רקע 1. בפני עתירה בה מתבקש ביהמ"ש להורות על בטלות ו/או לחילופין על ביטול החלטת המשיבה 1, הועדה המחוזית למחוז המרכז (להלן: "הועדה המחוזית"), מיום 10.5.10, שמכוח סמכותה על פי סעיף 28 לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה-1965 (להלן: - "החוק" או "חוק התו"ב"), התערבה בהחלטת המשיבה 2, הועדה המקומית לתכנון ובנייה "שורקות" (להלן: "הועדה המקומית"), והורתה לוועדה המקומית כיצד לפעול. 2. העותרת הינה הבעלים של זכויות, מכוח חוזה פיתוח שנחתם בינה לבין מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "המנהל"), ומחזיקה במקרקעין, בשטח של כ-23.5 דונם, המצויים ביישוב יד בנימין (להלן: "המקרקעין"). 3. העותרת רכשה את המקרקעין בשנת 2005, בכוונה להקים עליהם פרויקט לדיור מוגן. עובר לרכישה הצהירו כל הרשויות הרלוונטיות שהמקרקעין הם בייעוד של דיור מוגן, ואין כל מניעה בהקמת הפרויקט. העותרת החלה בתכנון הפרויקט ובסופו של הליך, כפי שיפורט להלן, אישרה הוועדה המקומית את בקשתה להיתר בניה. 4. לטענת הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז מרכז (להלן: "הועדה המחוזית"), מבחינה מהותית ועניינית התוכנית שהוגשה על ידי העותרת, וכללה תכנית בינוי, אינה יכולה להתקבל כפי שהיא, מכיוון שהיא עומדת בסתירה למצב התכנוני ובעייתית ממכלול שיקולים. ביום 10.5.10 עשתה הועדה המחוזית שימוש בסמכותה לפי סעיף 28 לחוק התו"ב והורתה לוועדה המקומית כיצד לפעול. המצב התכנוני וההליך התכנוני 5. תוכנית מתאר ארצית 31 (להלן: "תמ"א/31") אושרה בהחלטת ממשלה מיום 19.2.98. תמ"א/31 מגבילה את מספר יחידות הדיור בישובים כפריים. סטייה מהוראה זו אפשרית באישורה של הועדה הארצית לתכנון ובנייה על דרך של הקלה (נספח א' לתגובה המקדמית של הועדה המחוזית). 6. תוכנית מתאר ארצית 35 (להלן: "תמ"א/35") החליפה את תמ"א/31, ואושרה בהחלטת ממשלה מיום 27.11.05 (נספח ג' לתגובה המקדמית של הועדה המחוזית). תמ"א/35 הגבילה אף היא את מספר יחידות הדיור במרחב הכפרי, וקבעה תנאים להפקדת תוכניות הכוללות תוספות של יחידות דיור ליישוב כפרי. 7. תוכנית בר/256 תוכנית מתאר, הכוללת הוראות של תוכנית מפורטת אושרה למתן תוקף ביום 14.10.01. בעבר היה היישוב יד בנימין מוסד חינוכי ותכנית בר/256 נועדה להרחבתו. בסעיף 4ג' לתכנית, סעיף המטרות, נקבעו, בין שאר המטרות, "הרחבת היישוב יד בנימין ע"י תוספת שכונת מגורים בת 500 יח"ד לאוכלוסיה דתית" ו- "הקצאת קרקע לצרכי ציבור". לצורך אישורה של תוכנית בר/256 ועל מנת לאפשר את תוספת יחידות הדיור בהתאם להוראות תמ"א/31 (שהיתה בתוקף באותה עת) התקיים במהלך שנת 2000 דיון עקרוני בהרחבת יד בנימין בוועדה לנושאי תכנון עקרוניים של המועצה הארצית (להלן: "הולנת"א"), בהתאם למנגנון הקבוע בתמ"א/31. הולנת"א החליטה לתת הקלה מתמ"א/31 לעניין מספר יחידות הדיור ואישרה הרחבה ל- 500 יחידות ביעוד מגורים. על פי תכנית בר/256 מיועדים המקרקעין נשוא העתירה ל: "אזור למוסדות מסומן בתשריט בצבע חום עם פסים שחורים. ישמש להקמת מוסדות כמו: בית אבות, מוסד רפואי, מוסדות רווחה ומוסדות שמטרתם שירות לציבור". 