בקשה לעיכוב ביצוע מימוש מכרז

להלן החלטה בנושא בקשה לעיכוב ביצוע מימוש מכרז: החלטה 1. זוהי בקשת רשות ערעור על שתי החלטות שניתנו בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' סגנית הנשיאה, השופטת מ' רובינשטיין). בגדרי ההחלטה הראשונה נקבע כי המשיבה 2 (להלן: קשת) היא הזוכה במכרז לביצוע עבודות עיצוב, ייצור, התקנה, הפעלה ואחזקה של שלטי חוצות בשטח שיפוטה של עיריית פתח תקווה לתקופה של שבע שנים עם אופציה לשלוש שנים נוספות (להלן: המכרז). בגדרי ההחלטה השניה נדחתה בקשת המבקשת כאן לביטול ההחלטה הראשונה וכן בוטל צו ארעי שניתן לבקשתה קודם לכן, לעיכוב ביצוע מימוש המכרז. המבקשת עתרה גם לעיכוב ביצוע של ההחלטה הראשונה עד להכרעה בבקשת רשות הערעור. נביא להלן את השתלשלות העובדות וההליכים הרלבנטיים. 2. עיריית פתח-תקווה פירסמה את המכרז בתאריך 30.4.2007. המבקשת וקשת היו שתיים מבין ארבע המציעות שהשתתפו בו. ועדת המכרזים פסלה בתחילה שלוש מתוך ארבע ההצעות שהוגשו נוכח פירוש מסוים שנתנה לאחד מתנאי הסף, לגבי רישיון העסק שנדרש (להלן: תנאי הסף) וקבעה כי קשת היא הזוכה במכרז. עם זאת, בעקבות עתירה שהגישה אחת המציעות הנוספות (חברת רפיד ויז'ן בע"מ), ביטל בית המשפט הנכבד לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו את החלטת ועדת המכרזים והורה לוועדה לשוב ולדון בהצעות שהוגשו, על פי פרשנותו-הוא לתנאי הסף ולסעיפים נוספים שהיו שנויים במחלוקת. כן נקבע כי עם קבלת ההחלטה ובסמוך לה על העירייה ליידע בכתב את כל המשתתפים בדבר תוצאות המכרז ולאפשר להם לעיין בפרוטוקול הוועדה ובמסמכים הרלבנטיים (ראו: עת"מ (ת"א) 2448/07 רפיד ויז'ן בע"מ נ' עיריית פתח תקווה (לא פורסם, 3.8.2008), מפי כב' השופטת ד"ר מ' אגמון גונן) (פסק דין זה יכונה להלן: פסק הדין הראשון). 3. ועדת המכרזים החליטה, בעקבות פסק הדין הראשון, על ביטול המכרז. כנגד החלטה זו הגישה קשת עתירה, בגדרה טענה כי בית המשפט המינהלי הנכבד (כב' השופטת ד"ר מ' אגמון-גונן) הורה לוועדה כיצד לפעול והיה עליה לפעול על פי הנחייתו. בית המשפט הנכבד קיבל את העתירה וקבע כי החלטת הוועדה חורגת ממתחם הסבירות, מנוגדת לדיני המכרזים ואיננה עולה בקנה אחד עם פסק הדין הראשון. בית המשפט הנכבד הורה איפוא לוועדה לשוב ולדון בהצעות שהוגשו לה במכרז, כפי שנקבע בפסק הדין ב-עת"מ 2448/07 הנ"ל, וזאת בתוך 45 ימים (ראו: עת"מ (ת"א) 3029/08 קשת שלטים בע"מ נ' עיריית פתח תקווה (לא פורסם, 18.3.2010); פסק דין זה יכונה להלן: פסק הדין השני). 