בקשה למתן צו מניעה זמני תנאי סף במכרז

בקשה למתן צו מניעה זמני תנאי סף במכרז האם רשאית מועצה אזורית לתת עדיפות במכרז שהיא עורכת להצעתו של תושב המתגורר בתחומי המועצה? שאלה זו עומדת במרכז העתירה שבפניי. רקע עובדתי בתמצית 1. בחודש ינואר 2012, פרסמה המועצה האזורית עמק המעיינות (להלן: "המשיבה" או "המועצה") מכרז לבצוע עבודות לפיתוח תשתיות ציבוריות במושב בית יוסף (להלן: "המכרז"). 2. בסעיף 13 (א) לתנאי המכרז נקבע על ידי המועצה, כי היא תהיה רשאית להעדיף את הצעתו של מציע שמרכז עסקיו או, מקום מושבו בתחום המועצה, על פני מציע שאינו מתחום המועצה ובתנאי שהצעתו של המציע המקומי לא תהיה יקרה בלמעלה מ- 5% מהצעתו של המציע שאינו מתחום המועצה (להלן: "תנאי ההעדפה"). 3. ביום 25.01.12 הגישה חברת ע.מ. ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ (להלן: "העותרת") את הצעתה במסגרת המכרז. 4. ביום 25.01.12, נפתחה תיבת המכרזים ונחשף אחוז ההנחה שהציע כל משתתף ביחס למחירי המקסימום שנקבעו במכרז. הצעת העותרת עמדה על הנחה בשיעור של 27.3% מהאומדן שבמכרז ואילו הצעתה של חברת "מרדכי בנימין ובניו עבודות עפר (1993) בע"מ" (להלן: "המשיבה 3"), העונה על ההגדרה "מציע מקומי", עמדה על 25% הנחה. משמעות הדבר, על פניו, כי בהתאם לאמור בסעיף 13(א) לתנאי המכרז, הצעתה של המשיבה 3, היא זו שצריכה להיות מוכרזת כהצעה הזוכה. 5. ביום 01.02.12 ובטרם הכריעה ועדת המכרזים בדבר זהות הזוכה במכרז, הגישה העותרת את העתירה דנן, בה עתרה להורות על ביטול סעיף 13(א) לתנאי המכרז. קרי, להורות לועדת המכרזים להכריע את הזכייה במכרז לטובת בעל ההצעה הזולה ביותר, מבלי ליתן עדיפות למציע זה או אחר, על רקע מקום מושבו ו/או עסקו. יחד עם הגשת העתירה הוגשה בקשה דחופה למתן צו ביניים במסגרתו ביקשה העותרת להורות למועצה להימנע מלהכריז על זוכה במכרז. 6. בדיון שנערך ביום 13.02.12, בבקשה למתן צווים זמניים, הסכימו הצדדים לאחד את הדיון בעתירה ובבקשה, וביקשו לטעון לגופה של עתירה. טענות הצדדים טענות העותרת 7. עוד בטרם העלאת טענותיה, ציינה העותרת, כי העתירה בצירוף הבקשה לצווי ביניים לא הוגשה בטרם הגשת ההצעות מפאת קוצר הזמן ולנוכח העובדה שלא עלה בידיה לקבל ייעוץ משפטי לעניין חוקיות סעיף 13(א) נשוא העתירה, בשים לב לכך שסיור הקבלנים, המהווה תנאי חובה להשתתפות במכרז, נערך ביום 19.01.12 (כך בטיעון המשלים מטעמה, בעוד שבעתירה נטען שסיור הקבלים היה ביום 22.1.12!) בעוד שמועד הגשת ההצעות נקבע ליום 25.01.12. 8. לטענת העותרת, הצעתה עמדה על הנחה בשיעור של 27.3% מהאומדן במכרז והיתה הזולה ביותר מבין כל ההצעות שהוגשו. המועצה איננה רשאית להעדיף מציע מקומי מתושבי המועצה על פני מציע חיצוני שאינו נמנה על תושבי המועצה, שכן יש בכך משום אפליה פסולה. 9. לטענתה, הוראת סעיף 13(א) לתנאי המכרז אינה חוקית, שכן היא מהווה פגיעה בוטה בעיקרון השוויון והיא שוללת ממנה את הזכות לזכות במכרז בהיותה בעלת ההצעה הכשרה הזולה ביותר, תוך פגיעה בהתמודדות תקינה וחופשית בין המתמודדים. 10. עוד לטענת העותרת, העדפת הצעה יקרה יותר על פני ההצעה שלה תוביל לפגיעה בקופה הציבורית, זאת כאשר מדובר בכספי ציבור בסכומים נכבדים, המוענקים על פי מימון ממשלתי. 11. בסיכומיו בעל פה הוסיף ב"כ העותרת, כי טענת המניעות ולפיה על מציע לתקוף את תנאי המכרז לפני הגשת הצעתו, מתגמדת ואף מתבטלת כאשר הפגם הינו מהותי וחמור במיוחד כבמקרה דנן. לעניין זה הפנה ב"כ העותרת גם לעע"מ 6217/02 שלומית עמותה להפעלת מתנדבים נ' משרד החינוך, וגם לספרו של המלומד ד"ר ע. דקל "מכרזים". 12. עוד הפנה ב"כ העותרת בסיכומיו, לתקנה 22 לתקנות המכרזים שם יש סמכות לבעל המכרז להעדיף תוצרת הארץ. לטענתו מאחר ואין תקנה שמסמיכה בעל מכרז להעדיף קבלן או מציע מקומי, המדובר בהסדר שלילי, שכן לו רצה המחוקק להסמיך ולהתיר אפשרות כזו היה קובע זאת במפורש. יתרה מכך, בפסיקה הוכרו אמות מידה אובייקטיביות שיש להם השפעה והשלכה ישירה לביצוע המכרז, כגון כושר ביצוע, ניסיון ויכולת בעוד אין כל הצדקה עניינית להעדפת קבלן מקומי במיוחד כשבמכרז אין שום רלוונטיות לתנאי זה. 13. עוד הוסיף וטען ב"כ העותרת, כי נוכח חקיקתם של חוקי היסוד (כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק), הרי ששאלת האפליה האסורה קמה לה ביתר שאת. טענות המשיבה 14. מנגד טוענת המשיבה, כי עצם השתתפותה של העותרת במכרז מהווה הסכמה לכל תנאי המכרז, לרבות לסעיף 13(א) המקנה עדיפות למציע מקומי. העותרת שהיתה מודעת לתנאי זה, לא העלתה כל טענה ערב סגירת המכרז. היא הגישה את הצעתה למכרז ורק לאחר שהתברר לה, כי הפער בינה לבין ההצעה של המציע המקומי נמוך מ-5% פנתה לבית המשפט בעתירתה זו. לדידה של המשיבה, על מציע לתקוף את תנאי המכרז לפני הגשת הצעתו, וברי כי הגשת ההצעה מתפרשת כהסכמה לתנאי המכרז ומהווה השתק ומניעות מתקיפתם בעתיד זאת כאמור בבג"צ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל,. מה גם שבענייננו, ועדת המכרזים של המועצה עדיין לא התכנסה לדון במכרז, ותמוה כיצד ניתן לתקוף את שיקול דעתה שטרם הופעל. 15. לגופו של עניין טוענת המשיבה, כי העדפת מציע מקומי היא "כשרה למהדרין" כלשונו של כב' השופט, פרופ' דן ביין בת"א 831/92 שושן חברה לעבודות אספלט בע"מ נ' מיכאל סויסה, ראש המועצה המקומית שלומי, (להלן: "עניין שושן") ובלבד שהתנאי הקובע זאת נכלל במסמכי המכרז. עוד מוסיפה המשיבה, כי מדובר בתנאי המקובל מאוד במכרזיהן של רשויות מקומיות. 