8. תוכניות בר/7/256 ותוכנית בר/8/256. תכניות אלה התירו הוספת 30 יחידות דיור עבור מפוני גוש קטיף והרחבת איזור התעשייה ללא שינוי ביעוד המקרקעין נשוא העתירה. 9. העותרת פעלה בתיאום עם הוועדה המקומית, כמשתקף ממכתבה של מהנדסת הוועדה המקומית, אינג' אנה כוגן (נספח יד3 לעתירה), וצרפה לבקשה להיתר שהוגשה על ידה, על פי דרישת הוועדה המקומית, תוכנית בינוי ל- 174 יחידות דיור מוגן בגדלים שבין 46 מ"ר ל- 95 מ"ר ב- 11 מבנים בני 3 קומות סביב פארק. הוועדה המקומית דנה ביום 29.10.06 בבקשה להיתר, ועל אף שתוכנית הבינוי תאמה את המוסכם עמה, החליטה לשוב ולדון בתוכנית לאחר הגשת תוכנית בינוי חדשה ושונה שתענה על התנאים הבאים: א. ריכוז יחידות הדיור במבנה אחד מרכזי, או בשני מבנים לכל היותר במתכונת "בית אבות". ב. שטח יחידת דיור לא יעלה על 55 מ"ר. ג. לא ניתן לאחד יחידות דיור. ד. זכויות המגורים בפרויקט תהיינה מותנות בהפקדת פיקדון ולא ע"י בעלות על הנכס, כך שלא ניתן יהיה למכור יחידת דיור. ה. המצאת אישור מהרשות המקומית שקיים פיתרון ביד בנימין לגבי שירותי סיעוד. 10. התנאים, שנקבעו על ידי הוועדה המקומית, תאמו את האמור במכתבה של ר' צוות לשכת התכנון המחוזית (הגב' נוחם) הנושא תאריך 6.11.06 (תאריך מאוחר לדיון בוועדה המקומית), ומופנה לאינג' אנה קוגן - מהנדסת הועדה המרחבית שורקות. במכתב ציינה הגב' נוחם כי על מנת שניתן יהיה לאשר את הפרויקט יש, לדעת לשכת התכנון המחוזית, לבקש תוכנית בינוי חדשה שעיקריה מפורטים במכתב ותואמים כאמור את החלטת הועדה המקומית. 11. על החלטת הועדה המקומית הגישה העותרת ערר (מס' 480/06) לועדת הערר מחוז מרכז (להלן: "ועדת הערר"). ביום 20.6.07 התקבל הערר חלקית. 12. באפריל 2009, לאחר עיכובים שנגעו למחלוקות בעניין תשלום היטלים ואגרות פיתוח, שאינם מעניינה של עתירה זו, אישרה הוועדה המקומית תוכנית בינוי שתאמה את החלטת וועדת הערר. 13. ביום 13.04.10, זומנה העותרת לדיון, שהתקיים ביום 10.05.10 בפני מליאת הוועדה המחוזית. בדיון זה התקבלה ההחלטה נשוא העתירה. בהחלטה נקבע כי התכנית המוצעת על ידי העותרת הינה תכנית אשר מבחינה מהותית ועניינית, איננה יכולה להתקבל כפי שהיא היות והיא עומדת בסתירה למצב התכנוני והיא בעייתית ממכלול שיקולים. הוועדה המחוזית הורתה לוועדה המקומית, מכוח סמכותה ליתן הוראות לוועדה המקומית על פי סעיף 28 לחוק התכנון והבניה, להביא את תוכנית הבינוי בשנית בפני וועדת הערר ולפרט בפניה את הנושאים והמסמכים עליהם הסתמכה הוועדה המחוזית, ואת החלטתה של הוועדה המחוזית, על מנת שוועדת הערר תשקול שנית את החלטתה, כאשר מלוא החומר הרלוונטי בפניה. בנוסף, הורתה הוועדה המחוזית, לוועדה המקומית, לקבל אישור המועצה הארצית לדיור המוגן המבוקש, הכולל תוספת יחידות דיור על פי תמ"א/35, שלא ניתן בעניין זה. 14. על החלטת הוועדה המחוזית הוגשה העתירה שבפני. החלטת וועדת הערר 15. "דיור מוגן" נכנס בגדר היעוד "מוסדות" כהגדרתם בתוכנית בר/256; תכנון הפרויקט לגופו הינו מיטבי ומדובר בניצול נכון של חטיבת קרקע משמעותית לרווחת דייריו. מדובר בתכנון מודרני ומקובל במקומותינו אשר מונע על ידי התפישה אשר גיבשה פתרונות דיור ראויים המכבדים את בני הגיל השלישי בשונה מגישות שנהגו בעבר; וועדת הערר ציינה כי לא הוצגה בפניה ראיה המצביעה על קיומה מגבלה של יחידות הדיור ביד בנימין אך אפילו קיימת מגבלה שנקבעה על ידי הולנת"א למספר היחידות בישוב, כל עוד לא באה המגבלה בלבוש סטטוטורי היא צריכה להנחות בנוגע לזכויות הנקבעות בתוכניות חדשות ואינה יכולה להשפיע על זכויות מוקנות בתוכניות קיימות; תמ"א/35 אינה פוגעת בתוכניות תקפות ולא קבעה הוראות מפורטות לעניין יד בנימין; חששה של הוועדה המקומית מהפיכת הפרויקט במתכונת המוצעת לפרויקט מגורים לכל דבר ועניין יופג באמצעות התנאים שנקבעו בהחלטה שכללו בין השאר תמהיל דירות שגודלן נע בין 55 ל-83 מ"ר, ותנאים להוצאת היתרי בנייה שמטרתם הגבלת השימוש ליעוד המבוקש על מנת שהוועדה המקומית לא תמצא עצמה בפני דירות רגילות. הוועדה לא מצאה כל פסול בפיזור המבננים מסביב לפארק, "נהפוך הוא! הדברים עולים בקנה אחד עם הסטנדרטים המודרניים והראויים לדיור מוגן, גם במחוז המרכז..." החלטת הועדה המחוזית 16. הועדה המחוזית קבעה כי אישור תכנית לכ-170 יחידות בדיור מוגן ב-11 מבנים סביב פארק בגדלים שבין 55 ל-83 מ"ר אינה תואמת את הוראות התכנית ואינו נכלל בהגדרת מוסדות. תכנית בר/256 במקור כללה שימוש של "דיור מוגן" במסגרת השימושים המותרים בייעוד "מוסדות ציבור" שחל על המקרקעין. הועדה המחוזית, בהחלטתה, מיום 2.9.00 על הפקדת התכנית, הורתה על ביטול תכלית "דיור מוגן" ומחקה שימוש זה מפרוט התכליות והשימושים באזור מוסדות ציבור. בהתאם לכך הופקדה תכנית בר/256 בנוסח שלא שימוש של דיור מוגן. מאפייניו הפיזיים של הפרויקט מבחינת תמהיל היחידות (בין 55 מ"ר ל-83 מ"ר ב-11 מבננים בני שלוש קומות סביב לפארק) הופכים אותו הלכה למעשה למעין שכונת מגורים שהמגבלה היחידה שחלה עליה היא הדרישה להיות מעל גיל 55. בית אבות הוא מוסד המרוכז במבנה אחד או שניים ואינו מכיל יחידות בגדלים המוצעים, ואף יכולת רכישת היחידות בדיור מוגן ומכירתן בתנאים שקבעה ועדת הערר שונה מבית אבות. בחוזה עליו חתמה העותרת עם ממ"י צוין כי מדובר בבית אבות ולא בדיור מוגן. היעוד למוסדות נועד לאפשר את המוסדות הדרושים, מבחינה תכנונית, לצרכי הרחבת הישוב ולא להקמת מעון כפרי לדיור מוגן שישמש לכל דיכפין ויגרע מהשטח שאושר למוסדות לטובת הישוב, במיוחד כאשר הדיור המוגן מהווה כשליש מהשטחים שאושרו למוסדות ציבור במסגרת הישוב. בתכנית בר/256 ביעוד למוסדות לא צוין כי מותרת בניית יחידות דיור, בדיור מוגן או בכל שימוש אחר. תכנית הבינוי שהוגשה על ידי העותרת לא ביקשה לאשר יחידות דיור נוסף על אלה שנקבעו מפורשות בטבלת הזכויות. לצורך אישורה של בר/256 נדרשה הקלה מתמ"א/31 למספר יחידות הדיור שנקבעו בה וזו התקבלה בהחלטת הולנת"א שאישרה 500 יחידות דיור בייעוד למגורים. התכנית לא קבעה והולנת"א לא אישרה יחידות דיור נוספות מעבר ל- 500 יחידות הדיור שאושרו במסגרת תכנית בר/256. תמ"א/31, ותמ"א/35 לאחריה הגבילו את גודל האוכלוסייה ביישובים כפריים. המועצה הארצית נדרשה במספר דיונים והחלטות להבדל בין דיור מוגן, שנתפס לעניין מספר יחידות הדיור המותרות בישובים כפריים, כיחידות דיור, לבין בתי אבות בישובים כפריים הבאים לתת מענה לצרכים של המקום. הפרוגרמה הפיזית, אופן ניהול המוסד והשירותים הניתנים בבתי האבות שונים מזה הניתנים בדיור מוגן. עמדת המועצה הארצית שבאה, כאמור, לידי ביטוי במספר החלטות הינה כי יש לראות את היחידות המוצעות לדיור מוגן כיחידות דיור לצורך תמ"א/31 ומאוחר יותר לצורך תמ"א/35, ועל כן לא ניתן לאשר תוספת יחידות דיור באמצעות אישור תכנית בינוי למוסדות ומבלי שהתקבל לכך אישור על פי המנגנונים הקבועים בתמאו"ת. טענות הצדדים העותרת: 17. הוועדה המחוזית נעדרת סמכות ליתן הוראה לוועדה המקומית תוך שימוש בסעיף 28 לחוק התו"ב היות והוועדה המקומית פועלת על פי החלטה חלוטה של ועדת הערר. ועדת הערר קבעה, לאחר דיון מקיף וארוך, תוך שהיא תומכת את החלטתה בחמישה נימוקים מצטברים, ולאחר שעמדה בפניה עמדת לשכת התכנון המחוזית, שייעוד המקרקעין הוא לדיור מוגן. השימוש בסעיף 28 לחוק הינו חריג ביותר ויש להשתמש בו במשורה, במקרים קיצוניים בהם קיימת ועדה מקומית סוררת אשר חורגת מנוהל תקין. ברי כי במקרה דנן אין לעשות שימוש בסעיף 28 לחוק. 18. הוועדה המחוזית כפופה להחלטת וועדת הערר כשם שהוועדה המקומית כפופה לה. הוועדה המחוזית למעשה מבקשת לבצע "מקצה שיפורים" להחלטת ועדת הערר, לאחר שבחרה שלא להגיש ערר על החלטת וועדת הערר ולאחר שיהוי של שלוש שנים, ללא כל הסבר. הוועדה המחוזית פועלת בחוסר תום לב והיא מנועה מלנהוג כך. הוועדה המחוזית פוגעת בסמכות ועדת הערר ואינה מבחינה בין ועדת הערר שהינה גוף שיפוטי ו/או מעין שיפוטי לוועדה מחוזית שהינה גוף ביצועי. 19. הוועדה המחוזית ידעה על הדיון בערר שהתקיים בפני וועדת הערר. נציגת הוועדה המחוזית, הגב' נוחם נעדרה מהדיון, משיקוליה, אולם ההחלטה בועדת הערר התקבלה פה אחד. הוועדה המחוזית לא עררה על החלטת וועדת הערר ולא הודיעה לעותרת על כל הסתייגות. רק לאחר שהעותרת פעלה על פי החלטת וועדת הערר תוך השקעת ממון רב, נזכרה הועדה המחוזית לבחון את העניין מחדש, דבר המהווה פגיעה קשה בעותרת בציפיות שלה ובהסתמכות. לאור השיהוי הניכר, של שלוש שנים, בהם לא ערערה הוועדה המחוזית על החלטת וועדת הערר, היא מנועה מלעשות זאת היום ומתן הוראות לוועדה המקומית הינה בלתי סבירה. לגופו של עניין, צדקה ועדת הערר בהחלטתה כשקבעה כי הגדרת המונח "מוסדות" בתוכנית בר/256 כוללת דיור מוגן. בעניין זה מפלה החלטת הוועדה המחוזית בין העותרת לפרויקטים אחרים לדיור מוגן בהם לא טענה הוועדה המחוזית כי הגדרת מוסדות אינה כוללת "דיור מוגן". העובדה שבמהלך אישור התוכנית הוחלט על מחיקת המילים "דיור מוגן" מהגדרת מוסדות אינה מלמדת כי הגדרת מוסדות אינה כוללת דיור מוגן. תוכנית מתפרשת על פי מה שאושר ולא על פי החלטת ביניים שלא הוצגה ואינה נגישה לבעלים ו/או לציבור. במידה והייתה כוונה להוציא מכלל "מוסדות" שימוש של "דיור מוגן", היה מקום לנקוט בלשון ברורה המחריגה "דיור מוגן", כמו גם את מספר יחידות הדיור. לא יעלה על הדעת כי צד שיבקש ללמוד על היקף זכויות במקרקעין יידרש לבחון פרוטוקול פנימי שספק אם יש לו גישה אליו. תב"ע היא דין ועליה להתפרש מגופה. מתכנן התוכנית (אדריכל חנקיס) ציין במכתבו (נספח יג'5 לעתירה) כי התכוון גם לדיור מוגן ובית אבות כולל גם דיור מוגן. 21. קיימת סתירה פנימית בהחלטת הוועדה המחוזית. מחד היא מפנה, בשנית, את הוועדה המקומית לועדת הערר. מאידך היא מורה מראש, וללא תלות בהחלטה, לא ליתן היתרים ללא קבלת אישור המועצה הארצית. כאמור החלטתה לוקה בחוסר סמכות ובחוסר סבירות, פוגעת בזכות הקניין של העותרת, פוגעת בצורך בוודאות תכנונית, ופוגעת בהסתמכות על מצגי הרשויות ורשות התכנון בפרט. 22. באשר למספר יחידות הדיור, באתרים אחרים לא נבחנה שאלה זו. תוכנית בר/256 אינה מפרטת כל מגבלה בעניין מספר יחידות הדיור ועל הוועדה המחוזית לפעול בדיוק על פי התוכנית המהווה דין. סעיף המטרות בתוכנית בר/256 (סעיף 4) מונה בין מטרות התוכנית את "הרחבת הישוב יד בנימין ע"י הוספת שכונת מגורים בת 500 יח"ד". דהיינו, ככל שקיימת הגבלה של מספר יחידות הדיור היא חלה על שכונת המגורים בלבד. תמ"א/35 ותמ"א/31 שקדמה לה לא התכוונו להגבלת יחידות דיור מוגן. יתרה מכך, בתכנית בר/256 אושרו 30 יחידות דיור, בשטח המיועד למוסד חינוכי, מעבר ל-500 יחידות הדיור בשכונת המגורים. עובדה זו תומכת בפרשנות ש- 500 יחידות הדיור מתייחסות לאזור המגורים בלבד. לפיכך באזור "מוסדות" בתוכנית אין כל הגבלה על מספר יחידות הדיור. זאת ועוד. תוכנית בר/256 קדמה לתמ"א/35. החלטת הוועדה המחוזית מהווה פגיעה בזכות הקניין של העותרת ופגיעה כזו אפשרית רק מכוח הוראה מפורשת שאינה קיימת במקרה זה. בפרקטיקה הנוהגת, יזם, בעל מקצוע, ואף ועדות מקומיות בוחנים את הזכויות אך ורק על פי התב"ע אשר ממצה את כל הזכויות התכנוניות ואין צורך לבחון מקורות נוספים. 23. כבר בראשית הדרך נטענו טענות כנגד התכנית המוצעת על ידי ראש צוות לשכת התכנון במחוז מרכז, הגב' נוחם שהינה נציגת הוועדה המחוזית בוועדה המקומית. הגב' נוחם אף נתנה הוראות/המלצות לוועדה המקומית (נספח טו' לעתירה ור' סעיף 10 לעיל) שיושמו ללא עוררין וללא כל דיון. לא נטען על ידי הגב' נוחם כי קיימת בעיה עם ייעוד המקרקעין. רק כיום תוך שינוי חזית טוענת הועדה המחוזית כנגד ייעוד המקרקעין. 24. המועצה המקומית יד-בנימין ייעדה את המקרקעין ל"דיור מוגן" ופרסמה זאת בעיתונות ובאתר האינטרנט. העותרת רכשה את המקרקעין במכרז של המנהל, ששיווק את המקרקעין למטרה האמורה, בהסתמכו על פרסומי המועצה המקומית. העותרת גם ביררה את הנושא אצל הוועדה המחוזית. 25. דרישותיה של לשכת התכנון מחוז מרכז להקים את הפרויקט במבנה אחד או שניים לכל היותר, משמעותו, נוכח זכויות הבנייה והגבלות הגובה, בניה של כ-4,000 מ"ר בקומה ממוצעת הכוללת כ-80 יח' דיור. בניה כאמור נוגדת את אופי האזור המאופיין בבניה צמודת קרקע ו/או נמוכה, ואינה "תופסת" נכון את ענף "הדיור המוגן", שאינו מקום בו אדם מגיע מחוסר ברירה או כברירת מחדל וממתין בו לאחרית ימיו, אלא, מקום המספק מענה הולם לצרכים המיוחדים של ציבור מבוגר עצמאי, בו קיים ערך מוסף תרבותי ופיזי, הכל בסביבת מגורים מכובדת בעלת נוחות מקסימאלית. תפיסה תכנונית זו אומצה אף על ידי וועדת הערר בהחלטתה (סעיף 25 להחלטה). בהחלטת הוועדה המחוזית יש משום הפליית העותרת אל מול פרויקטים אחרים לדיור מוגן במחוז מרכז ובישראל בהם אושרו יח"ד צמודות קרקע. 26. אין כל מקום לאבחנה בין דיור מוגן לבית אבות. הבחינה הינה מהותית תכליתית. בהתייחס למכתבו של עו"ד יהודה זמרת, היועמ"ש במשרד הפנים לעניין הכללת יחידות בדיור מוגן במניין יחידות הדיור המותרות על פי תמ"א/31, הרי שעסקינן במכתב משנת 2002 שאינו עדכני, ועל כן אין להסתמך עליו. יתרה מכך, אין המדובר בחוו"ד אלא במכתב תשובה וגם כותבו, עו"ד זמרת, ציין כי הבחינה הינה בחינה תכליתית. זאת ועוד, המכתב התייחס לבקשה לקידום תכנית לקראת אישור ולא לתכנית שכבר אושרה כדין כפי שהמצב במקרה הנוכחי. 27. בדיון שהתקיים ביום 10.05.10 בפני הוועדה המחוזית, נפגעה קשות זכות הטיעון של העותרת. הדיון נערך בפני מליאה שלא היו לה הכלים, היכולת והרצון לבחון את העובדות ואת טענות העותרת לאשורן. מבחינת המליאה המדובר בעניין משפטי בו אין להם יכולת הכרעה ואין הם רואים צורך לבחון את הטיעונים. בהתייחס לשאלת הסמכות הסתפקה הוועדה המחוזית בטענה כי היועמ"ש קבע כי ישנה סמכות. הוועדה המחוזית לא דנה ולא ניסתה לדון בטענות הנוגעות לפגמים בפרוצדורה, פורום לא נאות, אי המצאת טיעונים בכתב, אי מתן שהות מספקת להתכונן לדיון. לא נבחנה שאלת השימוש בסעיף 28 לחוק, שאלת השיהוי והמניעות, העובדה כי לא הוגש ערר על החלטת ועדת הערר. לכאורה הוועדה המחוזית קיימה דיון אולם אין מדובר בדיון שבחן את הטענות ו/או ניסה להכריע בהן. 28. בהתייחס לנימוק לפיו ועדת הערר לא הייתה מודעת לתכניות החדשות, בר/ 7/256 ובר/8/256, הרי שהייתה מודעת להם. הדבר עולה ממכתבה של הגב' נוחם נציגת הוועדה המחוזית בוועדה המקומית, לפיו אין בתכניות אלה כל שינוי מתכנית בר/256. ועל כן לא התייחסה אליהן ועדת הערר. המשיבה 1 - הועדה המחוזית 29. העותרת רכשה את המקרקעין מהמנהל, במכרז. בהסכם הפיתוח ובחוזה החכירה עליהם חתמה העותרת, היעוד הינו לבית אבות, כך גם צוין בתכנית. המצב התכנוני של חטיבת קרקע הינו פועל יוצא של כלל התכניות הרלוונטיות החלות על השטח, לפיכך, טענת העותרת כי לא בחנה את כלל התכניות הרלוונטיות מעידה שאין לה להלין אלא על עצמה. אף לאחר הגשת העתירה השיב המנהל לפניית העותרת במכתב מיום 22.08.10 (נספח ט' לכתב התגובה המקדמי) כי הקרקע שווקה לבית אבות ולא לדיור מוגן. 30. בניגוד לנטען על ידי העותרת, הוועדה המחוזית לא הורתה לוועדה המקומית לפעול בניגוד להחלטת ועדת הערר אלא הורתה לה להביא את התכנית שוב בפני ועדת הערר כדי להביא בפניה את מכלול העובדות. מקום בו מוצאת הוועדה המחוזית כי קיימת טעות בתכנית מוצעת, רשאית היא, ואף חייבת, להביא לתיקון הטעות. 31. התוכנית הרלוונטית מאפשרת באזור שיועד למוסדות להקים "בית אבות" ולא "דיור מוגן". תכנית הבינוי המוצעת סותרת את הוראות תכניות המתאר הארציות. היות ובחלוף הזמן הובן כי מוסדות הדיור המוגן משמשים הלכה למעשה כיחידות דיור במרחב הכפרי גובשה בעניין זה פרשנות על ידי היועמ"ש במשרד הפנים ועל ידי הולנת"ע, כך שקיימת אבחנה מהותית בין "בית אבות" ל"דיור מוגן", דיור מוגן מעניק מענה לאוכלוסיה בוגרת ועצמאית, השונה באופיו מבית אבות בשימוש ואופי הבינוי כמו גם בסוג הזכויות של המשתכנים ביחידות ומכלול דברים נוספים. הוועדה המחוזית בהחלטתה בדבר הפקדתה של תכנית בר/256 (מיום 20.09.00) הורתה מפורשות על ביטול תכלית