4. לאחר פסק הדין השני הגישה קשת מספר בקשות לפי פקודת ביזיון בית המשפט בציינה כי חלפו מעל ל-45 ימים מאז מתן פסק הדין השני וטרם ניתנה כל החלטה של ועדת המכרזים וכי נראה שועדת המכרזים נחושה בדעתה לפרסם מכרז חדש בנושא. לאחר שהתבקשו תגובות העירייה לבקשות השונות החליט בית המשפט הנכבד קמא, בתאריך 15.6.2010, כי הבקשה התייתרה נוכח הודעות העירייה כי בכוונתה ליישם את פסק הדין השני כלשונו. יוער כי אף שהחלטת בית המשפט הנכבד קמא מציינת כצדדים את כל המשתתפות במכרז, לא נראה שהוגשו הודעות מטעם מי מהמציעות, למעט מטעמה של חברת קשת. לאחר מתן החלטה זו פנתה עיריית פתח תקווה לבית המשפט הנכבד קמא ודיווחה כי בעקבות פסק הדין השני שבה והתכנסה ועדת המכרזים ואולם התברר כי בינתיים נותרה הצעת חברת קשת הצעה יחידה. קביעה זו התבססה על הנתונים הבאים: (א) העובדה שחברת רפיד ויז'ן בע"מ משכה בינתיים את הצעתה; (ב) הצעת המבקשת נפסלה הן בשל תנאי הסף הנוגע לרישיון העסק (שפרשנותו לא התקבלה כאמור בפסק הדין הראשון) והן בשל העובדה שנספח הביטוחים שהגישה לא תאם את זה המצורף למכרז; (ג) הצעת חברת מבט ראשון בע"מ (המציעה השלישית) נפסלה הן בשל תנאי הסף והן בשל היעדר ניסיון של שלוש שנים לפחות, כנדרש במכרז. עם זאת, בוועדת המכרזים הביעו חשש כי נרקמה קנוניה בין חברת קשת לבין חברת רפיד ויז'ן בע"מ (ובשל אותו הסדר משכה רפיד ויז'ן את הצעתה, לאחר שטרחה והגישה את העתירה הראשונה). בדיון הושמעה גם הדעה כי מאז פירסום המכרז בשנת 2007 השתנתה רמת המחירים וכן השתנה מצב שוק הפירסום. אשר על כן, עיריית פתח תקווה הותירה לשיקול דעת בית המשפט הנכבד קמא שלוש אפשרויות: ביטול המכרז וקיום מכרז חדש; בחירת הזוכה מקרב ארבע המציעות המקוריות (גם מי שהצעתו נפסלה בעבר); הכרזה על קשת כזוכה במכרז. 5. בדיון שהתקיים בתאריך 8.7.2010 בבית המשפט הנכבד קמא, בנוכחות קשת ועיריית פתח תקווה בלבד הודיעו הצדדים כי קשת היא המציעה היחידה העומדת בכל תנאי הסף ולא משכה את הצעתה. נוכח הודעה זו, קבע בית המשפט הנכבד קמא כי קשת היא הזוכה במכרז ופסק עוד כי נוכח התנהלות העירייה במכלול, תישא היא בשכר טרחת עורך דינה של קשת בסך 10,000 ש"ח (לעיל ולהלן: ההחלטה הראשונה). 6. בתאריך 25.7.2010 הגישה המבקשת שלפני בקשה דחופה לבית המשפט הנכבד לעניינים מינהליים בתל אביב, במעמד צד אחד, לביטול ההחלטה הראשונה. בבקשה זו טענה המבקשת כי היא מודרה מההליכים שנוהלו לאחר מתן פסק הדין השני ולא היתה מודעת כלל לקיומם, עד שנודע לה באקראי דבר ההחלטה הראשונה. בבקשה זו טענה המבקשת עוד כי הצעתה של חברת קשת לא היתה ההצעה היחידה, שכן הצעתה של המבקשת נפסלה רק בגין אותו תנאי סף מקורי שפרשנותו בוטלה. בית המשפט הנכבד קמא הורה למשיבות להגיב לבקשה זו וכן הורה על עיכוב ביצוע ההחלטה עד להחלטה אחרת. עיריית פתח תקווה השיבה לבקשה זו ומסרה כי הצעת המבקשת נפסלה בשנת 2007 לא רק בגלל אי העמידה בתנאי הסף, שפרשנותו שונתה כאמור בהוראת בית המשפט, אלא גם בשל העובדה שנספח הביטוחים שכללה המבקשת כלל הסתייגויות רבות. קשת השיבה אף היא כי הצעתה של המבקשת נפסלה בגלל נספח הביטוחים, ולא רק בגלל תנאי הסף. באשר לטענה כי המבקשת מודרה מההליכים, ציינה קשת כי המבקשת התעלמה מן העתירה (עת"מ 3029/08), לא צירפה ייפוי כוח לתיק בית המשפט ולא הביעה כל עמדה ביחס אליה, אף שהיתה צד לה (משיבה מס' 2 שם). קשת אף צירפה אישור מסירה המעיד שהומצא למבקשת של העתירה הנ"ל ושל הבקשה לצו ביניים בגדרה מתאריך 10.12.2008. 