16. מוסיפה המשיבה וטוענת, כי ההצדקות להעדפת מציעים מקומיים מתבססת על הכלל הגדול של "עניי עירך קודמים", קל וחומר כאשר מדובר בפריפריה מרוחקת . השפעות הלוואי החיוביות שיש בזכייתו של מציע מקומי הינן בין היתר, יצירת מקומות תעסוקה והקטנת האבטלה בתחום המועצה. 17. המשיבה מפנה בטענותיה לקביעת בית המשפט העליון בשתי עתירות שעסקו בעניינים דומים. פרשות קציף ושרביב (בג"צ 148/64 קציף נ' עירית אילת, בג"צ 119/65 שרביב נ' עיריית אשקלון) מהן ניתן ללמוד, כי אם הרשויות המקומיות היו קובעות במסמכי המכרז תנאי מפורש המקנה עדיפות לקבלן מקומי, אזי היה הדבר מכשיר את מתן העדיפות. 18. בסיכומיו בעל פה, חזר ב"כ המשיבה על טענת המניעות תוך שהזכיר, כי לעותרת יש יועץ משפטי צמוד שהוא אח של מנהל העותרת. 19. המשיבים האחרים, לרבות המשיבה 3, לא הגישו תגובתם לעתירה. 20. עוד אוסיף, כי לבד מפסקי הדין אליהם הופניתי לעיל, הוסיף והפנה כל צד לפסקי דין התומכים בעמדתו, ובמידת הצורך אדרש לכך. דיון והכרעה מניעות 21. ראשית אדון בטענת המניעות אותה העלתה המשיבה ולפיה, הגשת ההצעה על ידי העותרת מתפרשת כהסכמה לתנאי המכרז ומהווה השתק ומניעות מתקיפתם. 22. לעניין זה, הלכה עתיקת יומין היא, כי מי הרוצה לתקוף תנאי מכרז, יתכבד ויעשה זאת לפני שהשתתף בו וגילה דעתו, כי מקבל הוא את התנאי האמור. ראה לדוגמא עע"מ 2419/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ. מדינת ישראל (24/11/09) דברי כב' השופט י. עמית שם וכדלהלן: "כלל נקוט בידינו מימים ימימה, שאין אדם יכול מצד אחד להשתתף במכרז ומצד שני להעלות טענות נגדו משנתברר שלא זכה בו - ראו בג"ץ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' ממשלת ישראל - משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 48-47 (1982); ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643, 646 (1997); בר"ם 6571/05 אהוד מאיר שאיבות בע"מ נ' עיריית תל-אביב ( 25.7.05)". 23. ב"כ' העותרת שהיה ער לטענה זו טען, כי לאור עוצמת הפגם שנפל בתנאי הפסול, שוב אין חשיבות לשאלת המניעות. עקרונית, צודק בטענתו זו ב"כ העותרת, וזאת מקום שמדובר "בפגם חמור במיוחד באופן עריכת המכרז, המגיע כדי חריגה מסמכות או חשד לשחיתות או לחוסר תום לב מצד הרשות ..." (ראה והשווה בספרו הנ"ל של עומר דקל, בכרך השני בעמ' 373 והערות שוליים 101 ו-102 שם). אלא שבענייננו, אינני סבור שהפגם שנפל, אם נפל כלל ועל כך להלן, הינו חמור במיוחד באופן המאפשר לעותר להשתתף במכרז, ו"לשמור" לעצמו את הזכות לטעון כנגד תנאי זה, רק אם לא יזכה במכרז. ב"כ העותרת ביקש להסתמך על האמור בספרו הנ"ל של ד"ר ע. דקל. אלא, שד"ר דקל עצמו מבהיר שם (כטענת המשיבה), כי מדובר בדעתו האישית, ובהסדר (אליו מתייחס המלומד דר' דקל בסעיף 19.42 שם) שהוצע על ידו וטרם אומץ בפסיקה. 24. עוד הפנה ב"כ העותרת לעע"מ 6217/02 שלומית עמותה להפעלת מתנדבים לשירות לאומי נ. משרד החינוך, התרבות והספורט ואח', כחיזוק לעמדתו בדבר אי תקיפת דרישות הסף. בכל הכבוד לאמור, בפסק דין זה, הרי שהוא ניתן ככתוב שם "בהסכמת כל הצדדים ...". משכך אפוא, אינני סבור שניתן להסיק הלכה של ממש מהאמור שם. 25. ב"כ העותרת טען, כי לא היה סיפק בידי העותרת לתקוף את תנאי ההעדפה וזאת נוכח הזמן הקצר שחלף מאז סיור הקבלנים ועד למועד האחרון להגשת המכרז. עוד לטענתו, הדבר נבע גם מהעדר יעוץ משפטי מתאים. לא אוכל לקבל טענות אלו. בצדק טוענת המשיבה, כי ממועד סיור הקבלים 19.1.12, בו הובהר מפורשות תנאי ההעדפה האמור, ועד ליום פתיחת מעטפות המכרז 25.1.12, חלף מספיק זמן בו יכולה הייתה העותרת לעמוד על "אי החוקיות" לטענתה שבתנאי ההעדפה. מה גם שמיום פתיחת המעטפות, שאז הובהר לעותרת שככל הנראה לא זכתה במכרז ועד שהוגשה העתירה, חלפו בסך-הכל 7 ימים. זאת ועוד, העותרת לוותה כל העת על ידי יועץ משפטי צמוד, שיכול היה להסב תשומת לבה, לאי חוקיות הסעיף הנ"ל. 26. סבורני אפוא, כי רק על בסיס טענת המניעות, ניתן היה לדחות את העתירה. 27. זאת ועוד, "האידך גיסא" של המניעות בעניין שבפנינו, היא היותה עתה, לאחר שכאמור, העותרת לא תקפה את התנאים המוקדמים, מוקדמת. ובמה דברים אמורים? כאמור, המשיבה טרם החליטה מי תהיה הזוכה במכרז, שהרי לשון סעיף 13(א) לתנאי המכרז, הוא "... רשאית אך לא חייבת". משכך אפוא, יכול בהחלט שהמשיבה תמליץ על העותרת כזוכה, או על מציע אחר. יכול גם שנפלו פגמים, כאלה ואחרים בהצעתה של המשיבה 3, ומשכך, אפוא, ולעניין זה, מדובר בעתירה מוקדמת. 28. עם זאת ועל אף טיעון זה, לא אדחה את העתירה, בעיקר על שום שב"כ הצדדים ובתוכם גם ב"כ המשיבה, ביקשו (או "השאירו לשיקול דעת") שבית המשפט יכריע בעתירה לגופה, כאשר דומה ששני הצדדים ביקשו החלטה עקרונית בדבר חוקיות התנאי הנותן עדיפות מסוימת למציע מקומי. 29. משכך אפוא, אדון גם בטענה העקרונית כפי שהוצבה בראש פסק דיני זה, וכדלהלן: סבירות תנאי ההעדפה 30. באי כוח הצדדים וכאמור לעיל, הפנו לפסיקה זה בכה וזה בכה, ואולם דומני שאיש מהצדדים לא השכיל להצביע על פסק דין או, הלכה מחייבת של בית המשפט העליון, וגם אני לא מצאתי כזו. זאת ועוד, פסק הדין היחידי של בית המשפט המחוזי המעניק "כשרות" ואף ל"מהדרין" לתנאי ההעדפה, הינו של כב' השופט פרופ' דן ביין, בעניין שושן לעיל. אלא, שגם שם מדובר בהחלטה ולא בפסק דין. את מיעוט הפסיקה שאוזכרה לעיל, אסקור, אפוא להלן. 31. פסיקת בית המשפט העליון - ניתן לקבוע, באופן כמעט ברור, כי בית המשפט העליון נזקק לעניין תנאי ההעדפה, אם כי בכל המקרים באמרות אגב, בשלושה פסקי דין וכדלהלן: בג"צ 1148/64 קציף נ. עיריית אילת ובג"צ 119/63, שרביב נ. עיריית אשקלון,. המדובר בשני פסקי דין, אשר ב"כ העותרת הגדיר אותם ובצדק, כפסקי דין משנות השישים של המאה הקודמת. מעבר לכך, בפסקי הדין שם, בית המשפט העליון פסל תוצאה של מכרז אשר העניקה עדיפות למציע מקומי, אולם הוסיף וקבע, כי לו היה מופיע תנאי שכזה, בתנאי המכרז, אזי יכולה הייתה הרשות שם להביאו במניין שיקוליה. דומני, כי מדובר באמרת אגב, אשר יכול ואינה מחייבת, אם כי כמובן, בבחינת "תנא דמסייע", אם לא למעלה מכך, יש בפסקי דין אלו. עוד אוסיף בעניין זה, כי גם בחלק מספרות המלומדים, נמצאה הסתמכות על פסקי דין אלו, וכוונתי לספרה של המלומדת, ש. גביש, דיני מכרזים ציבוריים ושם בסעיפים 28, 32, 93 לספרה. (פסק דין נוסף עוסק אף הוא בעקיפין בעניין זה וכוונתי לעניין "מורדן" שאליו אדרש בהמשך). 32. פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים - פסק הדין הרלבנטי (או למעשה ההחלטה) אשר דן בתנאי ההעדפה של קבלן מקומי, הינו עניין שושן, שאוזכר לעיל. במקרה שם, ועדת המכרזים לא קיבלה את הצעתו של המציע המקומי, הגם שתנאי ההעדפה לטובתו, היה קיים בתנאי המכרז שם, על שום שהעדיפה את הצעת הקבלן הזול שם, וזאת כדי לחסוך בהוצאות הקופה הציבורית. חרף האמור, קיבל כב' השופט ביין, את טענת העותרת שם ("שושן"), בהיותה "תושב מקומי" וקבע, כי היא זו שזכתה בדין במכרז שם. (כאמור, שם דובר היה בהחלטה במסגרת בקשה למתן צו מניעה ולא מצאתי פסק דין לגופו שם. ככל הנראה, לאחר שנקבע שהעותרת שם זכתה במכרז, ואף נחתם עימה חוזה שוב לא היה צורך במתן פסק דין לגוף העניין). 33. בעניין שושן, נקבע בסעיף 24 לתנאי המכרז שם, כך: "המועצה רשאית להעדיף מציע שהוא תושב שלומי ובלבד שהצעתו לא תעלה מעל 5 אחוז מהמחירים שהציעו המציעים האחרים במכרז" וכך נימק כב' השופט ביין את החלטתו שם. "לעיצומו של עניין, נראה לי, כאמור, כי המבקשת היתה ראויה לזכות במכרז. לאור קיומו של סעיף 24 למכרז, היתה המבקשת זכאית להיחשב כמציעה הזולה ביותר (השווה דברי השופט ברק בבג"צ 118/83[1], בעמ' 736מול א). כמובן, סעיף 24 לא חייב את המועצה לקבל את ההצעה של מציע מקומי, גם אם היא נחשבת כהצעה הזולה ביותר, כשם שהמועצה לא היתה חייבת כלל לקבל הצעה שהיא הזולה ביותר לפי סעיף 19למכרז. לשון אחרת, המועצה שמרה לעצמה את הזכות להתחשב בשיקולים אחרים, פרט למחיר, ולהעדיף בשל שיקולים אלה הצעה שאינה הזולה ביותר. סעיף 24 אינו משנה מבחינה זו דבר. הוא רק קובע תקרה של 5%, שמטרתה היא ליצור מכנה משותף לקבלן המקומי ולקבלן "הזר" בכל הנוגע לרמה ההתחלתית של התחרות. העדפת גורם מקומי היא כשרה למהדרין ובלבד שהתנאי הקובע זאת ייכלל במכרז (בג"צ 118/83[1] הנ"ל, בעמ' 736). איני רואה הבדל מבחינה זו בין העדפת יצרן מקומי, שעליו דובר בבג"צ 118/83[1] הנ"ל, לבין העדפת קבלן מקומי. בשני המקרים מדובר באינטרס לגיטימי, ברוח העיקרון של "עניי עירך קודמים". איני סבור, שניתן ללמוד מסעיף 22(א) לצו המועצות המקומית (א), תשי"א-1950, תוספת רביעית, כאילו סעיף דוגמת סעיף 24 למכרז הוא פסול. בסעיף הנזכר נקבע באופן פוזיטיבי, כי ועדת המכרזים תעדיף ברכישת טובין את תוצרת הארץ, בתנאי שמחיריהם אינם גבוהים ביותר ב-% .15מכאן אין ללמוד על ההפוך, כי אסור לקבוע תנאי במכרז המעדיף קבלן מקומי בביצוע עבודות. גם בבג"צ 119/65[2], בעמ' 224, לא נפסל מעיקרו השיקול של העדפת קבלן מקומי, אלא הושם הדגש על הצורך במתן הודעה מראש לכל המציעים, ששיקול זה יילקח בחשבון, וזאת, מאחר שהעיקרון המכריע הוא עיקרון השיוויון. בכל מקרה, אם טועה אני באמור, הרי יש לראות את האמור בבג"צ 119/65[2] הנ"ל כמבוטל מכללא על ידי פסק הדין המאוחר יותר בבג"צ 118/83[1]. לכן, ניתן לראות בהצעת המבקשת את ההצעה הזולה ביותר. גם אם אין חובה לקבל תמיד את ההצעה הזולה ביותר, הרי חייבות להתקיים נסיבות מיוחדות שלא למלא אחר הציפיות של המציע הזול ביותר (בג"צ 118/83[1] הנ"ל, בעמ' 736מולו; בג"צ 775/86[3]). במקרה הנדון, הטענה היחידה שהושמעה היא, שבשל מצבה הכספי הקשה של המועצה, ראוי לה שתאמץ הצעה שהיא הזולה ביותר באופן אבסולוטי ולא רק באופן יחסי, בהתחשב "בתקרה" של % 5שבאה להעדיף את הקבלן המקומי. טענה זו אינה ראויה להישמע בשלב זה. לוא אכן היה חשוב למועצה לחסוך כל פרוטה ובשל המצוקה הכלכלית, שבה היא נתונה, לא ניתן היה להתחשב באינטרס של עידוד קבלן "מקומי", היה ראוי להשמיט מראש את סעיף 24 מהצעת המכרז, ולא לסכל בדיעבד את ציפיות המבקשת. לכך יש להוסיף שסעיף 24 קובע, כי "אין באמור בסעיף זה כדי לפגוע בסעיפים האחרים המופיעים בטופסי המכרז". ציטטתי את כל הקטע הרלוונטי להחלטת כב' השופט ביין, על שום שגם בפני נטענו חלק מן הטענות אותן דוחה שם השופט ביין וגם על שום אזכור הפסיקה שם, אליה אדרש להלן: 34. פסק דין נוסף של בית המשפט המחוזי שקבע את כשירות תנאי העדפה הינו ה"פ 30344/94 פהד סכס חברה בע"מ נ. מועצה מקומית חורפיש ואח' (צוטט על ידי המשיבה בה"ש 9 לתגובתה), אשר קבע גם הוא וגם באמרת אגב, כי "...לא הייתה מניעה לכלול מראש הוראה בין תנאי המכרז כי ניתן להעדיף הצעה של קבלן מקומי ...". 35. עוד אפנה לעת"מ (נצ') 225/02 קולמוס סיטונאות ציוד משרדי נ' עיריית טבריה (27.2.03), אשר שם נאמר כך; "באשר לנימוק הראשון, חובה הייתה על המשיבה להכניס תנאי זה לתנאי המכרז ובכך הייתה מונעת השתתפותם של גורמים שאינם מנהלים עסקיהם בעיר טבריה ובתוכם העותרים". התייחסות (חלקית) לפסקי דין אליהם הפנתה העותרת 36. עניין מורדן - עע"מ 8340/04 מורדן שירותי גבייה ויעוץ לרשות בע"מ נ' איגוד ערים לשירותי כבאות, אילת-אילות ואח', (11/04/05). פסק דין זה עוסק בשתי חברות, אשר הגישו הצעה לשירותי גבייה בעיר אילת ונקבו בשיעור העמלה שעיריית אילת תשלם להן עבור שירותי הגבייה. על חברה אחת שם (העותרת) חלו כללי הפטור ממע"מ לתושב אילת, ולפיכך הגם שהצעתה, באשר לשיעור העמלה, הייתה גבוהה במקצת משל החברה האחרת, הרי שבשל העובדה שלהצעה האחרת, היה צורך להוסיף מע"מ, הרי, שכולל רכיב המע"מ, הייתה הצעת המשיבה שם גבוהה יותר. עת ניתח בית המשפט העליון את ההשוואה שבין ההצעות עסק הוא גם בטענת ההפליה שניתנה, אם ניתנה, למי שהוא תושב אילת, רק בגין היותו כזה, וללא קשר לחיסכון במע"מ לעניין זה, אמר בית המשפט העליון כך: "מאידך, אני סבור שיש ממש בטענת האפליה, ככל שתתקבל פרשנותו של בית המשפט קמא את תנאי המכרז, לפיה על המציע להיות זכאי לפטור ממע"מ, היינו להיות תושב אילת אשר הוכרה זכאותו לפטור ממע"מ, כבר בעת הגשת ההצעות למכרז. פרשנות כזאת של תנאי המכרז אכן מעדיפה מציעים מקומיים על פני מציעים זרים. ודוק: אפליה זו אינה נובעת מכך שהמציע המקומי נהנה מפטור ממע"מ בעוד שהמציע שאינו תושב אילת אינו נהנה מפטור כזה. האפליה נובעת מעצם העדפתם של נותני שירותים אשר פועלים באילת ויש להם תיק עוסק מורשה באילת בעת הגשת ההצעות למכרז, על פני מציעים שאינם פועלים בשלב זה באילת. בכך, נשללת מהמציעים "הזרים", בהקשר למכרז זה, הזכות להפוך לתושבי אילת במובן המיסויי וליהנות מהפטור ממע"מ, אם וכאשר יזכו במכרז. הפסיקה אכן פסלה סוג כזה של העדפת מציעים מקומיים, לפחות כל עוד הדבר אינו מעוגן בתנאי המכרז (ראה: בג"ץ 148/64 קציף נ' עיריית אילת, פ"ד יח(3) 423; בג"ץ 119/65 שרביב נ' עיריית אשקלון, פ"ד יט(2) 220). במקרה שלפנינו, לא זו בלבד, שהעדפה מעין זו אינה עולה ממסמכי המכרז, אלא שמהוראות המכרז עולה בבירור כוונה אחרת". עינינו הרואות אפוא, שגם כאן לא קבע בית המשפט העליון מסמרות, מה הדין כאשר מראש, נכלל תנאי המקנה עדיפות לתושב מקומי. ב"כ העותרת, ציטט אמנם פסק דין זה, אך למרבה הצער, וכטענת המשיבה, השמיטה המערערת (ויש לקוות שלא בכוונת מכוון), את המשפט האומר "לפחות כל עוד אינו מעוגן בתנאי המכרז (ראה: בג"צ 148/64 קציף נ. עיריית אילת, פ"ד יח' (3) 423; בג"צ 119/65 שרביב נ. עיריית אשקלון, פ"ד י"ט (2) 220)". על ההפניה המופיעה בו לעניין שרביב וקציף. 37. פסק דין נוסף ממנו מבקשת העותרת להיבנות, הינו עת"מ 51912-09-11, אינתסאר עאמר א.ר.ח. מחשבים וציוד משרדי נ' מועצה מקומית ג'ת, פסק דינו של השופט רון שפירא, מבית המשפט המחוזי בחיפה. בעניין שם, היה בין תנאי המכרז תנאי המעניק עדיפות בשיעור של 5% למציע מקומי, חרף זאת, סבר היועץ המשפטי של הרשות שם, כי מדובר בתנאי פסול. לפיכך, המליץ לרשות שם להכריז על ההצעה הזולה ביותר כהצעה הזוכה. לעניין זה קבע שם כב' השופט שפירא כך: "עוד יש לציין כי תקנות חובת המכרזים מהוות הסדר כללי שיש לפנות אליו כאשר יש להשלים חסר בדין הספציפי (הצו) (ראו: עמ' 160-162 לספרו של עומר דקל, מכרזים (2004), כרך ראשון (להלן: "ספרו של עומר דקל")). על פי תקנה 10(ב) לתקנות חובת המכרזים "עמדת היועץ המשפטי, או נציגו בועדה, תכריע בעניינים משפטיים". לכן, בנסיבות המקרה, כאשר היועץ המשפטי הביע עמדתו בפני הוועדה כי אין מקום להעניק לעותרת העדפה בגובה של 5% מגובה ההצעה הזולה רק בשל היותה תושבת הישוב, שכן מדובר בתנאי מפלה ואי שוויוני, מדובר בעמדת היועץ המשפטי המכריעה בעניינים משפטיים, כאמור בתקנה הנ"ל ולכן בכל מקרה לא ניתן היה לבחור בעותרת כזוכה במכרז לאור תנאי ההעדפה הנ"ל, שנקבע על ידי היועץ המשפטי שהינו תנאי שמפר את עקרון השוויון". הנה אפוא, השופט שפירא לא קבע שם פוזיטיבית, כי תנאי המעניק עדיפות של תנאי של 5% לתושב המקום, הוא תנאי פסול, כל שקבע הוא, כי אינו מתערב בשיקול דעתו של היועץ המשפטי של הרשות שם. בעשותו כן, פעל כב' השופט שם כדבריו הוא עצמו, בהתאם לפסק דינו: "נוכח חזקת תקינות המעשה המינהלי ויישומה בדיני המכרזים, התערבות בית המשפט בהליכי מכרז תיעשה בזהירות, כאשר הוכח שנפלו במכרז פגמים היורדים לשורשו של עניין, פגמים שיש בהם כדי להפר את עקרון השוויון או לפגוע בעקרון ההגינות (ראו: עע"ם 2914/09 אגודת מגן דוד אדום בישראל נ' מדינת ישראל, טרם פורסם (24.11.09); עע"ם 1464/07 וייספיש נ' מנהל מקרקעי ישראל, טרם פורסם (15.4.08); עע"ם 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל, טרם פורסם (22.5.08)). ככלל, אין בית המשפט מחליף שיקול דעתו בשיקול דעת ועדת המכרזים ולא שם עצמו בנעליה (ראו: עע"ם 2914/09 הנ"ל; עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נ"ח(1) 590, 597-598 (2003); עע"ם 2310/02 איגוד ערים איזור דן נ' דסאל מרחבים-חברה לעבודות עפר בע"מ, פ"ד נ"ט(6) 337, 346 (2002)"). זאת ועוד, במקרה שם, עמדו בפני כב' השופט שפירא נימוקים רבים ונוספים לדחיית העתירה, ובין השאר, עניין המניעות וכפי שצוטט על ידי לעיל. 38. משכך אפוא, סבורני, כי פסקי הדין עליהם הסתמכה העותרת, אין בכוחם להועיל לה. אוסיף ואומר, כי יתר פסקי הדין אותם ציטטה העותרת, אינם רלוונטיים לנדון שבפנינו ומשכך לא אתייחס אליהם. העדפת תושב מקומי - לגופה 39. שאלה זו, כאמור לעיל, נכבדה היא ולמרות אמרות אגב, או החלטה (בלא פסק דין) אין לה כמעט התייחסות וזאת הגם שמדובר בתנאי שמופיע במכרזים רבים של רשויות מקומיות. 40. לעצם השאלה בדבר "חוקיותו" או "כשרותו למהדרין" של תנאי זה, אפנה שוב לספרות המלומדים והפעם לספרו הנ"ל של דר' דקל המשאיר שאלה זו בצריך עיון וזאת אגב דיון בשאלה, שוויון מהו. "נניח, לדוגמא, כי במכרז לרכישת שולחנות משרדיים שערכה עירייה נקבע תנאי שלפיו רשאים להשתתף במכרז רק בעלי נגריות. תנאי זה, למרות שהוא מונע השתתפות במכרז מכל מי שאינו בעל נגריה (לדוגמא: עורך דין), אינו פוגע בעיקרון השוויון (המהותי), שכן לכאורה מדובר בהבחנה רלבנטית לנסיבות העניין. לעומת זאת, אם היה נקבע במסמכי המכרז כי רשאים להשתתף בו בעלי נגריות נשואים בלבד - מגבלה שלכאורה אינה מתבקשת מנסיבות העניין-היה בכך כדי לפגוע בעיקרון השוויון (וכדי להצדיק את פסילתו של תנאי זה). מובן, שלעתים ההבחנה בין תנאי רלבנטי שאינו פוגע בשוויון לתנאי לא רלבנטי הפוגע בו אינה פשוטה. נניח, לדוגמא, שהיה נקבע באותו מכרז כי רשאים להשתתף בו רק בעלי נגריות הממוקמות באותה עיר. האם קביעה זו הייתה מהווה הפליה אסורה או הבחנה לגיטימית? מובן שלא כמו בדוגמאות הקודמות, ההכרעה בדוגמא זו אינה מובנת מאליה, והיא אף עשויה להיות שנויה במחלוקת" (עמ' 111 - 112). 41. למכרז מטרות רבות, שמירה על טוהר המידות, מניעת שחיתויות, התקשרות אופטימאלית מבחינה כלכלית, שוויון הזדמנויות ועוד. (ראה עמ' 91 - 140 בכרך הראשון לספרו הנ"ל של דר' דקל). כבר נקבע לא אחת, ש"השוויון הוא נשמת אפו של המכרז ...". ראה והשווה - עע"מ 8340/04 עניין מורדן שהוזכר לעיל, בפסקה 20 לפסק דינו של השופט י' עדיאל. (את הביקורת על העדפת עיקרון השוויון בכל מקרה ניתן לראות בספרו הנ"ל של דקל שם). 42. אלא שלצד השוויון קיימים ערכים רבים מוגנים אחרים ומטרות נוספות של רשות מקומית בעת פרסום הצעות למכרז. 43. על רשות מקומית והמשיבה לעניין זה, הינה, מועצה אזורית, חל צו המועצות המקומיות, [מועצות אזוריות] תשי"ח - 1958. בסעיף 63 לצו המועצות האזוריות, נקבע כך: "(א) המועצה מוסמכת, בשים לב להוראות השר ובמידה שאין בכך משום סתירה לכל דין, לטפל ולפעול בכל ענין הנוגע לציבור בתחום המועצה, ובכלל זה יהיו לה הסמכויות הבאות: (1)  לקיים סדר, שלטון תקין ובטחון; (2)  להקים ולקיים ולנהל שירותים, מפעלים ומוסדות שהם, לדעת המועצה לתועלת הציבור; (3)  לדאוג לפיתוח תחום המועצה ושיפורו ולקידום הענינים הכלכליים, החברתיים, התרבותיים והחינוכיים, של תושביו או של כל חלק מהם; ובלבד שהמועצה לא תטפל בעניני תרבות וחינוך הנוגעים לישוב אחד או לישובים אחדים אלא אם היתה דעתם של הועדים המקומיים, שלהנהלתם נתונים הישובים הנוגעים בדבר, נוחה מטיפול כזה;". יוצא אפוא שעל רשות מקומית, מוטלת החובה, בין השאר, ".... לקדם ענייניהם הכלכליים ... של תושביה ...". סבורני שאין ולא יכולה להיות מחלוקת שקידום אפשרות תעסוקה לתושבי המשיבה, הינו בכלל "קידום ענייניהם הכלכליים של תושבי המועצה". 44. משכך אפוא, יש לראות את תנאי ההעדפה, לא רק בראייה של דיני המכרזים אלא בראיה רחבה יותר, של דיני הרשויות המקומיות ותפקידן של אלו לדאוג לרווחתם הכלכלית של תושביהן. 45. בטרם אמשיך בדרך הילוכי אבקש שוב להפנות לספרו הנ"ל של דר' דקל (שם בעמ' 113) וכדלהלן: "הבדל מהותי זה בין סוגי ההפליה מצדיק הבדל מהותי גם בהגנה המשפטית על הזכות לשוויון בשני סוגי המקרים. כאשר מדובר בהפליה חוקתית-הפליה שנלווית לה פגיעה בכבוד האדם, הפליה המהווה השפלה של קורבן ההפליה- ראוי כי ההגנה המשפטית על הנפגע תהיה "חזקה" וכי המגבלות שיוטלו על הרשות המנהלית יהיו חמורות. לעומת זאת, כאשר הפגיעה בשוויון היא מהסוג המנהלי - הפליה שאין בה השפלה או פגיעה בערך העצמי ובכבוד העצמי של המופלה - ראוי כי ההגנה המשפטית תהיה "חלשה" יותר, והנטל על הרשות להצדיק את הפגיעה בשוויון יהיה קל יותר. מכיוון ששוויון מהסוג הראשון הוא "שוויון חוקתי", ראוי כי ההגנה שתתלווה אליו תהיה "הגנה חוקתית"; ומכיוון ששוויון מהסוג השני אינו חוקתי אלא מנהלי, ראוי שההגנה עליו תסתפק ב"כלים המנהליים" שמציע המשפט המנהלי". טענות נוספות של העותרת 46. עוד אבקש להסיר מעל סדר יומנו, חמש טענות נוספות של ב"כ העותרת. 47. האחת - טענת "המדרון החלקלק" - לטענתו, מתן הכשר לתנאי ההעדפה של תוספת אחוזים, לטובת מציע מקומי, עלולה להביא למצב בו משעור העדפה של 5%, אם יוכשר, "יטפס" שעור ההעדפה עד לאחוזים בלתי סבירים בעליל. דין טענה זו לדחייה. כל עניין לגופו, וחזקה על העוסקים בעניין שידעו ל"עצור" במועד ולא "להתדרדר" באותו "מדרון חלקלק". אם הם לא יעשו כן, אזי בתי המשפט יבלמו זאת. יש לזכור, כי ככלל וכהשוואה "כל מידות חכמים כך הן ..." (ראה והשווה בסוגיה התלמודית הידועה במסכת בבא בתרא דף כ"ג ע"ב ובתוספות שם בעניין שאלותיו של רבי ירמיה). 