זוהי תביעתו של התובע אשר במסגרתה התבקש בית הדין לחייב את הנתבעת 1, מדינת ישראל - משרד הבריאות (להלן - הנתבעת 1 ו/או משרד הבריאות") וכן את הנתבעת 2, קופת חולים לאומית (להלן - הנתבעת 2" ו/או "הקופה"), בהוצאות השתלת כליה מן החי אשר ביצע התובע ביום 23/8/2002 בדרום אפריקה, וכן בהחזר שיעור "החסכון" אשר נגרם כתוצאה מביצוע ההשתלה. את תביעתו העמיד התובע ע"ס 1,000,000 ₪. 1. העובדות העיקריות - א. התובע, יליד 1942 מבוטח בקופה ובתכנית השב"ן "לאומית זהב" החל מיום 01/01/2002 . ב. במהלך שנת 2002 היה התובע במעקב עקב אי ספיקת כליות כרונית מתקדמת על רקע סכרת, כאשר ביום 19/3/2002 עבר ניתוח A.V. FISTULA לצורך דיאליזה עקב אי ספיקת הכליות הכרונית ממנה סבל. ג. במכתב מיום 04/7/2002 של ד"ר א. גרושקה מהמרכז הרפואי בני ציון בחיפה (נספח ב' לתצהיר התובע), נכתב כי "הוסבר לחולה שצריך להתחיל דיאליזה. לדבריו החודש נוסע לדרום אפריקה לקבל כליה". ד. התובע פנה לקופה בבקשה לאישור ניתוח השתלת כליה בחו"ל. ביום 29/7/2002 ניתנה תשובת הקופה לפיה הוחלט לדחות את הבקשה היות וההשתלה ניתנת לביצוע בארץ, אולם באם תתבצע ההשתלה בחו"ל, תשתתף הקופה במימון על פי התעריף הדיפרנציאלי בארץ, לאחר שיועברו לידה סיכום מחלה וקבלות מקוריות על תשלום לביה"ח בו בוצעה ההשתלה. ה. ביום 23/8/2002 עבר התובע השתלת כליה בדרום אפריקה מתורם חי, אשר בינו ובין התובע לא היתה היכרות מוקדמת. לטענת התובע בגין ביצוע ההשתלה שילם התובע לחברת תיווך סך של 98,650 $. ו. לאחר שובו של התובע ארצה נשלחו אליו על ידי הקופה מספר מכתבים המאשרים ביצוע החזר בסך של 80,130 ₪ בגין ההשתלה. מכתב מיום 14/10/2002 לפיו אושר לתובע החזר הוצאות כעלות ההשתלה בארץ בסך של 80,130 ₪ . לצורך קבלת סכום ההחזר התבקש התובע לשלוח חשבוניות מקוריות בגין הניתוח. מכתב מיום 8/12/2002 לפיו התובע אינו זכאי לקבל תשלום בגין ההשתלה לא מכוח חוק בריאות ממלכתי התשנ"ד-1984 (להלן - "חוק הבריאות") ולא מכח תקנון השב"ן, אולם לפנים משורת הדין אושר לו החזר הוצאות בסך של 80,130 ₪, כאשר המחאה תשלח אליו בימים הקרובים. ז. ביום 22/1/2003 נשלח לתובע מכתב נוסף הנוגע להחזר הכספים בגין ההשתלה. אולם בשונה מיתר המכתבים אשר נשלחו לתובע עד מועד זה, במכתב האחרון הודע לתובע כי הקופה לא תממן כל סכום הנוגע לביצוע ההשתלה וזאת מאחר ומבדיקה שנערכה התברר לקופה כי המסמכים שהוגשו אינם אותנטיים, וכי התובע לא עבר כלל את ההשתלה בבית החולים אשר לגביו הוצגו בפני הקפה מסמכים. עיקרי טענות הצדדים - 2. טענות התובע: א. על הנתבעות להשיב לו את הוצאותיו בגין ההשתלה ו/או לחילופין לפצותו בגובה הסכום אותו חסך לנתבעות בביצוע ההשתלה וזאת מכח חובתן על פי חוק הבריאות, תקנון השב"ן, חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט - 1979 וחוק יסוד כבוד האדם וחרותו. ב. עקב טיפולי הדיאליזה אשר היה עליו לעבור, החליט להכנס לרשימת הממתינים להשתלת כליה, אולם רופאיו בבית החולים רמב"ם בחיפה סרבו לאשר את מועמדותו לביצוע השתלה וזאת לאור העובדה שעבר שני אירועים מוחיים. רופאיו אף לא הסכימו לבצע השתלת כליה שמקורה בקבלת תרומה מבני משפחתו, וזאת לאור העובדה שבמשפחת התובע היסטוריה רפואית של מחלת הסכרת ממנה סובל גם התובע עצמו. בנסיבות אלה, טען התובע, אפסו סיכויו לבצע ניתוח השתלת כליה בארץ, מצבו הפיזי והנפשי התדרדרו ביותר, ועל כן הוחלט על ידו לפנות לחו"ל לשם ביצוע ההשתלה . ג. לא היה כל שירות בריאות חלופי רלבנטי להחזיקו באיכות חיים כזו הנגזרת מהתחייבות הנתבעות על פי דין. ד. דין התביעה להתקבל מכח חוק הבריאות וכן מכוחן של תקנות ביטוח בריאות ממלכתי (שירותי בריאות במדינות חוץ) , התשנ"א - 1955 (להלן - "תקנות חו"ל"), אשר נחקקו לאור ס' 11 לחוק הבריאות. ה. הנתבעות חייבות לפצות אותו בגין הוצאות ההשתלה בהתאם להוראות ההסכם לשירותי בריאות נוספים לחברי קופ"ח לאומי במסלול "לאומית ועוד" בו היה חבר - הסכם השב"ן, וזאת מאחר ובהתאם למצבו הרפואי והעובדה שהרופאים סרבו לבצע את ההשתלה בארץ, הוא מתאים להגדרות פרק ה' להסכם השב"ן. ו. על פי "תקנות ביטוח בריאות ממלכתי (ניכוי עלות מחלות קשות), תשנ"ה-1995, מעבירה הנתבעת 1 אל הנתבעת 2 בגין כל חבר הרשום בה והנזקק לטיפולי דיאליזה סכום כסף נוסף ובמיוחד למטרה זו (סכום זה עמד לטענת התובע נכון לחודש 04/00 ע"ס של 230,000 ₪). תשלומו של סכום זה נפסק מייד עם ביצוע ההשתלה והוא נחסך כולו בידי הנתבעות ו/או מי מהן. עם ביצוע ההשתלה במימונו העצמי של התובע חסך התובע לנתבעות לא רק את עלות טיפול הדיאליזה אלא אף את עלות ביצוע השתלה בארץ. כל טיפול רפואי לו זכאי התובע בעקבות ההשתלה אינו עניין לכאן, טוען התובע, הואיל והוא ניתן כמתחייב על פי חוק ולחילופין הוא נמוך כמה מונים מן הסכום הנחסך. בנוסף, נחסך מן הנתבעות מימון הזכויות השונות להן היה זכאי כגון קצבת נכות, פטור ממס, הנחה בארנונה, שירותי קהילה מיוחדים וכו'. סך כל החסכון שבידי הנתבעות כתוצאה ישירה מההשתלה אותה ביצע התובע על חשבונו מגיע ל-500,000 ₪ מידי שנה בשנה. ז. ההחלטה השרירותית של הנתבעות שלא לאפשר לו לבצע את ההשתלה בחו"ל על אף שבארץ הרופאים לא היו מוכנים לבצע את ההשתלה, יש בה גזירה לפיה עליו לחיות עד סוף חיו כשהוא מטופל בטיפולי דיאליזה הפוגעים באיכות חייו ובכבודו, ובכך פגעו הנתבעות בזכותו לחיים בכבוד בהתאם להוראות ס' 4 לחוק יסוד כבוד האדם וחרותו. ח. הנתבעות התרשלו במילוי תפקידן וחובתן כלפיו כרשום אצל הנתבעת 2, בכך שנכשלו מלאפשר לו לעבור את ההשתלה בארץ ואף כשלו מלספק לו איבר להשתלה כפי שנזקק לו וכפי שחייב וזכאי היה לקבל מכוח כל דין. ט. כתוצאה מהדחייה השרירותית של דרישותיו להשתתפות בהוצאות ההשתלה נגרמה לו עגמת נפשר ומתחים רבים. י. בעקבות בקשה לתיקון כתב התביעה שהתקבלה ביום 03/09/2006, הוסיף התובע וטען כי הנתבעות מפלות אותו לרעה לעומת מטופלים אחרים, שכן הנתבעות שולחות חולים לביצוע השתלות אברים מסחריות בחו"ל (השתלות שנעשות בדרך של סחר באיברים), ובכלל זה השתלות כליה, תוך שהן נושאות באופן מלא במימון ההשתלות. יא. בעקבות פסק הדין שניתן ביום 29.8.10 בבג"ץ 3848/09 ניצן בן ציון נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' הגיש התובע תוספת לסיכומיו. לטענתו נקבע כי אין לקבל את הטענה שהשתלות כליה הן טיפול הניתן בארץ (זאת לאור המחסור באיברים ומצבו הפרטני של כל חולה) ואין לקבל את הטענה שדיאליזה מהווה טיפול מחליף להשתלת כליה. בסיכומיו המשלימים ביקש התובע להסתמך גם על ע"ע 205/08 שירותי בריאות כללית נ' אילן טיירו. 