7. בתאריך 5.8.2010 דחה בית המשפט הנכבד קמא את הבקשה לביטול ההחלטה, בציינו כי בהחלטה הראשונה ניתן תוקף של החלטה להסכמות הצדדים בדבר היותה של קשת הזוכה במכרז. עוד ציין בית המשפט הנכבד קמא כי המבקשת לא היתה צד להליכים אלה ולהליכים בפסק הדין השני וכי אם החלטת ועדת המכרזים אינה מניחה את דעתה - פתוחה בפניה הדרך לעתור כנגד החלטה זו של ועדת המכרזים. החלטת בית המשפט האמורה מכונה לעיל ולהלן: ההחלטה השניה. 8. בקשת רשות הערעור - מכוונת להשיג הן על ההחלטה הראשונה והן על ההחלטה השניה. 9. בבקשת רשות הערעור המבקשת שבה ומעלה את הטענות שהעלתה בפני בית המשפט הנכבד קמא ומציינת כי מודרה מכל ההליכים שהתנהלו ב-עת"מ 3029/08, ומאז ואילך. לגוף הדברים טוענת המבקשת כי לא נכון היה לומר שהצעת קשת היא הצעה יחידה, שכן פסילתה של הצעתה היא היתה שלא כדין. כן טוענת המבקשת כי לקשת ניתן יתרון לא הוגן לשיפור החלק הקריאטיבי בהצעתה ובכך נפגע מהותית עקרון השוויון והתחרות ההוגנת. יצוין כי נאמר שפגם נטען זה התרחש עוד בחודש נובמבר 2007. 10. המשיבות טוענות מנגד כי דין הבקשה להידחות. העירייה שבה ומדגישה כי הצעת המבקשת נפסלה כבר בשנת 2007, בין השאר, בשל אי התאמת נספח הביטוחים שהגישה לזה שצורף למכרז. העירייה מוסיפה וטוענת כי המבקשת לא תקפה החלטה זו מעולם ולכן היא נותרה על כנה ולפיכך המבקשת אינה רשאית לתקוף אותה כעת. קשת חוזרת אף היא על הטענות שהעלתה בבית המשפט הנכבד קמא ומדגישה כי למבקשת אין כל סיכוי לזכות במכרז נוכח פסילת הצעתה. המבקשת הגישה, על פי החלטתי, תגובה לעמדות המשיבות, ובה ציינה כי בעקבות פסק הדין הראשון, היה על ועדת המכרזים לדון בכל ההצעות שהוגשו לה (כך לשון פסק הדין הראשון) ולכן גם הצעת המבקשת אמורה היתה לעלות לדיון שוב. עוד טוענת המבקשת כי מעולם לא הומצאו לה כתבי בי-דין כלשהם בעתירה השניה, לא מטעם העירייה ולא מטעם קשת. המבקשת מציינת כי אישור המסירה שקשת מתייחסת אליו הוצא, ככל הנראה, בטעות, וכי בפועל לא היתה מסירה שבוצעה למבקשת, הן מן הטעם שאין עובדת בשם "ריקי" (החתומה על אישור המסירה) אצל המבקשת והן מטעם שהכתובת המצוינת שם היא הכתובת הרשומה של החברה, ולא הכתובת שממנה היא פועלת למעשה. המבקשת עומדת עוד על טענתה כי לא ידעה דבר על ההליכים שהתנהלו לקראת מתן פסק דין השני ולאחריו. 11. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להידחות. אינני מוצא כל פגם בהחלטות בית המשפט הנכבד קמא, המצדיק את ביטולן או את התערבותה של ערכאת הערעור בהן. עם זאת לא רק המבקשת שגתה במהלכיה המשפטיים, מה שמצדיק את ההחלטות השיפוטיות שהתקבלה בעניינה, אלא אף התנהלות המשיבות היתה מוקשית לעתים. הטעמים למסקנותיי- יובהרו להלן. 12. מעיון בפסק הדין הראשון עולה כי הדיון שם נסב על תנאי הסף שנוגע לרישיון העסק, ולא היתה כל התייחסות לשאלת נספח הביטוחים. הסעד האופרטיבי באותו פסק דין נוסח כך: "על כן אני מורה על ביטול החלטת וועדת המכרזים לפיה המשיבה 2 (קשת - ח"מ) היא הזוכה במכרז, וקובעת כי להתקשרות העירייה עם הזוכה אין תוקף, וכי העניין יוחזר לוועדת המכרזים, כאשר הפרשנות שתינתן לסעיפים א' ו-ה' הינה הפרשנות הנ"ל, שהיא כפי הנראה הסטנדרט במכרזים מסוג זה- לפיה המגישים יכולים להיעזר בקבלני משנה לצורך ייצור השלטים ואינם חייבים להיות יצרני שלטים בעצמם, וחובת רישיון העסק תחול רק על מציעים שחבים ברישיון כזה עפ"י חוק. מיותר לציין כי עם קבלת ההחלטה, ובסמוך לה, על העירייה ליידע בכתב את המשתתפים בדבר תוצאות המכרז ולאפשר להם לעיין בפרוטוקול הוועדה ובמסמכים הרלבנטיים" עינינו הרואות - בית המשפט הנכבד קמא החזיר את העניין לוועדת המכרזים והתווה את אופן הפרשנות של הסעיפים הנוגעים לרישיון העסק בלבד. כך גם הבינה את הדברים המבקשת, ובתגובתה לעתירה בגדרה ניתן פסק הדין הראשון - היא התייחסה בנפרד לשאלת רישיון העסק ולפגמים שנפלו בנספח הביטוחי, כשלגביהם טענה כי אין הם אמורים לפסול את הנספח כולו. המבקשת ציינה מפורשות בתגובתה מתאריך 28.11.2007 כי: "העירייה פסלה על הסף את הצעתה של מ.ק (המבקשת - ח"מ) מלבד מהטעמים הנתקפים בעתירה, גם מטעם נוסף המיוחד רק כלפיה לאמור: 'נספח הביטוחים מכיל הסתייגויות'". מן האמור לעיל עולה כי הצעת המבקשת אכן נפסלה גם מטעם שלא בוטל, או שונה, על ידי בית המשפט הנכבד קמא בפסק הדין הראשון. המבקשת לא עתרה כנגד החלטה זו של ועדת המכרזים, אלא הביאה את עמדתה בנושא בתגובתה לעתירת רפיד ויז'ן. בנסיבות אלה, נציגי העירייה וחברת קשת לא הטעו את בית המשפט הנכבד קמא כשציינו בשלבים המאוחרים יותר של ההליכים שההצעה היחידה התקפה שנותרה במכרז הינה הצעתה של חברת קשת, שהרי הצעתה של המבקשת אכן נפסלה מטעם נוסף לזה שנפסל בפסק הדין הראשון וטעם זה לא שונה ולא בוטל מעולם. כאן המקום לציין עוד כי טענות רבות של המבקשת מועלות עתה ממילא בשיהוי ניכר, שכן הן נוגעות לפגמים נטענים נוספים בהחלטת ועדת המכרזים משנת 2007. ברור כי טענות אלה ראוי היה להעלותן מיד בסמוך להחלטת ועדת המכרזים (ראו: תקנה 3(ג) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) התשס"א-2000; להלן: התקנות) ולא עתה, לאחר כשלוש שנים ובחלוף הליכים משפטיים רבים. 13. אשר לטענות המבקשת כי היא מודרה מההליך, אינני מוצא בהן ממש, משלושה נימוקים: ראשית, בידי קשת אישור מסירה המעיד על המצאת העתירה המינהלית השנייה והבקשה לצו מניעה זמני למשרדי המבקשת בפתח תקווה. בניגוד לנטען על ידי המבקשת, החותמת "ריקי" איננה מעידה על מקבל המסמך, אלא על שם מוסר המסמך (ראו: נספח ג' לתגובת קשת מתאריך 22.8.2010). גם הטענה כי המען אליו בוצעה המסירה הוא המען הרשום של המבקשת בלבד ולא המען שבו פועלת המבקשת - דינה להידחות. על פי תקנה 484 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (החלות