הצעתו עלולה להיות חשופה לביקורת מצד המציעים האחרים: "זהו סיכון שכל משתתף במכרז לוקח על עצמו" [המלומד דקל מצטט מעת"מ ארגון המהנדסים והאדריכלים העצמאיים בישראל, עמ' 217 לספר].
לגישת המלומד דקל, מניעת העיון בהצעה הזוכה, כדי למנוע חשיפה של "סוד מסחרי", ראוי שתישמר למקרים שבהם ההצעה אכן כוללת "סוד מסחרי" מובהק, שחשיפתו בפני המציעים האחרים תגרום למציע נזק כלכלי של ממש.

לגישתי, להבדיל מתהליכי ייצור, שיטות ייצור, שמות לקוחות וספקים פוטנציאלים וכיו"ב סודות מסחריים, מחירו הסופי של פריט אינו יכול לחסות, ככל, תחת צל התיבה "סוד מסחרי".

ה"מחיר" הינו "חזית" ההצעה במכרז. ה"מחיר" הינו הלבוש העוטף את ההצעה, ומשמש לה אבן השתייה. הסתרת המחיר הסופי הינה בבחינת עלטת המכרז והסתרתו מעיני הציבור. מעשה שיש בו לפגוע בתקינות מהלכי הרשות השלטונית והאפשרות לבקרם.

משרד הבטחון ביקש לרכוש מוצרים סטנדרטיים מוכרים ואינם מורכבים אליבא דצדדים שלפני. הספקים הקיימים בשוק ידועים. משרד הבטחון ביקש לקבל באמצעות המכרז המחיר הנמוך ביותר לסך הפריטים שבמכרז.
תחרות חופשית, פתוחה והגונה, תוביל המתמודדים המעוניינים לזכות במכרז, להציע מחירים נמוכים.
בדרך זו, דרך גלויה, הוגנת ומשוכללת מבחינה כלכלית - יישמרו עקרונות המשפט הציבורי.

ב"כ משיבה 2 שביקש להגן על זכיית המשיבה במכרז יצא חוצץ כנגד התהגות העותרת.
לדבריו, העותרת השיגה המחירים שהוצגו על ידי המשיבה 2 ב"דרך לא דרך", ובפגישה של נציגיה עם נציגי המשיבה 1, הצביעו, כי המשיבה 2 הציעה מחירים נוחים יותר ללקוחות אחרים.
ב"כ המשיבה 2 לימדנו בטיעונו, כי בחשיפת המחירים יש כדי לשפר תוצאות מכרז, בכך זיל גמור.

ועוד, מחירי הזוכה במכרז מפורסמים במחשב הצה"לי, כך שהחיילים, הלקוחות המשתמשים בפריטים, מודעים למחירים. פרסום זה, במחשב הצה"לי, נעשה בעיקרו משיקולים כלכליים נכונים. בד בבד, יש בפרסום זה לכרסם בטיעון משיבה 2, לפיו מדובר ב"סוד מסחרי". לא ניתן לגרוס "סוד מסחרי", מקום בו זה מופץ בצורה חופשית לקהל המשתמשים.

לא למותר לציין, כי תקופת המכרז הינה לשנתיים עם אופציה להארכה לשנה נוספת. פרסום המחירים - שכאמור, מדובר במחיר סופי של פריטים סטנדרטיים, מוכרים ופשוטים - אין בו להקשות בצורה ניכרת על המשיבה 2 להשתתף במכרז הבא.

ניתן עוד להוסיף טענת העותרת לפיה, מחירי כתב הכמויות של המשיבה 2 הוצעו על ידה במכרז אחר, שערכה עיריית י-ם לרכישת חומרי ניקוי בימים אלה. מחירים שהוצגו בגלוי לכל משתתפי המכרז.

סוף דבר, לגישתי, לא מדובר בענייננו במחירים שהינם בבחינת "סוד מסחרי".
גם לו הייתי סבור אחרת, הרי בעקבות פסק הדין בעת"מ (ת"א) 2327/04 טרנסכלל סחר בע"מ נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (כב' השופט מודריק פורסם ביום 10.10.04) אפילו היו המחירים בבחינת "סוד מסחרי", חיסיון זה היה נסוג בפני האינטרס הציבורי כמפורט לעיל.

הנני מורה על המשיבה 1 לחשוף המחירים שהוצעו על ידי המשיבה 2 במכרז בפני העותרת.

המשיבה 2 תישא בהוצאות העותרת וכן שכ"ט עו"ד על סך 20,000 בצירוף מס ערך מוסף כדין, כשהסכומים נושאים ריבית והפרשי הצמדה עד התשלום המלא בפועל.

אין צו להוצאות למשיבה 1.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון