ביטול היתר בניה של גן ילדים

להלן החלטה בנושא בקשת ביטול היתר בניה של גן ילדים: החלטה 1. העותרים הם תושבי הרחובות בנימין ודן בשכונת "בוכמן צפון" בעיר מודיעין, המתאפיינת בבניה של בתים צמודי קרקע. בקרן הרחובות בנימין ודן מצוי מגרש בשטח של כ-3 דונם (להלן - "המגרש"). שני הרחובות מיועדים לתנועה דלילה של כלי רכב, לטענת העותרים. על המגרש חלה תוכנית מתאר מקומית מד/במ/6 מודיעין אתר F, שפורסמה למתן תוקף בשנת 1998, ותוכנית זו מסדירה את מתחם "שכונת בוכמן" (להלן: "תוכנית בוכמן"). בעתירה שהגישו העותרים כנגד הועדה המקומית, רשות הרישוי והעיריה במודיעין, הם תוקפים את היתר הבניה שניתן ביום 8.8.05 לבניית שלוש כיתות מעון-יום על המגרש, בעקבות החלטת רשות הרישוי מיום 7.8.05 ליתן את ההיתר בתנאים שנקבעו בהיתר (נספחים א'1-א'2 לעתירה). 2. ביום 14.10.04 נתנה רשות הרישוי בעיר היתר לבניית שתי כיתות גן ילדים על המגרש בשטח של 258 מ"ר (להלן - "היתר הבניה הראשון"). העותרים מעלים טענות שונות כנגד הסמכות ליתן היתר בניה זה, אך בדיון היום הבהיר ב"כ העותרים כי טענות אלו הועלו רק כרקע, שכן ברור לעותרים שבשל שיהוי לא ידון בית המשפט בביטול היתר זה. בעקבות ההיתר הופעלה כיתת גן אחת, דבר שיצר בעיות תחבורה ברחובות דן ובנימין, שכן הורים המביאים או לוקחים את ילדיהם חוסמים את הרחוב ואת הכניסה לחניות הפרטיות של העותרים. 3. בשנת 2004 נודע לעותרים כי העיריה מתכננת להקים על המגרש בית-כנסת, וכי בנוסף לבית-הכנסת ולשני גני הילדים שניתן היתר להקמתם, קיימת כוונה להקים גם מעונות-יום על המגרש. העותרים הגישו התנגדות להקמת בית-הכנסת, בשל חשש מן הבעיה התחבורתית (נספחים ג'-ד' לעתירה). בהתנגדות זו התייחסו העותרים גם לבעייה התחבורתית הנוצרת מהעובדה שעל המגרש אושר לבניה גם גן ילדים, ויש כוונה לבנות שם שלוש כיתות מעון. מהנדס העיר הודיע לעותרת 1 ביום 13.3.05 שטרם התקבלה החלטה בענין המגרש (נספח ד'2 לעתירה). 4. ביום 5.7.05 נפגשו העותרים עם מנכ"ל העיריה, ונאמר להם כי בכוונת העיריה להגיש בקשה להיתר בניה למעונות היום. העותרים טוענים כי בעת זו, וגם בעת ששלח מהנדס העיר את מכתבו מיום 13.3.05, כבר קיבלה הועדה המקומית החלטה לתת היתר בניה למעונות, אך הדבר הוסתר מן העותרים. פניותיהם של העותרים לעיין בבקשה להיתר בניה, באופן שיוכלו להתנגד לבקשה, נותרו ללא מענה בחודש יולי 2005. 