3. טענות הנתבעת 1 - משרד הבריאות - א. מדובר בתביעה מוקדמת, מאחר ועל התובע היה להגיש ערר ולמצות את ההליך הקבוע בהתאם לתקנה 4 לתקנות חו"ל. ב. חוק הבריאות מקנה זכאות לקבלת שירותי בריאות הכלולים בסל הבריאות, בישראל. במקרים חריגים, ובהתקיים תנאים מצטברים, קיימת זכאות לקבלת שירות רפואי בחו"ל מכח תקנות חו"ל. ג. מנסיבות המקרה ניתן ללמוד כי האיבר שהושתל הושג בסחר אברים. הגם שסוגיית סחר האברים אינה נזכרת בחוק ובתקנות, לועדת הערר סמכות אינהרנטית שאינה טעונה ציון מפורש לדחות ערר מקום שעולה מן החומר כי הפעולה נעשתה בדרך של סחר אברים, דבר הנוגד נורמות אתיות ומשפטיות בעולם הנאור. גם בישראל פועלת מערכת הבריאות על יסוד המוסכמה הבינלאומית בדבר איסור סחר אברים (חוזר מספר 2/97) . בנסיבות אלה מן הראוי לדחות את התביעה כבר מן הטעם כי הפעולה כרוכה בסחר אברים. ד. יש לדחות את טענת "החסכון" אשר נגרם למדינה כביכול בגין ביצוע ההשתלה, הן לגופה והן מאחר ולבית הדין אין סמכות לדון בה לאור ס' 54 לחוק הבריאות. בנוסף, לבית הדין אין כלל סמכות לדון בעילות כספיות כלפי המדינה. מעבר לשאלת הסמכות העניינית, לתובע אין זכות שבדין לפיצוי כמבוקש על ידו. פעולה של מבוטח שתוצאתה מייתרת את הצורך בשירותים רפואיים עתידיים אינה מקנה זכות לקבל את "תמורתם" של השירותים לא מקופת החולים ודאי שלא מן המדינה. בג"ץ 3848/09 לא עסק כלל בשאלת סחר איברים. יתירה מכך עניינו בחובת קופות החולים כספקיות שירות של המוסד לביטוח לאומי במתן טיפול רפואי לנפגעי עבודה. 4. טענות הנתבעת 2 - קופת חולים לאומית - א. דין התביעה להמחק ו/או להדחות על הסף, בשל חוסר סמכות עניינית לדון בטענת "החסכון" המהווה תביעה נזיקית, כי התביעה נעדרת עילה וכן כי מדובר בתביעה מוקדמת היות והתובע לא הגיש ערר מכח תקנות חו"ל ומשכך לא מיצה את ההליכים. ב. כל הטענות הרפואיות דינן להמחק על הסף, מאחר והתובע לא צרף לתביעתו חוות דעת רפואית לתמיכה בטענותיו. ג. אישור הקופה להחזר בגובה עלות ההשתלה ניתן לפנים משורת הדין ובתנאי שהתובע ימציא קבלות מקוריות בגין הניתוח שביצע. לאחר קבלת המסמכים התבצעה בדיקה שהעלתה כי המסמכים אינם אותנטיים. הדרישה להמציא קבלות מקוריות נובעות מהעובדה שהקופה מנסה למגר את תופעת הסחר באבים, שכן, בתי חולים מסודרים שנותנים קבלות מקוריות אינם מבצעים ניתוחים בדרך של סחר אברים. ד. בעקבות קבלת המסמכים מהתובע פנתה הקופה למשרד חקירות פרטי. על פי ממצאי דו"ח החקירה שבוצעה, הקבלה שהוגשה מזוייפת, התברר כי בית החולים נוהג לגבות עבור השתלה כליה סכום של 30 - 35 אלף דולר ארה"ב בלבד, והתובע כלל לא עבר השתלה בבית החולים אשר הפיק לכאורה את הקבלה. לאור ממצאים אלה השתנתה תשובת הקופה והודע לתובע כי הקופה לא תוכל להיות שותפה במהלך כזה ולא תממן כל סכום הנוגע לביצוע ההשתלה. ה. חוק הבריאות מקנה זכאות לקבלת שירותי בריאות הכלולים בסל הבריאות, בישראל. במקרים חריגים, ובהתקיים תנאים מצטברים, קיימת זכאות לקבלת שירות רפואי בחו"ל וזאת מכוח תקנות חו"ל. התובע לא עמד בדרישות החוק, ההשתלה יכולה היתה להתבצע בארץ וכן לא נשקפה לתובע סכנת חיים. ו. לתובע לא היתה זכאות על פי חוזה שירותי הבריאות הנוספים. התובע עמית בתכנית השב"ן החל מיום 01/01/2002 ואת ההשתלה ביצע ביום 23/08/2002. בפרק ה' להסכם השב"ן אשר עוסק בהשתלות בחו"ל קיימת תקופת אכשרה בת 12 חודשים ולכן התובע לא זכאי לקבלת הטבה מתכנית השב"ן, היות והניתוח בוצע במהלך תקופת האכשרה. גם אם התובע היה משלים את תקופת האכשרה עדיין לא היתה קמה לתובע זכאות מכח תכנית השב"ן, בשל העובדה כי התובע אינו מקיים את הדרישות של פרק ה' בדבר זכאות לביצוע ההשתלה בחו"ל. ז. מנסיבות המקרה ניתן ללמוד שהאיבר שהושתל בגופו של הנתבע הושג ככל הנראה בסחר אברים. התובע פנה ושילם ישירות למתווך. סחר אברים נחשב לפעולה הנוגדת נורמות אתיות ומשפטיות בעולם הנאור. ח. לאחר תיקון כתב התביעה, במסגרת כתב ההגנה המתוקן אשר הוגש על ידה, טענה הקופה כי במקרים מסוימים אשר עונים לקריטריונים המנויים בחוק ו/או בהסכם השב"ן, לרבות ובעיקר במקרים של הצלת חיים, מחובתה של הקופה להעביר את המבוטח לקבלת טיפול רפואי (השתלה) בחו"ל והמימון נעשה על פי רוב ישירות לבית החולים. הקופה דוחה את טענות התובע ביחס להפליה, מדובר בטענה הנטענת בעלמא ללא כל בסיס עובדתי. 5. ועדת הערר מכח תקנות חו"ל - א. בדיון המוקדם הראשון אשר התקיים ביום 17/4/2005, ולאור טענת הנתבעות לפיה מדובר בתביעה מוקדמת, שכן התובע לא מיצה הליכים על פי הקבוע בתקנה 4 לתקנות חו"ל, ניתנה החלטה לפיה התובע יגישו ערר לועדת הערר למימון שירות רפואי בחו"ל בהתאם לתקנות חו"ל, במשרד הבריאות (להלן - "ועדת הערר"). ב. בעקבות ההחלטה הגיש התובע ערר לועדת הערר, אולם ביום 01/09/2005 הודיע ד"ר יצחק ברלוביץ, המשנה למנכ"ל משרד הבריאות וראש מינהל הרפואה, לב"כ התובע כי על אף פניה אשר נעשתה אל התובע, לא התקבל ממנו מידע בדבר זהותו של התורם, לרבות אזרחותו, ואישורים מתאימים של המרכז המשתיל, וכי אי מסירת המידע מעורר חשש כי הפעולה בוצעה תוך "סחר באיברים". בנסיבות אלה, וכל עוד לא יועבר מלוא החומר המבוקש לא יועבר הטיפול לועדת הערר. ג. בעקבות מכתב זה של ד"ר ברלוביץ הודיע ב"כ התובע לבית הדין ביום 18/09/2005, כי אין התובע יכול להשיב על השאלות הנ"ל, ומשכך יש לראות בתשובתו של ד"ר ברלוביץ דחייה של הערר, ובית הדין התבקש לקבוע מועד לדיון בתביעה. ד. ההליכים בתיק נמשכו, וביום 28/2/2007 הודיעה הנתבעת 1 לבית הדין כי הגם שעמדת המדינה היתה כי משלא העביר התובע למשרד הבריאות את מלוא הנתונים אשר הצגתם נדרשה לא ניתן היה להעביר את הטיפול בעניינו לועדת הערר, ביום 25/01/2007 ניתן פס"ד בע"ע 426/06 מדינת ישראל - משרד הבריאות נ' דפנה שאול, בו נקבע כי השאלה האם הטיפול נשוא הערר מבוצע תוך סחר באברים אמורה לידון על ידי ועדת הערר עצמה, כשהיא פועלת ומונחית על פי חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מס' 07/06 - מימון השתלות אברים במדינות חוץ. לאור האמור לעיל, הודיעה הנתבעת כי יועבר הערר נשוא התובענה שבכותרת לדיון בועדת הערר. ה. ביום 14/3/2007 ניתנה החלטה לפיה יועבר העניין לועדת הערר אשר תדון בערר לגופו, בהתאם להודעת המדינה. ו. ביום 20/07/2008 התקבלה החלטת ועדת הערר בעניינו של התובע, אשר דחתה את הפניה, וזו לשונה: "חברי הועדה עיינו בקפידה ובכל כובד הראש בשלל המסמכים שסופקו כאסופה שקיבלנו לידינו. חברי הועדה תמימי דעים ונחרצים בדעתם שמדובר במקרה ברור של סחר באברים, ללא שהיתה כל עילה הקשורה לדחיפות כלשהי. על פי הנחיות הלשכה המשפטית של משרד הבריאות, ועל פי צו מצפוננו והערכים שבהם אנו מאמינים אנו דוחים את הערר של מר X למימון השתלת הכליה בחו"ל". ז. בתקנות חו"ל לא נקבעה זכות ערעור על החלטות ועדת הערר. עם זאת, כפופות ההחלטות לביקורת שיפוטית של בתי הדין לעבודה המכוונת להיבטים המשפטיים של עבודת הועדה. ח. בפסיקה קיימת מחלוקת אם ועדות החריגים השונות הם גוף מעין שיפוטי אם לאו (עע (ארצי) 205/08 שירותי בריאות כללית נ' אילן טיירו ז"ל, פורסם ביום 9.11.09) אלא שכך או כך מידת התערבותו של בית הדין בהחלטותיהן היא מוגבלת, בדומה להתערבות בהחלטות של ועדות רפואיות הפועלות מכח חוק הביטוח הלאומי. ט. בסיכומיו, טען התובע כי הדיון בועדת הערר היה שטחי ביותר, והסתמך על חוזר מנכ"ל שלא היה בתוקף במועד הרלבנטי לתביעה. השיקולים אשר הנחו את ועדת הערר היו צריכים להיות שיקולים שהיו בתוקפם בעת ביצוע ההשתלה, ובנוסף, הועדה לא ניהלה פרוטוקולים ולא ניתנה התייחסות פרטנית לטענות התובע. י. הנתבעת 1 טענה בסיכומיה כי בנסיבות בהן מודה התובע שהפעולה בוצעה תוך סחר באברים לא יכולה היתה ועדת הערר להגיע לתוצאה שונה מזאת אליה הגיעה בהחלטתה. כמו כן, לתובע ניתנה אפשרות להציג כל טענה בפני ועדת הערר במסגרת שימוע בכתב, ולא נפל בהחלטה כל פגם. יא. הגם שככלל, ובהתאם לפסיקה, לא ישים בית הדין את שיקול דעתו במקום שיקול דעתה הרפואי של ועדת הערר,אלא יבחן את תקינות ההחלטה על פי כללי המשפט המנהלי, במקרה דנן התהפכו היוצרות קמעה. התביעה דנן לא התמצתה בתקיפה מנהלית כנדרש, וזאת מאחר והוגשה בטרם שניתנה החלטת ועדת הערר, ובעיקר מאחר וגם לאחר שניתנה החלטת בית הדין בראשית ההליך כי הנושא יועבר למיצוי הליכים בפני ועדת הערר, סרב משרד הבריאות להעביר את הדיון בערר לועדת הערר, עקב הימנעות התובע מלהעביר פרטים אודות התורם. משכך, ומאחר וכתב התביעה לא תוקן, טענות אלה אינן מופיעות בכתב התביעה. בנסיבות אלה המשיך הדיון בתביעה זו כסדרו, ונשמעו עדי התובע כולם עוד בטרם שניתנה החלטת ועדת הערר. יב. לאור כל האמור לעיל, מאחר והתביעה החלה להישמע לגופה עוד בטרם מתן החלטת ועדת הערר ולאור הנסיבות יוצאות הדופן של מקרה זה, אדון בה כחריג, כבתביעה רגילה. יחד עם זאת, אציין כי לא מצאתי כל פגם משפטי בהחלטת ועדת הערר. להחלטת ועדת הערר ינתן משקל בדיון בבחינת העילות האחרות. 6. דיון והכרעה - מטעם התובע הוגשו תצהירי עדות ראשית של התובע, של אשתו גב' סימה X, של מר דוד ויצמן - אחיה של אשת התובע ושל מר יעקב דרעי - חמו של מר דוד ויצמן. התובע ורעייתו נחקרו על תצהיריהם. מטעם הנתבעת 2 הוגשו תצהיריהם של ד"ר אריה גרובר - מנהל מחלקת אשפוז ושירותים אמבולטוריים, ומי שמטפל אצל הנתבעת 2 החל מ-08/2008 בתחום ההשתלות בחו"ל. מר גרובר נחקר על תצהירו. מטעם המדינה לא הוגשו תצהירי עדות ראשית ולא זומנו עדים. 7. בטרם שנפנה לדיון והכרעה בעילות התביעה, נבהיר אך זאת. בלב ליבה של התביעה ניצבת שאלת הסחר באברים והעובדה כי במועד ביצוע ההשתלה טרם הוצא חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מס' 07/06 בעניין "מימון השתלות אברים במדינות חוץ" , אשר פורסם ביום 13/03/2006 (להלן - "החוזר"), וכי טרם נחקק חוק השתלת אברים, תשס"ח - 2008 (להלן - "חוק השתלת אברים"), אשר נכנס לתוקף ביום 01/05/2008. 8. טוען התובע בסיכומיו כי התביעה דנן מזמנת לבית הדין אפשרות להשפיע באופן מהותי על החולים, אשר לדאבון לב לקו בגופם ונזקקו לבצע השתלת כליה עקב אי ספיקת כליות סופנית. חולים אלה, כך טוען התובע, הפונים לרשויות בבקשה לבצע השתלת כליה בחו"ל נתקלים בתגובות "מתחסדות, צבועות ואטומות" מצד הרשויות הרפואיות אשר מונעות מאינטרסים כלכליים, ובצר להם נאלצים לפנות לאפיקים חלופיים, פרטיים, ונושאים מכיסם במימון ההשתלה. חוק השתלת אברים, מוסיף התובע, מנסה לסתום את הגולל על זכות החולה לקבל השתלה מן החי בחו"ל. 9. מנגד, טוענות הנתבעות בסיכומים מטעמן, כי עניינו של התיק בשאלה יחידה והיא האם ניתן להכשיר קבלת איבר תוך סחר באברים ולחייב את הקופה במימון פעולה הכרוכה בסחר אברים. שכן, ומאחר ובמקרה דנן התובע אינו מכחיש שמדובר בהשתלת איבר בדרך של סחר באברים, קבלת התביעה פירושה אישור בית הדין למסחר באברים. 10. אכן, השאלה המרכזית העומדת לדיון היא שאלת חיובה של הנתבעת 2 במימון השתלה אשר נעשתה בדרך של סחר אברים עובר למועד חקיקת חוק השתלות אברים, פרסום החוזר ופסיקת בית המשפט העליון בעניין תוקפו של החוזר (בג"צ 5413/07 פלונית נ' מ"י ואח', פס"ד מיום 16/09/2007, להלן - "בג"צ פלונית"). התובע אינו מכחיש כי ההשתלה נעשתה בדרך של סחר אברים (ס' 27 לסיכומיו), מה גם שבנסיבות המקרה כפי שנשמעו בפניי אין בכך ספק אמיתי, אולם טוען כי הדבר היה חוקי במועד הרלבנטי שכן לא היו אז כל מגבלות על כך בארץ, לא בחוזר מנכ"ל, לא בחקיקה ולא בפסיקה. 11. כבר כעת נקדים ונאמר כי התשובה על כך היא שעם כל האהדה וההבנה למצבם של החולים ככלל, ולמצבו של התובע אשר תביעתו נשמעה בפני בפרט, לא ניתן לחייב את קופת החולים לשאת במימון השתלה אשר נעשתה בדרך של סחר אברים, וזאת מאחר והדבר נוגד את תקנת הציבור. על כך נפרט בהרחבה בהמשך פסק דין זה, אולם מצאנו לנכון להתייחס לטענות הנוספות של התובע על אף שכאמור דין התביעה להדחות ולו מטעם זה בלבד. תקנות חו"ל - 12. חוק הבריאות, המהווה את הבסיס לזכויות מבוטחי הקופות לקבלת שירותי בריאות מקנה למבוטחים את הזכות לקבלת שירותי הבריאות הכלולים בסל שירותי הבריאות, בישראל. בס' 3 (ד) לחוק הבריאות, תחת הכותבת "הזכות לשירותי בריאות", נקבע כי: "שירותי הבריאות הכלולים בסל שירותי הבריאות יינתנו בישראל, לפי שיקול דעת רפואי, באיכות סבירה, בתוך זמן סביר ובמרחק סביר ממקום מגורי המבוטח, והכל במסגרת מקורות המימון העומדים לרשות קופות החולים לפי סעיף 13". 13. חריג לכלל זה מצוי בס' 11 לחוק הבריאות, לפיו רשאי שר הבריאות לקבוע כי שירות בריאות מסוים יכול שינתן במדינת חוץ. כך, בסעיף 11 לחוק ביטוח בריאות נקבע כי שר הבריאות רשאי לקבוע כי שירות בריאות מסוים הכלול בסל שירותי הבריאות יכול שיינתן במדינת חוץ, בהתקיים נסיבות רפואיות מיוחדות, וכן רשאי הוא לקבוע את התנאים והנהלים לכך ואת שיעור ההשתתפות הכספית של המבוטח בעד השירות. 14. מכח הוראה זו בחוק, התקין שר הבריאות את תקנות חו"ל נשוא דיוננו. בתקנות חו"ל נקבעו הקריטריונים, התנאים והנסיבות אשר בהתקיימם זכאי מבוטח לקבל שירות רפואי במדינת חוץ. תקנה 2 לתקנות חו"ל, אשר כותרתה "שירותי בריאות שיכול שיינתנו במדינות חוץ" קובעת: "שירותי הבריאות למבוטח מתוך סל שירותי הבריאות שיכול שיינתנו במדינת חוץ הם בדיקה, אבחון, טיפול וניתוח בתחומים אלה: (1) מערכת העצבים והמוח; (2) מחלות לב וכלי דם ; (3) שאתות (גידולים) ; (4) השתלת אברים ; (5) מומים מולדים ; תקנה 3 לתקנות חו"ל, אשר כותרתה "נסיבות רפואיות למתן שירותים במדינת חוץ", קובעת: "(א) שירותי בריאות כאמור בתקנה 2 יינתנו אם ראתה קופת חולים כי מתקיימים שני אלה: (1) המבוטח אינו יכול לקבל בישראל את שירות הבריאות או שירות בריאות חלופי; (2) למבוטח נשקפת סכנת אבדן חיים אם לא יקבל את שירות הבריאות המסוים. (ב) על אף האמור בתקנות משנה (א), יכול ששירות הבריאות ינתן במדינת חוץ אם ראתה קופת חולים כי קיימת נסיבה רפואית חריגה". 15. תקנה 3 (א) לתקנות חו"ל קובעת איפוא שני תנאים מצטברים האחד, כי "המבוטח אינו יכול לקבל בישראל את שירות הבריאות" או "שירות בריאות חלופי", והשני כי "למבוטח נשקפת סכנת אבדן חיים אם לא יקבל את שירותי הבריאות המסוים". נקדים ונאמר כי מדובר בתנאים רפואיים אשר על התובע להוכיח את התקיימותם באמצעות מסמכים רפואיים ו/או חוות דעת רפואית ו/או עדות איש מקצוע בתחום הרלבנטי וכיוצ"ב. לא בכדי נקבע בתקנה 1 לתקנות חו"ל כי הרכב ועדת הערר הדנה במקרים בהם דחתה הקופה בקשת מבוטח לקבל שירות במדינת חוץ ואשר תפקידה לקבוע האם התקיימו התנאים המפורטים בתקנות הינו שלושה רופאים העוסקים בתחום הנדון. (תקנה 1 לתקנות חו"ל). התובע טוען כי לא ניתן היה לבצע את ההשתלה בישראל, שכן בקשתו להצטרף לרשימת הממתינים להשתלה נדחתה על ידי הרופאים והצוות הרפואי בבית החולים רמב"ם לאחר שנאמר לו שהוא מצוי ברמת סיכון גבוהה, וכן לא היה באפשרות ילדיו לתרום לו כליה בשל היסטוריה משפחתית של מחלת הסכרת. 16. לאחרונה ניתן על ידי בית המשפט העליון פסק דין בנושא הפרשנות הראויה של התנאים המצטברים שבתקנה 3 הנ"ל בקשר עם השתלת כליה. (בג"ץ 3848/09 ניצן בן ציון נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פורסם ביום 29.8.10, להלן: "בג"צ ניצן"). בבג"צ ניצן מדובר היה בנפגע עבודה אשר עבר השתלת כליה מן המת בישראל בשנת 1994 ובשנת 99 כשלה הכליה המושתלת והוא נזקק שוב לטיפול דיאליזה. מר ניצן נרשם לרשימת המתנה להשתלת כליה שניה מן המת והגיש בקשה לקבלת תרומת כליה מן החי. בקשתו נדחתה על ידי הועדה לאישור השתלות. בחודש יולי 2000 הושתלה במר ניצן כליה מן החי בבית חולים אוניברסיטאי בניו-יורק. הקופה אישרה החזר מכח שירותי בריאות מגן כסף על סכום מסוים והתביעה הוגשה נגד הקופה והמל"ל בגין ההפרש בין סכום הניתוח בפועל לסכום שהוחזר וכך נאמר: "לענין התנאי הראשון נקבע על ידי בית הדין כי השתלות כליה מבוצעות זה שנים מספר בישראל ולפיכך לא מתקיים התנאי כי לא ניתן לקבל את שירותי הבריאות בישראל. לטעמי לא די בכך ששירות הבריאות ניתן באופן עקרוני בישראל כדי להגיע למסקנה כי ניתן לקבלו בישראל, מקום בו שירות הבריאות לא נגיש למטופל הספציפי אם מפאת מצבו הרפואי הפרטני ואם בשל אי זמינות שירות הבריאות. לדידי יש לפרש את התקנה תוך בחינת נתוני אמת באשר למצב השתלות הכליה בישראל ועל רקע מצבו הקונקרטי של המבוטח. כמה השתלות כליה נערכות בישראל בשנה? מה תור הממתינים להשתלת כליה מן המת או מן החי? מה סדרי העדיפויות להשתלת כליה בקרב המועמדים להשתלה? מה הסיכוי של המבוטח הספציפי להשתלת כליה תוך השנים הקרובות? וכיוצא באלה שאלות". אשר לתנאי של "סכנת אבדן חיים" נקבע כי די בסכנה לאבדן חיים ולאו דווקא סכנה מידית לאבדן חיים. לגופו של ענין נקבע כי פסק דינו של בית הדין האזורי והארצי נעדר תשתית עובדתית - רפואית ולא ניתן היה לקבל את העתירה ולפיכך הוחזר הדיון לבית הדין האזורי לשמוע ראיות. ענין זה שונה מענינו. התובע לא הביא כל ראיה כי בקשתו להצטרף לרשימת הממתינים נדחתה ולא הובאה כל ראיה כי נדחה על ידי רופא כלשהו מהטעמים הנטענים על ידיו. (פרוטוקול מיום 8.11.07 עמ' 13 ש' 10-13). יתירה מכך כבר בחודש 7/02 נרשם ע"י ד"ר גרושקה (נספח ב' לתצהיר התובע) כי התובע צריך להתחיל בדיאליזה, ונרשם כי לתובע סידורי נסיעה להשתלה בחו"ל. התובע אף לא פנה להירשם בהרשמת המתנה בארץ. נסיון התובע לתמוך טענתו בדבר דחיית בקשתו להשתלה במסמך של המרכז הלאומי להשתלות מיום 25/12/2005 הממוען לד"ר ברלוביץ ממשרד הבריאות (נספח ג' לתצהיר התובע) וכלל לא נשלח לתובע, אינו ברור. שכן, מדובר במכתב שנכתב כשלוש שנים לאחר ביצוע ההשתלה ומהאמור בו ברור כי מדובר באישור לפיו החולה אינו רשום באותה עת במרכז ולא באינדיקציה לנכונות ו/או אי נכונות המרכז לרשום אותו במועד הרלבנטי לתביעה (עובר לביצוע ההשתלה). משהתנאי הראשון של העדר אפשרות לקבל את הטיפול בישראל לא הוכח, אין לנו להזדקק לתנאי השני של סכנת אבדן חיים. זאת ועוד, וזה העיקר, אין ללמוד מבג"צ ניצן לעניינו שכן שם לא עלתה כלל שאלת הסחר באיברים ולא היתה בו בפסק-הדין כל סטיה מעקרונות קודמים בענין זה, אליהם אתייחס בהמשך. תכנית השב"ן: 17. אין מחלוקת כי התובע היה חבר בתכנית השב"ן החל מיום 01/01/2002, וכי בתכנית כלול פרק המזכה, בהתקיים תנאי התכנית, בביצוע "השתלות ניתוחים וטיפולים בחו"ל כולל ניתוחים שאינם מאושרים על פי חוק הבריאות". 18. לטענת הנתבעת 2 התובע אינו זכאי לזכויות הנכללות בתכנית וזאת הן מאחר ולא מילא אחר דרישות תקופת האכשרה והן מאחר והתובע לא קיים את ארבעת התנאים המצטברים לקיומו של מקרה מזכה הקבועים בפרק העוסק בהשתלות בחו"ל. באשר לתקופת האכשרה הרי שזו עומדת על 12 חודשים ואילו התובע ביצע את ההשתלה ביום 23/08/2002 בטרם השלמת התקופה, ובאשר לתנאי התכנית, אחד התנאים קובע כי "הגורם המאשר בקופה אישר את ביצוע השתלת הכליה בחו"ל", לכן, ומאחר והתובע מודה במפורש כי הקופה דחתה את בקשתו לביצוע ההשתלה בחו"ל, וכי נסע על דעת עצמו, אין מקום כלל להמשיך ולדון ביתר תנאי התכנית. 19. התובע טוען כי הינו זכאי למימון ההשתלה מכח תכנית השב"ן, בשל מספר טעמים. א. התובע אינו מחוייב לתקופת אכשרה: אמנם תקופת האכשרה שנקבעה בפרק זה עומדת על 12 חודשים, אולם ס' 2.8 להוראות השב"ן קובע כי עמית שהצטרף לקופ"ח והיה חבר בתכנית לשירותי בריאות נוספים אחרת, בטרם מועד הצטרפותו לקופ"ח, יהיה זכאי לפטור מתקופת האכשרה ובלבד שהצטרף לשב"ן תוך שלושה חודשים ממועד הצטרפותו לקופה. התובע טוען כי על פי אישור קופ"ח כללית בה היה חבר לפני המעבר לנתבעת 2 (מסמך מ-05/02 - צורף כנספח יא' לתצהיר התובע) סיים התובע את חברותו בתכנית השב"ן "כללית מושלם" ביום 28/12/2001 והצטרף לנתבעת 2 ולתכנית השב"ן שלה ביום 01/01/2002. מכאן, שהן הרצף בין הביטוחים והן הדרישה להצטרפות סמוכה התקיימו במלואן. ב. הגם שתכנית השב"ן מחריגה השתלה המבוצעת מחמת "תור", עניינו של התובע אינו "תור ארוך" שכן מלכתחילה לא צורף התובע לרשימת הממתינים להשתלה היות והובהר לו על ידי רופאיו כי לא יוכנס לרשימת הממתינים עקב מצבו הרפואי. 20. התובע לא עמד בנטל להוכיח את זכאותו מכח תכנית השב"ן. הטענות בענין תקופת האכשרה הינן טענות עובדתיות. על מנת לעמוד בתנאים הקבועים בס' 2.8 לתכנית השב"ן, ולהנות מפטור מתקופת האכשרה נדרש התובע להוכיח כי היה חבר בתכנית שב"ן אחרת בקופה הנעברת בטרם המעבר וכן כי הצטרף לשב"ן בתוך שלושה חודשים ממועד הצטרפותו לקופה. באשר לתנאי השני, הרי שלגביו אין מחלוקת. התובע חבר בנתבעת 2 ומבוטח בתכנית השב"ן אצלה החל מיום 01/01/2002, כלומר בין מועד ההצטרפות לקופה לבין מועד ההצטרפות לתוכנית השב"ן לא חלפו מעל שלושה חודשים. באשר לתנאי הראשון, הרי שעל התובע היה להוכיח כי היה חבר בתכנית השב"ן של הקופה הנעברת. אולם, עיון במסמך אשר המציא התובע להוכחת טענתו בעניין זה (מסמך מ-05/02 - צורף כנספח יא' לתצהיר התובע) מגלה כי מדובר באישור "תנועות ביטוח" בשירותי בריאות כללית לא של התובע. שם המבוטח לגביו ניתן האישור הוא: יהודה X, ומס' ת.ז. שלו הוא: 4-X, בעוד שהתובע בעניינינו שמו כאמור: יעקב X, ומס' ת.ז. שלו הינו X . משהתובע לא עמד בתנאי זה אין לנו צורך להכריע באשר לתנאים הנוספים. הפליה - 21. ביום 25/6/2006 הגיש התובע בקשה לתיקון כתב התביעה, אשר עניינה הוספת עילה נוספת לכתב התביעה - עילת הפליה . הבקשה התקבלה. 22. התובע ורעייתו אישרו בחקירתם הנגדית, כי אין ברשותם אף לא שם אחד של מבוטח הקופה אשר קיבל כביכול מימון מלא מהנתבעת 2 לביצוע השתלת כליה "מסחרית" בחו"ל. בעמ' 11, ש' 16-20 לפרוטוקול הדיון מיום 08/11/2007 נאמרו בעניין זה על ידי אשת התובע בעת חקירתה בפניי הדברים הבאים: "ש. אני מפנה לס' 27 לתצהירך, יש לך שמות של אנשים כאלה שאת יודעת עליהם שקיבלו מימון? ת. ממון מלא? או הכסף שאנחנו מתווכחים עליו עכשיו?... אין לי את שם האישה ואין לי שמות של מושתלים אחרים". ובעדות התובע, עמ' 15 ש' 6-13 לפרוטוקול הדיון מיום 08/11/2007, נאמר: "ש. אתה כותב בתצהירך ששמעת על הרבה מושתלים שקיבלו כסף מקופ"ח לאומית, אתה יכול להגיד לנו שמות? ת. אני לא יודע, אני פשוט כל 3 חודשים יש לי בדיקה במעבדה בחיפה ברמב"ם ושם כל המושתלים יושבים ואחד אומר לשני, אחד אומר קיבלתי אתמול 160, וכל אחד אומר משהו אחר. דווקא מלאומית אמרו לי שמקבלים 80 אלף דולר, וגם מכבי, וכללית 32 אלף דולר. ש. שם אין לך? ת. לא, אף אחד לא נותן את השם". 23. טענת הפליה הינה טענה עובדתית אשר על הטוען לה מוטל הנטל להוכיח התקיימותה. בע"ע 1088/04 רחל קטרי נ' מדינת ישראל - משרד החינוך, פס"ד מיום 15/4/2007, נאמרו בהקשר זה הדברים הבאים: "טענת אפליה היא טענה, שלצורך ביסוסה נדרשת תשתית עובדתית, ואין די בהעלאתה של הטענה באופן כללי וסתמי". 24. התובע במקרה דנן לא הציג תשתית עובדתית כנדרש ולמעשה פרט להעלאת הטענה, לא הציג כל ראיה ו/או עדות התומכת בטענתו. בנסיבות אלה, דין טענה זו להדחות. החזר העלות העצמית - התחייבות הנתבעת 2: 25. אין מחלוקת כי מלכתחילה, ועובר לביצוע ההשתלה, אישרה הקופה לתובע השתתפות במימון ההשתלה על פי התעריף הדיפרנציאלי. 26. אין גם מחלוקת כי לאחר שהתובע המציא לקופה את המסמכים בדבר ביצוע ההשתלה הודיעה לו הקופה כי אין בכוונתה להשתתף במימון כלל. הודעה זו ניתנה לאחר שהתברר לקופה כי החשבוניות אינן או אותנטיות. 27. אחת המחלוקות אשר ניטשה בין הצדדים בעניין זה היתה בדבר גובה ההשתתפות שהובטח לתובע. בעניין זה רק נבהיר כי באשר לגובה התעריף הדיפרנציאלי אשר מפרסם משרד הבריאות לא יכולה להיות למעשה מחלוקת שכן מדובר בנתון עובדתי אובייקטיבי, אלא שהקופה מצידה טוענת כי עלות ביצוע ההשתלה בארץ עבורה מסתכמת בכ-50% מתעריף זה בלבד, בשל ההנחה אשר היתה זכאית לה כתוצאה מדרך ההתחשבנות המכונה "קאפינג". 28. בנסיבות המקרה דנן איני נדרשת להכריע בשאלה מה הוא גובה ההחזר אותו נדרש היה להחזיר לתובע, שכן לטעמי הקופה אינה חבה בהחזר בגין ביצוע ההשתלה זו, וזאת לאור העובדה כי ההשתלה בוצעה בדרך של סחר אברים, ולאור תקנת הציבור. 29. בנוסף, מעדויות התובע ורעייתו עלה כי לא ניתן כלל לדעת איזה חלק מן הסכום ששולם הועבר לבית החולים, מהו הסכום ששולם למתווך ואיזה חלק הועבר לתורם האיבר. (ראו עמ' 9, ש' 10-15 לפרוטוקול הדיון מיום 8/11/2007). בנסיבות אלה חיוב הקופה בביצוע החזר כספי כמוהו כמימון שכר המתווך ו/או תשלום תמורת האיבר, ולו חלקי בלבד, דבר אשר אין לתת לו יד. 30. בנסיבות המקרה דנן, וגם אם היה נקבע כי ניתנה לתובע "הבטחה מנהלית", עדיין לא היה מקום לחייב את הקופה לבצעה שכן לא התקיים התנאי לפיו "אין צידוק חוקי לשנותה או לבטלה", וזאת לאור ההלכה כי סחר אברים מנוגד באופן מובהק לתקנת הציבור (בג"צ פלונית). טענת החסכון - 31. פרק נכבד מקדיש התובע בתביעתו לטענה לפיה יש לחייב את הנתבעות בשיעור החסכון אשר נגרם להן לכאורה כתוצאה מביצוע ההשתלה בחו"ל, במימון פרטי של התובע, מכח חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן - "חוק עשיית עושר"). 32. בכתב ההגנה מטעמה, טענה הנתבעת 2 כי בית הדין נעדר סמכות עניינית לדון בטענה זו, וזאת לאור הקבוע בס' 54 לחוק הבריאות. טענה זו נזנחה על ידה בסיכומים. 33. סעיף 1 (א) לחוק עשיית עושר המגדיר את "חובת ההשבה" קובע כדלקמן- "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה". אם כן, סעיף 1 לחוק עשיית עושר קובע את קיומם של שלושה תנאים על מנת שניתן יהא לקבוע כי אדם עשה עושר ולא במשפט. האחד, נדרשת התעשרות בדרך של קבלת זכות בנכס, שירות או טובת הנאה אחרת. השני, נדרש כי ההתעשרות תבוא לזוכה מן המזכה. לבסוף, נדרש כי טובת ההנאה תבוא לזוכה "שלא על פי זכות שבדין". 33. האם התובע הוכיח את התנאי הראשון, "התעשרות" של מי מהנתבעות כתוצאה מביצוע ההשתלה? טוען התובע בכתבי הטענות כי כל עוד היה התובע מטופל בדיאליזה תוחלת חייו הצפויה היתה רגילה ומלאה ולחלופין לפחות 20 שנה, וכל מי שהיה צפוי לשאת בעלויות אלה אשר נחסכו, הן הנתבעות. עוד טוען התובע, כי מכח תקנות ביטוח בריאות ממלכתי (ניכוי עלות מחלות קשות), התשנ"ה-1995, מקבלת הנתבעת 2 בגין כל חבר הרשום בה והנזקק לטיפולי דיאליזה סכום כסף המיוחד למטרה זו בסך של כ-230,000 ₪ לשנה. תשלום זה נפסק עם ביצוע ההשתלה. טוענת הקופה כי בהיבט הכלכלי לא רק שאינה מתעשרת, היא מפסידה כספים בשל ההשתלה, זאת הן לאור הפסקת העברת התקציב מכח תקנות עלות מחלות קשות והן מאחר והמושתלים הם מבוטחים "יקרים" לאור התרופות, טיפולי ההדמיה וההוצאות הנוספות הנדרשות לאחר ההשתלה. 35. התובע טען כי שיעור החסכון השנתי עומד ע"ס של 500,000 ₪ (!), אולם לא הציג כל ראיה בדבר עלות ביצוע טיפולי דיאליזה, מספר הטיפולים אותם עבר המבוטח, תוחלת החיים, היחס בין התקציב שנגרע לבין עלות הטיפולים שנפסקו, עלות הטיפול במושתלים לאחר השתלה וכיוצ"ב. ויובהר, ככלל, מקובלת עלי טענת הנתבעות כי מבוטחי הקופה זכאים לשירותי הבריאות הכלולים בסל הבריאות בעין, ולא ל"חסכון תיאורטי" כתוצאה מאי קבלת השירות, אולם במקרה דנן אינני נדרשת להכריע במימד התיאורטי של הטענה שכן כאמור התובע לא הציג כל ראיה מתאימה, כתמיכה בטענותיו. 36. זאת ועוד וזה העיקר, למעשה טוען התובע להחזר הוצאות החסכון בגין פעולה שהינה מנוגדת לתקנת הציבור. המשפט העברי מתייחס לעילת עשיית עושר בנסיבות דומות תחת ההלכה של "הפורע חובו של חברו שלא מדעתו". (שולחן ערוך חושן משפט סימן קר"ח סעיף א'). נשאלת השאלה מה הדין כאשר המזכה פעל על דעת עצמו ואף בניגוד למדיניות הרשמית של המדינה וקופת חולים. על פי הלכה זו התובע אשר ביצע השתלה בחו"ל, ופעל שלא ברשות, לא יהיה זכאי להוצאותיו מכח דין "הפורע חובו של חברו שלא מדעתו". סחר אברים - 37. אין חולק כי במועד ביצוע ההשתלה כמו גם במועד הגשת התביעה (והדבר עולה מכתבי הטענות), טרם הוסדר בארץ בחקיקה האיסור על סחר באברים. נכון למועד כתיבת פסק דין זה הוסדר הנושא הן בחוזר משרד הבריאות, הן בפסיקה והן בחקיקה ראשית, בחוק הקובע איסור מפורש וכן סנקציות פליליות בגין סחר באברים. 38. על כך שההשתלה דנן נעשתה בדרך של סחר אברים ניתן ללמוד מעובדות אלה אשר הוכחו בפניי: א. התובע יצר קשר עם חברת תיווך באמצעות מודעה בעיתון (ס' 9 לתצהיר התובע). ב. התובע אינו מכיר את התורם (ס' 16 לתצהיר התובע). אך טען שהוא ישראלי. (סעיף 16 לתצהיר התובע). ג. התורם קיבל תשלום עבור האיבר (עמ' 10 ש' 24-26 לפרוטוקול הדיון מיום 08/11/2007). ד. על הקבלה בגין ההשתלה (קבלה ע"ס 98,650$ אשר המציא התובע לקופה - נספח ט' לתצהיר התובע) נרשם שם של בית חולים בעיר יוהנסבורג. לפי גרסת התובע בית החולים ביוהנסבורג סרב לבצע את ההשתלה וזו בוצעה בבית חולים אחר בעיר דרבן. ה. התובע לא המציא את הפרטים הרלבנטיים, בין היתר, בעניין זהות התורם ואישורים מהמרכז המשתיל לועדת הערר. ו. בהחלטת ועדת הערר נקבע בעניין זה מפורשות כי: "חברי הועדה תמימי דעים ונחרצים בדעתם שמדובר במקרה ברור של סחר באיברים". מכלול עובדות אלה, ואף כל אחת מהן בפני עצמה, מעיד על כך שמדובר בהשתלה אשר בוצעה בדרך של סחר אברים. זה המקום להדגיש כי כאשר מדובר בתורם ישראלי ניתן לבצע את ההשתלה בארץ, במימון מלא של הקופה. משכך, ביצוע ההשתלה בחו"ל כאשר התורם והנתרם ישראלים מלמד על נסיון להתחמק מועדת ההערכה אשר בודקת האם תרומת האבר הינה אלטרואיסטית, ולא כנגד תשלום. 39. לטענת התובע עצמו: "התובע אינו מכיר את התורם ונושא זה הוסדר במלואו ע"י אנשי "אגימה". התובע אינו פוסל תוגמל כספית בגין הכליה שתרם לו (אם כי אין לו ידיעה ממשית לגבי נושא זה), אולם חשוב להדגיש כי גם אם תוגמל התורם - הרי שהדבר נעשה באופן חוקי לחלוטין ובמועד הרלבנטי לא היו כל מגבלות על כך בארץ; לא בחוזרי מנכ"ל, לא בחקיקה ולא בפסיקה".(ס' 27 לסיכומי התובע). עוד הוא מוסיף, כי הליך השתלה מן החי הינו חוקי ומקובל בדרום אפריקה, שם בוצעה ההשתלה (ס' 133 לסיכומי התובע). 40. באשר לטענה כי ההשתלה אשר נעשתה בדרא"פ נעשתה בהתאם לחוקי המקום, הרי שמדובר בטענה עובדתית אשר התובע לא הציג לגביה כל ראיה. משכך, הטענה נדחית. באמרת אגב אציין כי אין בה כדי להכשיר את הפעולה האסורה בארץ. 41. באשר לטענה המרכזית לפיה נכון למועד ההשתלה לא היו "כל מגבלות על כך בארץ; לא בחוזרי מנכ"ל, לא בחקיקה ולא בפסיקה" ועל כן יש לחייב את הנתבעת 2 לשאת במימונה, גם על כך יש להשיב בשלילה. 42. מקובלת עלי בעניין זה טענת המדינה לפיה איסור הסחר באברים כביטוי לעקרון תקנת הציבור לא נולד עם חוזר המנכ"ל (7/06). חוזר המנכ"ל אך מבטא את תקנת הציבור כפי שהיא נלמדת מעקרונות השיטה הישראלית וערכיה. סחר אברים נחשב לפעולה הנוגדת נורמות אתיות ומשפטיות בעולם הנאור, ועקרון תקנת הציבור השולל אותו היה יפה במועד ביצוע ההשתלה, ונפרט. 43. מערכת הבריאות בישראל, עוד בטרם פורסם חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מס' 7/06 בעניין מימון השתלות אברים במדינות חוץ, אשר קבע הנחיות לקופות החולים בבואן לבדוק בקשות למימון פעולה של השתלת איבר בחו"ל, פעלה על יסוד המוסכמה בדבר איסור סחר אברים. בחוזר משרד הבריאות מס' 2/97 אשר עדכון לו פורסם ביום 20/7/98 (חוזר מס' 10/98 צורף כנספח א' לכתב ההגנה של נתבעת 1) נקבע כי השתלות אבר מן החי תבוצענה בישראל לאחר קבלת אישור של "ועדת הערכה" אשר מתפקידה לוודא כי תרומת האיבר לא נעשתה בדרך של סחר אברים. סעיף 6 (5) לחוזר קובע כי על הועדה לוודא כי מניעי התרומה אלטרואיסטים ואינם כרוכים בתשלום או פיצוי שווה כסף או אחר. 43. בבג"צ 5785/03 גיהאד גדבאן נ' מ"י ואח', פס"ד מיום 29/10/2003, אשר דן בהחלטת ועדת הערכה שלא לאשר תרומת כליה שלא בתמורה, מן החי, מכח הוראות החוזר 10/98 (הסירוב לאישור התרומה נבע מהטענה כי התורמת אינה בשלה לעבור את תהליך ההשתלה), נאמרו בעניין זה הדברים הבאים, היפים גם לענייננו. "ההליך המכונה "תרומה אלטרואיסטית" מנוהל בידי ועדת הערכה ארצית, ושתי תכליות עיקריות הן המוליכות אותו, שתי התכליות נסבות על הצד העלול להיפגע, על התורם בכוח. התכלית האחת היא, לוודא כי אין ניתן תגמול כספי או חומרי אחר עבור תרומת אברים, או, במילים אחרות: לעשות למניעת סחר באברים. שומה עליה על הוועדה לוודא כי "מניעי התרומה אלטרואיסטים, אינם כרוכים בתשלום או פיצוי שווה כסף או אחר". תכלית מוסרית - ערכית זו מדברת בעד עצמה, ויעודה הוא למנוע חשש כי מעוטי - יכולת יאלצו, למחייתם, למכור אברים מגופם לבעלי - יכולת; כי מעוטי יכולת יהפכו להיותם ספקי אברים לבעלי יכולת". כלומר, הנורמה לפיה לא תאושר תרומת איבר כאשר לא מדובר בתרומה אלטרואיסטית הייתה נוהגת בארץ בפועל, שנים בטרם ביצוע ההשתלה דנן. 45. האם יש להחיל דין שונה כאשר מדובר בהשתלה אשר בוצעה בחו"ל? בבג"צ פלונית נאמרו בהקשר זה הדברים הבאים: "במובן המוסרי והמשפטי כאחד, אין לראות מקום להתייחסות שונה להשתלה מן החי בחו"ל מאשר להשתלה מן החי בארץ, והרי אין כל הבדל מהותי". .... ככל שהמדובר בהשתלות בישראל פנימה, נתקבל על בית משפט זה, באין מחלוק (ראו פרשת גדבאן, עמ' 37), ההליך הכולל ועדת הערכה ארצית, אשר מנהלת את נושא התרומה האלטרואיסטית, ושהרכבה (ראו שם) רופא מומחה, פסיכולוג או פסיכיאטר, עובד סוציאלי, משפטן ורופא מומחה נוסף (באותו עניין נדון במיוחד פן שונה של עבודת הועדה, מעבר לתכלית מניעתו של סחר באברים, והוא אם הפנים התורם את משמעות מעשהו - עמ' 38). נאמר שם, כי אין חולק על תוקפו המחייב של נוהל ההשתלות מתורם חי; על השיקולים ששומה עליה, על ועדת "הערכה הארצית לתרומת אברים, להביא במניין; על הרכבה ועל סמכותה של הוועדה..." (עמ' 37). בבואנו לבחון את נושא ההשתלות מחו"ל, צריך שדברים אלה יעמדו לנגד עינינו ככל משפטם וחוקתם, שהרי כאמור - מה לי לעניין זה תרומה בארץ מה לי תרומה מחו"ל". (ההדגשות אינן במקור - ח.ט.). אין זה מתקבל על הדעת כי מדינת ישראל כמדיניות לא תאפשר ביצוע תרומה הכרוכה בתשלום בארץ, ובו זמנית, יחויבו קופות החולים לשאת במימון השתלה אשר היתה כרוכה בתשלום לתורם, אך בוצעה בחו"ל. 46. אכן בבג"צ פלונית אשר ניתן ביום 16.9.07, דן בית המשפט העליון לראשונה בשאלת סחר באברים ומימון השתלת אברים בחו"ל על ידי קופות החולים, במישרין. יחד עם זאת, והגם שנושא איסור הסחר באברים בארץ עלה כאמור עוד בחוזר משרד הבריאות מס' 2/97, קיימת פסיקה אשר דנה בנושא העקרוני עוד משנת 1988. בבר"ע 698/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד מב (2) 661, פס"ד מיום 03/07/88 נאמרו בהקשר לעניינינו הדברים הבאים: "מהותה זו של תרומת איבר מאדם אחד לרעהו קובעת - מבחינה עקרונית - גם לעניין תרומת איבר של אדם כשיר דין, שנתן הסכמתו לתרומה בתמורה לתשלום כספי. מיסחור באיבר של בן אנוש ותרומת איבר של אדם הם תרתי דסתרי, ונוגדים הם תפיסות יסוד של ערכינו הרוחניים והמוסריים. לאחרונה דנו חוקרים ומלומדים, חכמי הלכה ואנשי הגות, בשיקולים הפוסלים תרומת איבר מאדם שהוא כשיר דין תמורת תמורה כספית (ראה י' ויסמן, "אברים כנכסים" משפטים טז' (תשמ"ז) 500, וביבליוגרפיה, שם; הרב משה פיינשטיין, שו"ת אגרות משה, חו"מ, ח"א קג [א] ). לעניין תרומת דם לבנק הדם, דרך משל, כבר נהוג, לעיתים שהתורם מקבל תמורה כספית. מדבר באיבר מתחדש ש"גזעו מחליף" ובחוסר כל סיכון לתורם. דומה לכך הוא עניין שאיבת מוח עצמות, אשר אף הוא מתחדש ואין בו משום סיכון לתורם. בתרומת כליה עבור תמורה כספית הספק קשה וסבוך יותר. השאלה הגדולה בסוגיה משפטית-אנושית זו היא, להיכן אנו מגיעים ב-slippery slope - המדרון החלקלק (מונח השגור בפיהם של מלומדים הדנים בבעיה זו) - שאנו צועדים עליו. שהרי לחצים חברתיים, פסיכולוגיים וחומריים יכול שיביאו ל"שוק אברים" של "חלקי חילוף", ולמצב שבו גום של עניים ישמש כ"מקור אספקה" של "חלקי חילוף" עבור עשירים; שהרי מטבעם של דברים העשיר לא ימכור איבר מגופו, אך העני שאין לו קשר כלשהו לנתרם - עלול להסכים למכור איבר מאיבריו כדי להיחלץ מעוניו ומדחקו. זוהי תחזית קשה מבחינת כבודם של בני אדם וערכם כבני אנוש. דומה שבדרך כלל יש להימנע מלצעוד במדרון חלקלק זה, והמקרים החריגים והיוצאים מן הכלל ייקבעו, לאחר שיקול זהיר ועיון מרובים, בכל מקרה ומקרה לגופו". אם כן, קביעת בית המשפט העליון לפיה סחר באברים נוגד את תפיסות היסוד של ערכינו הרוחניים והמוסריים, היתה קיימת שנים עובר למועד ביצוע ההשתלה. 47. עניינה של העתירה בבג"צ פלונית הוא מימון ניתוח להשתלת כליה בחו"ל, ותוקפן של הוראות חוזר מנכ"ל 7/06 אשר עקב האיסור הקבוע בהן על קופות החולים לממן השתלות בחו"ל שקיים לגביהן חשש של סחר באברים, לא ניתן המימון לעותרת. במסגרת פסק הדין בבג"צ פלונית הובהר באופן חד-משמעי כי בדין ניתן למנוע העברת כספים על ידי קופות החולים ליעדים החשודים בסחר אברים, וזאת לאור עקרון תקנת הציבור (וזאת מבלי להכריע בסמכות הממשלה להוציא הנחיות כתחליף לחקיקה): "מן המפורסמות כי עולם הרפואה עשה צעדי ענק לעבר פתרונות לא שערום אבותינו בתחומים מרובים, ובהם ההשתלות, המצילות את חיי רבים ולמצער משפרות לבלי הכר את חייהם, ואולם, אליה וקוץ בה, והיא הסחר באברים, שמשמעו זילות חיי אדם עד קצה השפל". ..... הדברים שהבאנו מפי המשנה לנשיא אלון מעלה, טעמם בעינו, וניתן לו ביטוי גם בעניין גדבאן, והשנים החולפות לא הפיגו את תקפם כל עיקר. לאורם, שלא נתעמעמם, עלינו להדריך עצמנו. ראו גם דברי פורפ' יונתן הלוי בתפקידו כיו"ר המרכז הלאומי להשתלות (אתר משרד הבריאות) כלהלן: "יצויין כי ארגון הבריאות