48. הטענה השנייה - עניינה בהסדר השלילי, לו טוען ב"כ העותרת, כי שעה שניתנה בתקנות עדיפות לתוצרת הארץ בלבד, ממילא שתיקת המחוקק מהווה הסדר שלילי, המונע מתן עדיפות לתושב מקומי. לעניין זה, מאמץ אני במלואה את הנמקת כב' השופט ביין, כפי אשר צוטטה על ידי לעיל, בעניין שושן. זאת ועוד, בפסק הדין שצוטט שם על ידי כב' השופט ביין (בג"צ 118/83 אימפק בע"מ נ' מדינת ישראל, נקבע כך; "10. טענתו של בא-כוח העותרות לעניין השימוש בשיקול הדעת היא זו: על-פי תנאי המכרז, רכישה מיבואן של טובין, המיוצרים גם בארץ, טעונה היתר של משרד התעשייה והמסחר, והיתר זה יינתן, רק אם מחיר הטובין בישראל עולה ביותר מ-% 10(לאחרונה הועלה שיעור זה ל-%15) על מחיר היבוא. בכך באה לידי ביטוי העדפתו הפורמאלית של הייצור המקומי על פני היבוא. מעבר לזה, כך טוען בא-כוח העותרות, שוב אין צידוק לתת העדפה לייצור המקומי, ומן הראוי הוא להעניק את החוזה לאותה הצעה, שהיא הזולה ביותר. לעומתו טוען מר יאראק, כי אפילו הצעת היצרן המקומי היא יקרה ביותר מ-% 10(או מ-%15) מהיבוא, עדיין עומדת הרשות לבעל הסמכות לשקול שיקולים, שעניינם העדפת תוצרת הארץ, ולבכר בנסיבות המתאימות יצרן מקומי, אפילו הצעתו עולה על ההפרש של % .10נמצא, כי השאלה השנויה במחלוקת לעניין השימוש בשיקול הדעת, אם לפצל אם לאו, היא, אם השיקול של העדפת תוצרת הארץ, מעבר לתנאים הפורמאליים שנקבעו בעניין זה, הוא שיקול ענייני, אשר מותר לרשות השלטונית לשקול אותו בנסיבות העניין. לדעתי, התשובה על השאלה הזו היא בחיוב. מחירה של ההצעה הוא בוודאי שיקול חשוב. ציפייתו הסבירה של המציע הזול ביותר היא, כי ההזמנה תימסר לו, וחייבות להתקיים סיבות מיוחדות, שיש בהן כדי להצדיק לבכר על פניו מציע אחר. בעל מכרז רשאי לדחות את ההצעה הזולה ולקבל הצעה גבוהה יותר, ובלבד שינהג כך מתוך נימוק השייך לעניין (בג"צ 148/64 [12], בעמ' 425). רשימתם של נימוקים אלה לעולם אינה סגורה. הפסיקה שזורה מקרים, שבהם אישר בית-משפט זה מסירתה של עבודה למציע שאינו המציע הזול ביותר (ראה ש' הרציג, דיני המכרזים (עליה, תשל"ו) 99). נראה לי, כי השיקול בדבר עידוד תוצרת הארץ, כאשר הוא בא מפיה של המדינה כבעלת המכרז, הוא שיקול ענייני, שיקול הקשור ושזור ברצונה של המדינה, האחראית לשירותי הבריאות, למנוע תלות בספק יחיד ובייחוד בספק זר ולהגן ולעודד". הוי אומר אפוא, כי הגם שנקבעו תנאים פורמאליים לעניין העדפת טובין תוצרת הארץ, לא ראה כב' השופט ברק (כתוארו אז) משום מניעה מלשקול העדפה נוספת של תוצרת הארץ, הגם שלזו אין עיגון פורמאלי. עוד אוסיף בעניין זה ממש, כי ב"כ העותרת הפנה לסעיף 2(ב) לחוק חובת מכרזים, האוסר הפליה פסולה והמונה שם מספר רב של עילות אפליה אסורות והינה, דווקא האפליה על רקע היותו של מציע תושב מקומי לא אוזכרה שם. 49. הטענה השלישית - אי היות המשיבה 3 בגדר "עניי עירך" שכן, לטענת העותרת המשיבה ידועה כקבלן אמיד וחברה העוסקת במכרזים בין לאומיים. בכל הכבוד לטענה זו, הרי שהיא לא הוכחה. זאת ועוד ועיקר, וכפי שכתבה המשיבה בטיעוניה, זכייה במכרז בסדר גודל שכזה, לקבלן "מקומי" תייצר בהכרח מקומות עבודה רבים ותיתן אפשרות לפרנסה לתושבים רבים בתחומיה של המשיבה, כך שלא מדובר ב"עניי עירך" ביחס למשיבה 3 דווקא, אלא לעובדים שיועסקו על ידה. מה גם כמובן שהמושג "עניי עירך" מושג מושאל הוא. 50. הטענה הרביעית - שנטענה כפי שאמר ב"כ העותרת ב"זהירות", רמזה לאפליה פסולה על רקע גזעני, שכן המשיבה ביקשה לדאוג לתושביה היהודיים והפלתה את המגזר הערבי. טענה זו, טוב לה היה שלא תטען! מטרת התנאי האמור הינו להעניק עדיפות לקבלן מקומי על פני קבלנים מכל תחומי הארץ, לרבות תל-אביב, ירושלים ועוד! ואין המדובר בתנאי המעדיף יהודים על פני ערבים. 51. הטענה החמישית - השפעת חוקי היסוד כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. בכל הכבוד לטענה זו, הרי שלא מצאתי כי בהחלטת רשות מקומית ליתן הזדמנות עדיפה לתושביה למצוא תעסוקה בתחומה יש משום פגיעה כלשהי בכבוד האדם וחירותו, או בעקרון העל של חופש העיסוק. העדפה בחוקים שונים 52. ובחזרה לדרך המלך, עניין ה"העדפה" בחוקים שונים, בתקנות שונות ובמכרזים שונים, בא לידי ביטוי בתחומים רבים של חיינו. כך וכפי שכבר אוזכר, יש אפשרות להעדפת תוצרת הארץ בשיעור של עד 15 אחוז. כך ישנה אפשרות להעדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית. (תקנות חובת המכרזים, העדפת תוצרת הארץ וחובת שיתוף פעולה עסקי) התשנ"ה-1995 ותקנות חובות מכרזים, העדפת תוצרת מאזור עדיפות לאומית, התשנ"ח-1998). עוד ראה האמור בסעיף הנ"ל של דר' דקל בעמ' 109 וכדלהלן: "גישה שלישית לשוויון הינה ההעדפה המתקנת. על פי גישה זו יש להתחשב בכך שקבוצות מסוימות בחברה הופלו בעבר לרעה, ולכן נקודת המוצא שלהן אינה שווה לנקודת המוצא של כלל החברה. כדי להגיע למצב שבו החברה תעניק לכלל החברים בה יחס שווה "באמת", יש להעניק לקבוצות אלה העדפה בנקודת ההתחלה. על פי גישה זו, המקום הנכון על ציר הזמן לבחינת שאלת השוויון אינו בשלב ההתמודדות על המשרה או על החוזה, שהוא שלב מאוחר יחסית, אלא בשלב מוקדם יותר, שבו מתברר כי קיים או היה קיים אי שוויון בנקודות ההתחלה השונות שלה פרטים השונים. על פי גישה זו, כדי שהתחרות במקרים אלה תהיה על בסיס שווה, יש לתת יתרון מסוים למי שסבל בעבר מקיפוח, מהפליה או מיחס לא שוויוני. כך, לדוגמא, על פי גישה זו יש לתת העדפה לנשים במקצועות שבהם הן הופלו לרעה במשך דורות. יש לתת העדפה לסקטורים חלשים בחברה בקבלה למוסדות להשכלה גבוהה. יש לתת לנכים הקלות בתשלום מסים וכדו'. העדפה מתקנת היא נפוצה למדי גם בהקשר של התקשרויות של הרשות בחוזים כלכליים, הן בארץ, הן בעולם, על אף הניסיון של הקהילה הבינלאומית לקבל העדפות מעין אלה באמצעות כריתת אמנות בינלאומיות". 53. עוד ראה לעניין ההעדפה המתקנת, בעע"מ 5255/11 נ.ע. מעלות ואח' נ' משרד האוצר ואח' (15/01/12), וכדלהלן: "תנאי הסף דנא מבטא דרגה מסוימת - לא הגבוהה ביותר - של העדפה מתקנת. העדפה כזאת מכוונת להגשמת שויון מהותי מתוך מספר הצדקות: צדק מתקן, המכוון לתיקון עוולות שנעשו כלפי קבוצות מסוימות; צדק חלוקתי, המבקש לחזק קבוצות מסוימות שהופלו והפלורליזם (עע"מ 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים (לא פורסם), פסקה 49). העדפה מתקנת היא לעתים בגדר הכרח לצורך תיקון פער וקיפוח עמוקים, שהלכו והתעצמו עם השנים (בג"צ 1703/92 ק.א.ל. קווי אוויר למטען נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193; בג"צ 5755/08 ארן נ' ממשלת ישראל (לא פורסם)), אולם אין משמעה בהכרח פגיעה בשויון, שהרי השויון אינו מחייב זהות, אלא הוא מחייב יחס שווה אל בני אדם שנתוניהם הבסיסיים דומים". עוד ראה את שהוזכר שם מתוך דבריה של השופטת פרוקצ'יה וכדלהלן: "לשם הגשמת ערך השויון המהותי יש צורך, לעיתים, בהתייחסות שונה ומאבחנת בין מגזרים שונים של האוכלוסיה, תוך מתן העדפה מתקנת לקבוצה זו או אחרת לשם גישור על פני פער וקיפוח עמוקים שהתהוו במשך דורות רבים ... כדי להבטיח בסופו של יום את מיצוי הפוטנציאל האנושי בבני הדור הצעיר, על מגזריו המגוונים, וכדי להשיג שויון הזדמנויות אמיתי לבני הארץ כולה, נדרשת אבחנה בהקצאת המשאבים החומריים באופן שינתן חיזוק-יתר לנזקק ותמיכה פחותה לחזק". (בג"צ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל ואח' נ' ראש ממשלת ישראל , פ"ד סא(1) 1, פסקה 2 (להלן עניין ועדת המעקב); ד' יזרעאלי, "פוליטיקה מגדרית בישראל - המקרה של העדפה מתקנת במינוי נשים לדירקטוריונים", תרבות דמוקרטית 10 (תשס"ו), 215; פ' רדאי על העדפה מתקנת משפט וממשל ג1 (תשנ"ה) 172-145). עוד ראה האמור למעלה שם (בסעיף לו' לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין) וכדלהלן: "לא למותר להזכיר, כי על פי תקנה 6 (ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 ניתן להתנות את ההשתתפות במכרז בתנאים ענייניים שונים, לרבות בדבר נסיונו של המעוניין להשתתף במכרז וחשיבות המקום שבו מתנהלים עסקיו: "'סינון' מוקדם של המשתתפים הפוטנציאליים במכרז, איננה מהוה בהכרח אפליה, או פגיעה בעקרון השויון, ובלבד ש'סינון' זה נעשה בהסתמך על שיקולים ענייניים. 'סינון' ענייני כזה, איננו אלא הבחנה מותרת, המבוססת על שוני רלוונטי, ועל כן, נשמרת במסגרתה הזדמנות שוה למציעים שוים. כך לגבי 'תנאי סף' בדרך כלל, וכך גם לגבי 'תנאי סף' שעניינו 'מחיר מקסימום'... (עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים - אגף שומת מקרקעין, פ"ד נח(3), 293 , 305-304 (השופטת חיות); עע"מ 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די. אנד די. בטיחות בע"מ (לא פורסם), פסקה 14; בג"צ 624/06 רון-גל הסעות בע"מ ו-25 אחרות נ' שר החינוך (לא פורסם)). הנה כי כן, לשיטתו של כב' השופט רובינשטיין ובהסתמך על תקנה 6(ב) לתקנות חובת המכרזים, למקום בו מתנהלים עסקיו, חשיבות רבה ומדוע אם כן, תנאי ההעדפה בסעיף 13(א) המקנה עדיפות (מזערית) לתושבי המקום, העדפה פסולה היא? 54. דוגמא נוספת להעדפת תושבים מקומיים מצויה בצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים לעבודה) התשל"ז - 1977 וכך נאמר שם; "76. ועדת הבחינה תבדוק את התאמתו של המועמד מבחינת אישיותו ותכונותיו למילוי המשרה המוכרזת. 77(א) ההכרעה על קבלת מועמד למשרה מוכרזת תתקבל על בסיס השכלתו, הכשרתו והתאמתו של מועמד. (ב) עובד הרשות או מועמד אחר לא יופלה מסיבה כלשהי. (ג) על אף האמור בסעיף קטן (ב), תינתן בתנאים שווים עדיפות לתושבים המתגוררים בתחומה של הרשות המקומית הנוגעת בדבר" (ההדגשה שלי - א.ק.). הנה כי כן, באשר לקבלת עובדים לעבודה, תינתן עדיפות לתושבים מקומיים. באותה מידה ועל דרך של היקש, ניתן לקבוע שתינתן עדיפות מה לקבלן מקומי כתנאי לזכייתו במכרז. 55. עוד אדגיש, כי סופו של יום, מדובר בהעדפה קלת ערך יחסית 5% בסך הכל ל"טובת" המציע המקומי. אין מדובר בשיעור הנחה (או תוספת) בלתי סביר, ואין מדובר בשיעור כזה, המונע ממציעים אחרים שאינם תושבי האזור מלהשתתף במכרז. 56. שמעתי בקשב רב, את טענתו של ב"כ העותרת, בדבר הצורך בחיסכון של הקופה הציבורית, אלא שבענייננו, וכדבריו של ב"כ העותרת, מדובר בחיסכון של כ-260,000 ₪ בלבד. אינני חושב שסך כזה הוא אכן "כצעקתה" ויש בו פגיעה של ממש בקופה הציבורית. אמנם, מקובלנו, כי "דין פרוטה כדין מאה", אך עדיין, לצד הפגיעה המזערית הנ"ל בקופה הציבורית, יש רווח עצום של מתן הזדמנות לתעסוקה לתושבים רבים בתחומה של המשיבה. 57. משכך אפוא, העדפת תושב מקומי ובשיעור מתון, אין בה משום תנאי פסול במכרז, וסבורני כדעתו של כב' השופט ד"ר ביין שאכן בתנאי כשר ואפילו ל"מהדרין" מדובר. מובן מאליו, כי כל מקרה ייבדק לגופו ומקום בו יסתבר, כי ההעדפה לתושב מקומי "כסות עיניים" היא, אזי יכול שתנאי זה יפסל. כשם שיכול שבעיר גדולה, לא תהיה נפקות של ממש להעדפתו של תושב מקומי דווקא. בענייננו כאמור, מדובר במועצה אזורית השוכנת בצפון הארץ ובסמוך לעיירות פיתוח (כלשונן אז) כך, ששיקולי העדפה לקבלן מקומי, לצורך מתן הזדמנויות תעסוקה לתושבי המועצה והאזור, הינו בהחלט שיקול לגיטימי. 58. עוד אוסיף לעניין זה, כי בין כך ובין כך, מקובלת עלי העמדה אותה הביא השופט שפירא בעניין חשיבות עמדתו של היועץ המשפטי של הרשות וכפי שצוטטה על ידי בסעיף 37 לעיל. משכך אפוא, ולאור חזקת תקינות המעשה המנהלי והתערבות מצומצמת בשיקול הדעת המינהלי (לעיל בסעיף 37), הרי שאין מקום להתערב בשיקול דעת זה. המשפט העברי 59. מאחר שהוזכר כחוט השני הן בטיעוני הצדדים, הן באמור על ידי לעיל והן בפסקי הדין העוסקים בעניין, המושג של "עניי עירך קודמים", אבקש להידרש הן לעקרון זה, והן לעמדת המשפט העברי ככלל. 60. "עניי עירך קודמים" - מושג זה מופיע בתלמוד הבבלי ביחס לדין קדימה במתן צדקה, מקופת העיר, ובהקשר זה נקבע "עניי עירך קודמים", תלמוד בבלי, בבא-מציעא, דף ע"א עמוד א'. 61. אולם, פיתוח מאוחר של מושג זה, איננו מיוחס רק לעניים של ממש, אלא נעשה בו שימוש לצורך מתן לגיטימציה להעדפה כזו או, אחרת. בטרם אדרש לכך אבקש להפנות לכך שגם מתן פרנסה בגדר צדקה הוא, ואפילו בגדרה של צדקה מעולה, וכך נכתב במשנה תורה לרמב"ם הלכות מתנות - עניים פרק י' הלכה ח' וכדלהלן; "שמונה מעלות יש בצדקה, זו למעלה מזו:  מעלה גדולה שאין למעלה ממנה--זה המחזיק בידי ישראל שמך, ונותן לו מתנה או הלוואה, או עושה עימו שותפות, או ממציא לו מלאכה, כדי לחזק את ידו עד שלא יצטרך לברייות ולא ישאול; ועל זה נאמר "והחזקת בו, גר ותושב וחי עימך" (ויקרא כה, לה), כלומר החזק בו שלא ייפול ויצטרך" (ההדגשה שלי - א.ק.). הרציונאל בכך פשוט הוא, שכן עדיף ליתן אפשרות פרנסה לאדם ובכך לשקמו, מאשר ליתן לו צדקה ובכך להנציח את עוניו. משכך אפוא, מתן אפשרות תעסוקה ופרנסה לתושבי המשיבה 1, אף הוא בגדר צדקה ובהחלט ניתן לומר גם במקרה זה, כי ניתן לפעול על פי הכלל של "עניי עירך קודמים". 62. זאת ועוד, באשר לעצם האפשרות להעדיף את תושבי העיר, לעניין אפשרות פרנסה ותעסוקה, נאמר בתלמוד הבבלי, מסכת בבא-בתרא דף כ' עמוד ב' כך: "כופין בני מבואות זה את זה שלא להושיב ביניהן לא חייט ולא בורסקי ולא מלמד תינוקות ולא אחד מבני בעלי אומניות ולשכנו אינו כופיהו רשב"ג אומר אף לשכנו כופיהו אמר רב הונא בריה דרב יהושע פשיטא לי בר מתא אבר מתא אחריתי מצי מעכב ואי שייך בכרגא דהכא לא מצי מעכב". (ובתרגום חופשי לעברית של החלק האחרון - בן עיר אחת יכול למנוע מבן עיר אחרת לפתוח עסק מתחרה אלא אם כן בן העיר האחרת משלם אף הוא מיסים בעיר זו). הפרוש המעשי לאמור שם הוא, שרשאים בני עיר אחת למנוע מתושבי עיר אחרת, לפתוח חנות, או עסק מסחרי בתוך תחומי עיר, וזאת משום שיש ליתן עדיפות לבן העיר להתפרנס מבני עירו. במקביל, אפשרות המניעה לא קיימת כאשר מדובר בשני בעלי עסק, תושבי אותה עיר. לא מדובר אמנם בזכות אבסולוטית ויש להתחשב גם בטובת אנשי העיר, וראה לעניין זה מאמרה של השופטת תמר בזק-רפופורט "בא לשכונה בחור חדש" - סוגייה בדיני תחרות בראי המשפט העברי, פורסם בעלון השופטים לחודש נובמבר 2011. מתוך האמור שם אפנה לדברי הרמב"ן שצוטטו בהערת שוליים 14 שם וכדלהלן: "14. מאידך ראו גישת הרמב"ן על פיה כשמדובר במתחרה זר שיפגע בפרנסתו של בעל העסק הותיק, אין להתיר זאת, אפילו אם כרוך הדבר בפגיעה ביתרונות שעשוים בני המקום להפיק מהקמת העסק המתחרה (חידושי הרמב"ן, בבא בתרא כא, ב', אות יב)". עוד ראה לעניין הטעמים החברתיים שבאבחנה הנ"ל במאמרה הנ"ל של כב' השופטת בזק-רפופורט וכדלהלן: "טעמים שונים לאבחנה, בין מתחרה "זר" למתחרה מקומי. הטעם הבסיסי, אשר כלכלני שוק חופשי מובהקים עשויים לכאורה שלא לקבלו בעין טובה, הוא טעם חברתי שעניינו הגנה על פרנסתם הקיימת של בני המקום. הדוגלים בתחרות חופשית יטענו, כי טעם זה אינו יכול לעמוד, משום שבמחיר הגנת עסקם של בודדים, נדרשים בני המקום כולם לשאת במחירים גבוהים, וכך פועל טעם חברתי זה, למעשה, בכיוון אנטי חברתי. כמו כן, אם עיסוקו של אדם איננו יעיל, וניתן להציע לו מוצר מתחרה במחיר זול יותר, אפשר גם שאותו אדם אינו ממצה את יכולותיו בעיסוקו הנוכחי, כך שייתכן שגם מנקודת ראותו של בעל העסק הותיק, תחרות שתביא אותו לשינוי עיסוקו, תועל גם עימו ותאפשר לו לבטא את יכולותיו בצורה משופרת. אלא שהלכה למעשה, גם בשוק חופשי מובהק קיימת הגנה במידה כזו או אחרת על תוצרת מקומית, ובכך מתקיימת העדפה תחרותית של בני המקום על פני זרים. כך, במשפט הישראלי, כמקובל במדינות העולם, יבוא סחורות מחוצה לארץ נעשה תחת פיקוח; כמו כן, על יבוא מוצרים מסוימים מושת מכס; ואף קיימים מוצרים אסורים ביבוא, וזאת על מנת להגן על היצור המקומי ולהבטיח אספקה סדירה מקומית של מוצרים שונים, תחת הגנה מסויימת. אמנם המגמה היא למעט במגבלות מעין אלו, אך גם כיום, כשהחשיפה לתחרות היא רבה, קיימות מגבלות מסוג זה במשפטנו, כמו גם במשפטן של מדינות אחרות, שבסיס שיטתן העדפה של תחרות חופשית". 63. כך גם בעניין דומה אך לא זהה, ניתנת עדיפות לבני העיר, וראה לעניין זה בתלמוד הבבלי מסכת בבא מציעא דף ק"ח ע"ב. שם דובר על דין בר-מצרא (שאינו מענייננו כאן וכוונתו שכאשר אדם מוכר שדה, יש עדיפות לקונה שהוא בר-מצרא - ובעברית, בן גבולו, דהיינו לשדה הסמוכה לשדה הנמכרת). בהמשך שם דן התלמוד הבבלי ב"שכני העיר ושכני השדה - שכני העיר קודמים" ומסביר הרמב"ם במשנה תורה הלכות שכנים פרק י"ד הלכה ה' כך; "[ה] כל הרוצה למכור קרקע, ובאו שניים, כל אחד מהן אומר אני אקח בדמים אלו, ואין אחד מהן בעל המצר--אם היה האחד מיושבי העיר והאחד משכני השדה, בן העיר קודם ..." (ההדגשה שלי - א.ק.). הנה לנו אפוא שוב, עדיפות לתושבי העיר על פני אחרים. סוף דבר 64. על סמך כל האמור לעיל, דין העתירה להידחות, הן לגופה, שכן לא מצאתי שבתנאי פסול מדובר, והן על שום שהעותרת הייתה מודעת לתנאי זה, ואף על פי כן בחרה להשתתף במכרז. העתירה ועמה כמובן הבקשה לצו ביניים נדחות. העותרת תישא בהוצאות המשיבה בסך של 7,000 ₪. מכרזצו מניעה זמניתנאי סף במכרזצוויםצו מניעה