5. בתחילת אוגוסט 2005 נודע לעותרים, כטענתם, כי הועדה המקומית אישרה את הבקשה למתן היתר להקמת כיתות המעון עוד בחודש מרץ 2004, ואז שבו ודרשו ממהנדס העיר לעיין בבקשה להיתר הבניה. ביום 9.8.05 התאפשר להם הדבר, לאחר שמכתביהם הקודמים בענין נותרו ללא מענה (נספחים ו'1-ו'4 לעתירה). או אז נודע לעותרים כי ביום 7.8.05 החליטה רשות הרישוי ליתן את היתר הבניה הנ"ל (נספח א'1 לעתירה). היתר הבניה ניתן להקמת שלוש כיתות מעון יום בשטח עיקרי של 429 מ"ר. טענתם של העותרים כי ההחלטה ליתן את ההיתר נפלה כבר ביום 30.3.04, מתבססת על האמור בפרוטוקול הדיון שהתקיים ברשות הרישוי ביום 7.8.05, שם נאמר כי ההחלטה מתקבלת בעקבות "דיון חוזר, הבקשה נדונה בעבר ביום 30.3.04 ישיבה מס' 20040004". לכן טוענים העותרים כי המשיבים פעלו כדי "להרדים" אותם, ולמנוע מהם להגיש התנגדות למתן היתר הבניה. 6. זולת טענותיהם של העותרים בשל כך שלא התאפשר להם להתנגד למתן היתר הבניה, הם טוענים כי ההיתר בטל מן הסיבות הבאות: א. היתר הבניה מנוגד ל"תוכנית בוכמן" החלה על המגרש (תוכנית זו צורפה כנספח ז'1 לעתירה). בסעיף 16(ב)(2) לתוכנית נקבעו דרישות החניה, קרי: חניה אחת לכל כיתת גן או מעון, או לכל 40 מ"ר (הגדול מביניהם). בנוסף, תוכנית המתאר המקומית מודיעין מס' מד/20/20 שפורסמה בשנת 1999, שהיא תוכנית המתאר לעיר מודיעין (להלן: "תוכנית מתאר מודיעין"), קובעת בנספח 9 תקני חניה לגני ילדים ומעונות יום, וגם על פיה יש להסדיר מקום חניה לכל כיתה אחת, או לכל 40 מ"ר, לפי הגדול מביניהם, וזאת בנוסף לחמישה מקומות חניה להעלאה והורדה של נוסעים (תוכנית זו צורפה כנספח ז'2 לעתירה). תקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), תשמ"ג-1983 (להלן: "תקנות החניה"), אינן חלות, שכן כאמור בסעיף 1 לתקנות הן נדחות בפני תוכנית מתאר המסדירה את נושא החניה. הואיל וניתן היתר להקמת שתי כיתות גן ילדים בשטח של 266 מ"ר בשנת 2004, הרי שעל פי האמור לעיל היה צורך להסדיר להם 6.6 מקומות חניה, ועוד 10 מקומות להעלאה והורדה של נוסעים. עתה אושר להקים שלוש כיתות מעון נוספות, ופרוש הדבר שהיה צורך להסדיר 10.7 מקומות חניה ועוד 15 מקומות להעלאה והורדה של נוסעים (ראה חוות דעתה של מהנדסת התנועה, הגב' לינה מרגלית, נספח ט' לעתירה). לטענת העותרים, הבקשה להיתר בניה לא מסדירה מקומות חניה במגרש, או הסדרים להעלאה והורדה של נוסעים (הבקשה להיתר צורפה באופן חלקי לנספח ח' לעתירה). לכן, היתר הבניה ניתן בניגוד לתוכנית בניין עיר, והוא בטל (בג"צ 16/50 איגרא-רמא בע"מ נ' ועדת בניין ערים, פ"ד ה' 229, 239; ע"פ 284/74 שותפות אחים אריאל נ' מדינת ישראל, פ"ד כט (1) 390; ע"א 615/83 אלמרז נ' מדינת ישראל, פ"ד מא (3) 601). ב. הואיל וההיתר שניתן מהווה סטיה ניכרת מן התוכנית בענין מקומות החניה לכלי רכב, לא היתה רשות הרישוי מוסמכת לאשרה, אלא רק הועדה המקומית. על פי תקנה 2(15) לתקנות התכנון והבניה (סטיה ניכרת מתוכנית), תשס"ב-2002, סטיה מהוראת תוכנית בדבר מספר מקומות חניה לכלי רכב מהווה סטיה ניכרת. לכן, רשות הרישוי לא היתה