העולמי וכל מדינות העולם המערבי מסתייגים מסחר באברים המתבטא במתן פיצוי כספי משמעותי ישירות מן הזקוק לאיבר לתורם איבר בחייו, בטענה המוצדקת שסחר זה עלול להביא לקיפוח קשה של חולים עניים ואף לתופעה של שוד אברים. דומה כי יש להחיל על ענייננו את עקרון תקנת הציבור, שעלה גם במכתב עו"ד נ' סמוך ממשרד הבריאות אל בא כוח העותרת מיום 18/6/2007, בו נאמר "סחר אברים מנוגד באופן מובהק מתקנת הציבור, מטעמים המובנים לכל אדם הגון". ברע"א 8256/99 פלונית נ' פלוני, פ"ד נח(2) 213, 228 (2003) כתב הנשיא ברק כי "תקנת הצבור משקפת את האני מאמין החברתי של שיטת המשפט. היא מבטאת את הערקכים, האינטרסים והעקרונות המרכזיים והחיוניים אשר שיטת המשפט מבקשת לשמר ולפתח... ... ענייננו אינו בתקנת הציבור בדיני חוזים, אלא - על דרך היקש ומדיניות שיפטית - במישור המשפט המינהלי, שגם קופות החולים, גופים דו-מהותיים, כפופות אליו בהקשר דנא. ההנחיה לא כוונה אל העותרת, אל הנזקק להשתלה. היא כוונה אל קופות החולים. בגדרי תקנת הציבור, איני רואה מניעה, כי ממשלת ישראל, שמדיניותה - כעולה מן הנעשה לגבי השתלת אברים בארץ - מתנגדת לסחר באברים, שיזמה חקיקה בעניין זה, ושגישתה לכך עקבית, עקבית בארץ פנימה ועקבית בין הארץ לחו"ל, תמנע העברת כספים על ידי קופת החולים ליעדים החשודים בסחר באברים. כל המידות הטובות שנמנו מעלה בתקנת הציבור מתקיימות בענייננו: מדובר ב"אני מאמין" חברתי שמצא ביטויו גם בבית משפט זה בפסיקות שצוטטו, גם בעמדות הממשלה בהצעות החוק ובפורומים שונים, וגם בסיכום ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת שהובא בעיקרו לעיל; לכך בסיס מוסרי - ואיני בוש לעשות שימוש במלה זו כאן - ועל כן משתפקת בחוזר גישה ראויה. אכן, התוצאה קשה מבחינת העותרת. איני יכול שלא להזכיר זאת שוב, ואין הלב אטום לכך. אך משעסקינן בעיקרון השולל סחר באברים, שהוא נחלת בני תרבות בארץ ובעולם, ולא מצאנו לו תומך, אין לדעתי דופי בכך שהממשלה, כמדיניות, כל עוד לא הושגה הסדרה סטטוטורית, תיתן לדבר ביטוי בהנחיותיה לקופות החולים באמצעות חוזר המנכ"ל. אחזור ואטעים: עוצמתו הרגשית והציבורית של הנושא, יחד עם נושאים אחרים הכרוכים בהשתלות, מצדיקה חקיקה. אך מטעמי תקנת הציבור לא ראיתי מקום לפסול את החוזר ככזה. הסמכות לכך היא איפוא במסגרת מדיניותה של הממשלה שלא להקצות כספי ציבור בנסיבות הנוגדות את תקנת הציבור". 47. לטעמי לקביעות אלה תחולה גם על ההשתלה אשר בוצעה בטרם ניתן פסק הדין. כאשר מדובר בחקיקה חדשה, הכלל הוא כי "חזקה על הוראת החוק שהיא מכוונת לעתיד לבוא ולא למפרע, אלא אם כן משתמעת הוראה למפרע במפורש או באופן ברור מן החוק". (ראו ברק, פרשנות במשפט, פרשנות חקיקה, עמ' 610). כאשר עסקינן בהלכה שיפוטית חדשה נקודת המוצא העקרונית הינה כי הלכה שיפוטית חדשה פועלת הן רטרוספקטיבית והן פרוספקטיבית (ראו בג"צ 221/86 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(1) 469, 480(. ברע"א 8925 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ נ' עיזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל, פס"ד מיום 27/2/2006, נאמרו בהקשר זה הדברים הבאים: "בצדק ציין השופט הולמס כי "החלטות שיפוטיות פועלות למפרע קרוב לאלף שנים".(בפרשת 372, 349,U.S. (kuhn v. Fairmont coal co.) כך הדבר לעניין פיתוח המשפט במסגרת המשפט המקובל, וכך הדבר במקום שהפסיקה מפרשת הוראה חקוקה (חוקה, חוק תקנה), או משלימה בה חסר". ...... הטיעון התורתי הוא זה: באשר בית המשפט פוסק את הדין - אם במסגרת המשפט המקובל ואם במסגרת פרשנותו של חיקוק או השלמת חסר בו - הוא מצהיר על הדין. הוא אינו יוצר אותו". ...... מה הדין בישראל? נקודת המוצא העקרונית היא כי הלכה שיפוטית חדשה חלה הן רטרוספקטיבית והן פרוספקטיבית". לאור האמור לעיל, יש להחיל על המקרה דנן את שנקבע בבג"צ פלונית וזאת מכח קל וחומר שכן בבג"צ פלונית לא נפסקה הלכה חדשה. 48. בטרם סיום מצאתי כי יש מקום לפנות בסוגיה זו למשפט העברי. הגם שעל דעת רוב הפוסקים בזמננו אין לאסור קבלת תמורה עבור תרומת אברים, יש למצוא הסדר לנושא תרומת אברים כדי למנוע מצב של ניצול של תורמים ונתרמים, כפיה לתרום והעדפת בעלי יכולת וניצול מעוטי יכולת. "אין להתעלם מהעובדה שאין מדובר בדיני ממונות רגילים שבין אדם לחברו. למדינה יש מעמד אחר לגמרי הנובע מתפקידה לדאוג לכלל החברה על כל רבדיה. ואכן גם מעיני כמה מן הפוסקים המתירים תרומת אברים תמורת תשלום, לא נעלמו שיקולי מדיניות חברתית שיש להביאם בחשבון, העיקרי שבהם הוא החשש שיווצר מצב שרק עשירים יוכלו להינות מן הרפואה המתקדמת ושרק בעלי ממון יוכלו לממן לעצמם השתלת אברים, ואילו מעוטי אמצעים לא יוכלו לעשות זאת. ולא עוד, אלא שמחוסרי אמצעים עלולים להגיע למצב כלכלי שיניע אותם למכור איבר לצורך פרנסתם". ד"ר יובל סיני, יישום המשפט העברי בבתי המשפט בישראל, ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, 2009, פרק שלישי. 49. המסקנה איפוא כי יש לדחות את התביעה. יחד עם זאת מצאתי לציין בעניין זה מן הראוי להבחין בין תביעת התובע לחייב את הקופה אשר הינה גוף דו-מהותי וכספה כספי ציבור לשאת במימון השתלה אשר בוצעה בדרך של סחר אברים, לבין בחירתו של התובע לבקש לעצמו את הטיפול הרפואי הטוב ביותר לפי מיטב הבנתו ואמונתו. בהקשר זה נאמרו הדברים הבאים בבג"צ פלונית, היפים גם לעניינינו: "בכך אין כדי להביע עמדה כל עיקר לגבי זכותה של העותרת עצמה לחפש כל שביב של סיכוי לריפויה, ואנו מאחלים לה רפואה שלמה". אני מאמצת קריאה זו ומאחלת לתובע חיים ארוכים ובריאים. עקרון זה בא לידי ביטוי גם בס' 36 לחוק השתלת אברים, הקובע סנקציות פליליות בגין הפרת החוק, אך לא קובע סנקציות פליליות כנגד התורם והנתרם. בדברי ההסבר להצעת חוק השתלת אברים (ה"ח ממשלה, תשס"ד 68, 236) נאמרו בהקשר זה הדברים הבאים: "החוק אינו קובע כל סנקציה פלילית נגד התורם והנתרם עצמם, המצויים בדרך כלל במצב מצוקה, המקהה את הדופי המוסרי שבפעילותם". 50. התוצאה איפוא כפי שכבר נקבע כי התביעה נדחית. אין צו להוצאות. 51. זכות ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום. ניתן היום, ט"ז אלול תש"ע, 26 אוגוסט 2010, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם. רפואהקופת חולים