כאן מכוח תקנה 35(ד) לתקנות), המצאת כתב בי-דין לתאגיד תיעשה "בהנחת הכתב במשרד או במען הרשום של התאגיד...". בנסיבות אלה, לקשת קיים אישור מסירה, העולה, על פני הדברים, בקנה אחד עם התקנות הרלבנטיות ואין די בהעלאת טענות בעלמא מצד המבקשת בהקשר זה. שנית, המבקשת עצמה מציינת כי המשיבות אמנם לא המציאו לה (לשיטתה) את כתבי בי-דין שהגישו ב-עת"מ 3029/08 ואולם היא מודה שהומצאו לה החלטות בית המשפט במסגרת ההליך האמור (ראו: סעיף יא לבקשת רשות הערעור). בנסיבות אלה, גם אם נקבל במלואן, לצורך הדיון בלבד, את טענות המבקשת בהקשר זה - הרי שאילו אכן רצתה המבקשת להיות מעורבת בעתירה המינהלית השניה, וכן במה שבא בעקבותיה, יש להניח כי היתה מגישה בקשה מתאימה לבית המשפט ועומדת על זכותה לקבלת העתקים מכתבי בי-דין שהוגשו, בהיותה משיבה לעתירה, שההחלטות בגדרה נמסרו לה. שלישית, בניגוד לנטען על ידי המבקשת כי לא נמסרה לה כל הודעה חוזרת על פסילת הצעתה לאחר מתן פסק הדין השני - מסתבר שוועדת המכרזים דנה בעקבות פסק הדין השני רק בהצעות שפסילתן בוטלה עקב השינוי בפרשנות תנאי הסף, ולא בהצעות שנפסלו גם מטעמים אחרים, כמו הצעתה של המבקשת. לפיכך, על פני הדברים אכן לא היה צורך ביידועה על פסילתה מחדש, כפי שטוענת המבקשת, שכן לא התקבלה כל החלטה עדכנית בעניינה על ידי ועדת המכרזים. 14. לפני סיום אעיר שלוש הערות נוספות: (א) למבקשת שמורות, כמובן, כל טענותיה וזכויותיה ביחס להחלטת ועדת המכרזים להכריז על קשת כזוכה, במסגרת המתווה הנכון להעלות טענות אלה - הגשת עתירה חדשה - וזאת ככל שהסעד המבוקש על ידה בעתירה כזו יהיה ביטול המכרז בשל הפגמים שנפלו לטענתה בו ובהליכי הכרזת הזוכה, זאת בשונה מהעברת הזכייה אליה. ראו סיכום ההלכות בדבר זכות העמידה בנושא זה: ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי, פ"ד נז(1) 883 (2003); השוו גם: ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ, פ"ד מח(3) 749, 766 (1994). (ב) המבקשת לא צירפה את כל מסמכי המכרז לבקשתה וגם המסמכים שצורפו, צורפו כנספחי-נספחים ובאופן חלקי בלבד. התנהלות זו איננה ראויה בנסיבות העניין, ויש בה כדי לתרום לדחייה בקשתה שלפני (השוו: בר"ם 8247/08 עיריית תל אביב-יפו נ' פרג אירועים בע"מ (לא פורסם, 9.11.2008)). (ג) היה ואכן היה הסדר בין קשת לבין רפיד ויז'ן, שהאחרונה תחזור בה מהצעתה - הדבר מעורר לכאורה שאלות מתחום ההגבלים העסקיים, שהרי הוא עלול להיכנס לקטגוריה האסורה המכונה: Bid Suppression. התופעה מקבלת עוד משנה תוקף אם וכאשר מדובר בהרשאה בלעדית לתקופה ממושכת, ראו: בג"ץ 570/82 נעמה פרסום בשילוט בע"מ נ' ראש עיריית תל אביב, פ"ד לז(3) 722 (1983). ואולם בשים לב לכך שמלוא הנתונים הרלבנטיים למכלול זה - לא הובאו בפני, לא אוסיף עוד. 15. נוכח כל האמור לעיל - הבקשה נדחית וממילא נדחית גם הבקשה לעיכוב ביצוע. בנסיבות העניין - אין צו להוצאות. עיכוב ביצועמכרז