מוסמכת להעניק את ההיתר על פי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה (ראה: ש. רויטל, דיני התכנון והבניה, עמ' 332). ג. על פי תוכנית המתאר החלה ניתן להקים במקום גן ילדים או מעון יום או בית-כנסת, אך לא את שלושתם. טענה זו מתבססת על מידע, שעל פי הנטען נמסר לעותרים על ידי הועדה המקומית, טרם קניית הבתים. ד. היתר הבניה לוקה בחוסר סבירות קיצוני, ורשות הרישוי לא שקלה את כל השיקולים הרלוונטיים, שכן ההיתר לוקה בפגמים תכנוניים ובטיחותיים, ומאפשר מצב שבו תווצרנה בעיות תחבורתיות, ללא התחשבות בסביבה הקרובה. טענות אלו מתבססות על חוות דעתה של מהנדסת תחבורה הגב' לינה מרגלית, שצורפה כנספח ט' לעתירה, והיא מצביעה על סיכונים בטיחותיים ועומס תחבורה שיווצר כתוצאה מהקמת מעון היום, ובעיקר עקב העובדה שלא ניתן מענה לבעיית החניה. ה. היתר הבניה ניתן יום לאחר החלטת רשות הרישוי, ומכאן ברור שלא התקיימו התנאים שנקבעו בהיתר בטרם הוצא. עובדה זו מעידה על הכוונה לבצע מחטף. יש לציין כי בהחלטה ליתן היתר בניה נקבעו, בין שאר התנאים, גם שינוי תוכנית העמדה של בית הכנסת; דרישה להראות כי גודל השטח והחצרות מאושרים על פי פרוגרמה של משרד העבודה והרווחה; דרישה שלא לחרוג משטח הבניה על פי הנחיות "ברודט"; דרישה להציג חישוב כמות פסולת להעברה לאתר מאושר; ודרישה להציג התקשרות עם אתר פסולת מוסדר. ו. היתר הבניה ניתן על פי מפה מצבית מיום 1.1.03, בעוד שהיה צורך במפה המבוססת על מדידות שנערכו לכל היותר חצי שנה לפני הגשת הבקשה, כקבוע בתקנה 4(ב) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל-1970. לכן, לא עמדה בפני רשות הרישוי מפה המשקפת את המצב העדכני של הבניה במקום. ז. היתר הבניה סותר את תוכנית המתאר של מודיעין בכל הנוגע לשטח המינימום המוקצה לכל כיתת גן ומעון (0.5-0.6 דונם לכל כיתה וגן, על פי תקני משרד החינוך). 7. לא מצאתי בתגובת המשיבים כל התייחסות לטענה כי היתר הבניה ניתן ולא שהוענקה לעותרים ההזדמנות להתנגד למתן ההיתר, וכי למעשה הוצאת ההיתר נעשתה במחטף, מאחורי גבם, לאחר שבקשותיהם לעיין בבקשה להיתר בניה נדחו במשך תקופה. ניתן היה לצפות מן המשיבים להתייחס לטענה זו, וכן לצרף את פרוטוקול הדיון בבקשה מיום 30.3.04, שנזכר בהחלטת רשות הרישוי לאשר את ההיתר, על מנת שניתן יהיה לדעת האם נכונה טענת העותרים שלמעשה ההיתר כבר אושר באותה עת. כמו כן, לא מצאתי בתגובת המשיבים תשובה עניינית לטענה כי היתר הבניה הוצא יום לאחר החלטת רשות הרישוי, ולא ברור כיצד ניתן היה לקיים את התנאים שנקבעו להוצאות ההיתר. המשיבים טוענים בצורה סתמית כי כל התנאים הנדרשים מולאו, אך לא צורף לתגובה מסמך כלשהו המוכיח זאת. בנוסף, לא מצאתי בתגובת המשיבים התייחסות לטענה כי היתר הבניה הוצא על סמך מפה מצבית שאיננה מעודכנת, בניגוד למתחייב מתקנות הבניה (בקשה להיתר). די בכל אלו כדי לחייב את המשיבים להגיש כתב תשובה. 8. מתגובת המשיבים עולה כי הקמת כיתות המעון אושרה על ידי משרד הבינוי והשיכון כבר בחודש נובמבר 2003, ובנייתם התעכבה רק בשל בעית תקציב. היתר הבניה שהתבקש הוא לבניית 1,000 מ"ר בלבד, מתוך 1,900 מ"ר המותרים לבניה, וחלוקת שטחי הבניה היא על פי מפתחות ההקצאה של לשכת התכנון המחוזית במשרד הפנים (מפתחות אלו צורפו כנספח ד' לתגובת המשיבים). על פי מפתחות אלו יש להקצות 0.5 דונם לכל כיתת גן, ו- 0.35 דונם לכל כיתת מעון. לכן, לשתי כיתות הגן היה צריך להקצות דונם אחד, ולמעון עוד דונם, ואכן שטח המגרש הוא 3 דונם, כאשר לבית-הכנסת הוקצה שטח של חצי דונם בלבד. לכן, יש די והותר שטח לגן ולמעון. הסברי המשיבים בעניין זה מניחים את הדעת, ויש לקבלם. 9. אשר לטענת העותרים כי התוכנית יוצרת עומס תחבורתי המהווה סיכון בטיחותי, ואיננו מתחשב בסביבה הקרובה, הרי שהמשיבים טוענים כי הטענה מכוונת כנגד תוכנית המתאר עצמה, שאושרה למתן תוקף בשנת 1998. מתוכנית זו נגזרת יכולתה של העיריה להקים על המגרש גן ילדים, מעון ובית-כנסת, כפי שהיא מבקשת לעשות. העותרים רכשו את בתיהם לאחר שהתוכנית כבר היתה בתוקף. טענה זו של המשיבים מוצדקת, מה גם שבית המשפט איננו מתערב בשיקולים תכנוניים. אם יסתבר כי היתר הבניה הוצא על פי תוכניות המתאר החלות, ובהתאם לכל דרישות החוק, לא ניתן לתקוף את ההיתר מן הטעם שהבניה על פיו תיצור מצב תכנוני בלתי הולם, כאשר מצב זה מוכתב מתוכנית המתאר שאושרה בשנת 1998. 10. אשר לטענה כי התוכנית של "מתחם בוכמן", איננה מאפשרת בניית בית כנסת, גן ילדים ומעון, אלא רק אחד מהם, הרי שעל פי התוכנית (עמ' 30) ברור כי כל השימושים הנ"ל מותרים במגרש נשוא העתירה (מגרש צ7). מדובר בשטח של כשלושה דונם שבצידו נרשם: "בי"כ, גן ילדים, מעון". אין כל סיבה להניח כי הכוונה היתה להקים רק גן ילדים, מעון או בית-כנסת בשטח כה גדול (1,900 מ"ר בניה על פי תגובת המשיבים), ואין בתוכנית כל הגבלה להקים את שלושתם על המגרש - כפוף כמובן לשיקולים תכנוניים ותחבורתיים שיש להביא בחשבון. לאור זאת, אין בסיס לטענת העותרים בנקודה זו. 11. אשר לטענת העותרים כי היתר הבניה הוצא בניגוד לתוכנית המתאר החלה על המגרש, בכל הנוגע לתקן חניה, טוענים המשיבים כי אין בתוכנית דבר המחייב הימצאות מקומות חניה דווקא בתחום המגרש. כך גם עולה מסעיף 2(א) לתוספת לתקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה), התשמ"ג-1983, אשר קובעת: "היתר בניה יחייב להתקין באתר הבניה, או בסמוך לו, מספר מקומות חניה כמפורט בתוספת זו". תקנות אלו אינן חלות, על פי הקבוע בתקנה 1 בהן, בשל תוכנית המתאר העירונית מד/2020, המסדירה את נושא החניה. בסעיף 2(ד) לתוכנית (נספח ז(2) לעתירה) נקבע כי נספח 7 לתוכנית בדבר "תקני חניה מומלצים", יחד עם הנספחים האחרים לתוכנית, "מהווים מסמכים מנחים להוראות התוכנית ולתשריט". לכן, טוענים המשיבים כי מספר מקומות החניה המפורטים בתוכנית מד/2020 הינם הנחיה בלבד, והם אינם מחייבים. התוכנית שמחייבת היא תוכנית המתאר ל"מתחם בוכמן" (תכנית מד/במ/6), אשר קובעת בסעיף 16(ב)(2) את תקן החניה לגני ילדים ומעונות יום: מקום חניה אחד בגין כל כיתת גן או כיתת מעון, או מקום חניה אחד בגין כל 40 מ"ר - לפי הגדול מביניהם. על כך אין מחלוקת בין העותרים למשיבים, אלא שלטענת המשיבים אין בתוכנית זו כל הוראה המחייבת שמקומות החניה יהיו דווקא בתחום המגרש, והם יכולים להיות גם בסמוך למגרש. זאת להבדיל מחניה באזור מגורים, שלגביה נקבע בסעיף 16(א)(1) לתוכנית כי היא חייבת להיות "בתחום המגרש". על פי הקריטריון הקבוע ב"תוכנית בוכמן", וכיוון ששטחי גן הילדים והמעון הם 697 מ"ר, הרי שהיה צורך להסדיר 17.3 מקומות חניה. בפועל יש במקום כמות כפולה של מקומות חניה, כעולה מחוות דעתה של מהנדסת התנועה אורנה מוזס מיום 4.3.04, המתייחסת למגרש (נספח ב' לתגובת המשיבים). בחוות דעת זו נקבע כי בחזית המגרש, ברחוב בנימין, קיימים 7 מקומות חניה, ובחזית רחוב דן קיימים 10 מקומות חניה, וזאת בנוסף ל-18 מקומות חניה בקטע אחר במקום. עוד נאמר בחוות הדעת כי רחוב דן תוכנן מראש בידיעה שהמגרש צפוי להכיל מבנים ציבוריים, ולכן יש בו מקומות חניה בצמידות למגרש, תוך הפרעה מינימלית לתושבי הרחוב. לתגובת המשיבים צורפה מפה בה סומנו מקומות חניה, אך ב"כ המשיבים לא טרח לסמן על גבי המפה את מקומות החניה באופן שניתן להבין היכן מקומות החניה שמשיבים מייעדים לבאי המעון והגן. המשיבים מדגישים כי 17 מקומות חניה הם צמודים למגרש, ו-18 מקומות חניה נמצאים מרחק של עשרות מטרים מהמגרש לכן, מולאו תנאי התוכנית. אשר לטענה בדבר מקומות להעלאת והורדת נוסעים, טוענים המשיבים כי לא נקבע דבר בעניין זה ב"תוכנית בוכמן", אלא רק בתוספת השביעית לתב"ע מד/2020, שלטענת המשיבים הינה המלצה בלבד. אך מכל מקום, יש בסמוך למגרש די והותר מקומות גם לצורך זה. 12. העותרים טוענים בתשובתם לתגובת המשיבות בבקשה למתן צו ביניים כי מסעיף 11(א)(2) ל"תוכנית בוכמן", עולה כי פיתרון החניה צריך להיות בתחום המגרש עצמו. אך בסעיף זה נאמר בצורה מפורשת כי הוא מתייחס לאזור מגורים. כמו כן צרפו העותרים לתגובתם תצהיר של העותר 13, שהוא מהנדס תנועה המייעץ לרשויות מקומיות ולגופים אחרים בתחום הנדסת התנועה. לטענתו, מוסדות התכנון מולם עבד מפרשים את תקנות התכנון והבניה כמחייבים התקנת מקומות חניה בתחום המגרש נשוא היתר הבניה, ולא מחוצה לו. עוד טוענים העותרים בתגובה זו כי מקומות החניה הסמוכים למגרש, עליהם מצביעים המשיבים, הם חניות המיועדות לתושבי השכונה בה גרים העותרים, ואי אפשר להסתמך עליהם כפיתרון חניה למעון ולגן (ראה: עת"מ (ח"י) שטראוס נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נהריה, פד"מ ג(1) 412; ת.א. 1068/96 זקן נ' רג'ואן ואח', פדיאור 2001(6) 618. כמו כן טוענים העותרים בתגובתם כי לא ניתן להתייחס לקביעות תוכנית המתאר לעיר מודיעין כאל הוראות מנחות בלבד, אך גם אם הן מנחות בלבד - צריכים המשיבים להבהיר מדוע היה מקום לסטות מהנחיות אלו, ככל שהן נוגעות להתקנת מקומות להעלאה והורדה של נוסעים. לבסוף, חוזרים העותרים וטוענים כי בעיית החניה כלל לא נשקלה על ידי רשות הרישוי טרם הוצאת ההיתר. 13. סיכומו של דבר: אין מקום לחייב את המשיבים להגיש כתב תשובה בעניין הטענות כי לא ניתן לבנות על פי התוכנית גן, מעון ובית כנסת יחדיו. כמו כן אין לקבל את הטענה הנוגעת לשטח מינימום המוקצה לכל כיתת גן או מעון. כמו כן אינני סבור שיש לחייב את המשיבים להתייחס בכתב התשובה לטענות התכנוניות והתחבורתיות שמעלים העותרים, שכן בית משפט זה איננו הזירה המתאימה להכריע בסוגיות אלו, שההכרעה בהן מסורה לרשויות התכנון. אם מותר להוציא את ההיתר שהוצא על פי התוכנית החלה, כי אז לא ניתן לתקוף בצורה עקיפה את התוכנית, באמצעות הטענה שהיא יוצרת מצב תחבורתי בלתי סביר. 14. השאלות בהן העתירה מגלה עילה, הן: א. האם היתר הבניה כולל פיתרון בנושא החניה, אשר עונה על דרישות התוכניות החלות על המגרש, לפי פירושן הנכון, והאם פתרונות אלו חייבים להיות בתחום המגרש עצמו, או בסמוך לו. אם התשובה על שאלה זו שלילית, לא היה מקום להוציא את ההיתר, בין אם הדבר מהווה סטיה ניכרת, ובין אם הדבר מנוגד לתוכנית ובלתי-חוקי. כמו כן נשאלת השאלה האם רשות הרישוי שקלה את נושא החניה בטרם הוצא ההיתר, ועל יסוד מה השתכנעה כי יש בהיתר פיתרון לנושא החניה. מעבר לכך - בית המשפט לא יכנס לבחינת נכונות השיקולים התכנוניים והתחבורתיים שנשקלו - אם נשקלו. ב. האם נהגו המשיבים בדרך אשר שללה מן העותרים את האפשרות לעיין בבקשה להיתר בניה טרם אישורו, באופן שלא היה בידם להתנגד למתן ההיתר. אם כך הוא הדבר, תחוייב רשות הרישוי לדון בהיתר מחדש, לאחר שתשמע את טענות העותרים. ג. האם הוצא ההיתר בטרם התקיימו התנאים שנקבעו בהחלטת רשות הרישוי כתנאי למתן היתר. ד. האם היתר הבניה ניתן על סמך מפה מצבית בלתי עדכנית, בניגוד לנדרש בחוק, ומה השלכות העניין. 14. המשיבים יגישו כתב תשובה המתייחס לנקודות שפורטו בסעיף 14 לעיל בתוך 21 יום. הדיון בעתירה יתקים ביום 30.3.06 שעה 1130.קטיניםבניההיתר בניהגן ילדים / פעוטון / משפחתון