הדיור המוגן שהופיע בתכנית. אמנם תמ"א/35 אינה פוגעת בתכניות תקפות, אולם התכנית התקפה מעולם לא התירה דיור מוגן ולא היקף יחידות דיור שתמ"א/31 לא אפשרה. בהתייחס למכתבו של מתכנן התוכנית (אדריכל חנקיס), הוא קיבל את החלטת הועדה למחוק את הייעוד לדיור מוגן, וכך נהג. דעתו האישית בהקשר זה אינה רלוונטית וכיום הוא אינו יכול לטעון בדיעבד שחשב כך הוא אחרת. 32. על פי ההגדרות בתמ"א/35, יד בנימין עונה להגדרה יישוב כפרי. מגבלת יחידות הדיור ביישוב הכלול בתמ"א/35 ובתמ"א/31 שקדמה לה, כוללת גם את יחידות הדיור המוגן, היות והן משמשות כיחידות שלמות ונפרדות למגורים ואין הצדקה תכנונית שלא למנות אותן במכסת יחידות הדיור. עמדה זו מבוססת על ראייה תכנונית כוללת הנובעת ממדיניות תכנון ארצית המעוגנת בתמ"א/35. למוסד החינוכי אושרו 30 יחידות דיור מעבר ל-500 היות והמוסד היה קיים בעת אישורה של תוכנית בר/256 וכלל 30 יחידות מגורים לצוות החינוכי. הדבר נקבע מפורשות בתוכנית בר/256, בניגוד לייעוד "מוסדות" לגביהם לא נקבע מפורשות בתב"ע כי ניתן לכלול בהם יחידות דיור ויש בכך להעיד על הכוונה. משכך, לא ניתן במסגרת היתר בנייה ותכנית בינוי להוסיף יחידות דיור. 33. בפני ועדת הערר לא היה כל המידע הרלוונטי הנדרש טרם החלטתה, על כן החליטה הוועדה המחוזית בהתאם לסמכותה לפי סעיף 28 לחוק להורות לוועדה המקומית על הבאת התכנית בשנית בפני ועדת הערר כאשר מלוא הנתונים מצויים לפניה. כך לדוגמה , כדי לאשר דיור מוגן ביישוב צריך היה אישור של הולנת"ע דבר שלא ניתן. 34. בניגוד לטענת העותרת, הוועדה המחוזית אינה משמשת "כזרוע מבצעת" של ועדת הערר והיא אף אינה כפופה לה, אלא סוברנית בהחלטתה. ועדת הערר איננה מעל הוועדה המחוזית, אלא מוסד הנמוך בהיררכיה התכנונית מהוועדה המחוזית. ועדת הערר אינה עוסקת בראיה תכנונית רחבת היקף אלא בזווית צרה של התאמת בקשות להיתר לתכניות חלות ועל מתחם שיקול הדעת בהיתר שאינו תואם תכנית. במידה ומתברר לוועדה המחוזית כי הוצאת היתר איננה תואמת את הוראות החוק, היא רשאית ואף חייבת להתערב. בנסיבות המקרה הייתה מוסמכת הוועדה המחוזית לעשות שימוש בסעיף 28 לחוק. קבלת פרשנות העותרת בנקודה זו, משמעה ייתור המנגנון הקבוע בסעיף 28 לחוק, היות ואין בו כדי ליתן ערך מוסף תכנוני כל שהוא. הוועדה המחוזית הייתה ערה לכל נסיבות המקרה ולכן נקטה בדרך ביניים. לא יעלה על הדעת כי מוסד תכנון יאפשר מתן היתר מקום בו הבקשה אינה עומדת בדרישות והוראות החוק. זאת ועוד, לעותרת ניתנה זכות טיעון בדיון שהתקיים בפני הוועדה המחוזית. העותרת ניצלה את זכותה, וזכותה לטיעון לא נפגעה. 35. באשר לטענת האפליה, העותרת לא הציגה פרטים המבססים טענה זו מלבד אמירות כלליות. הוועדה המחוזית התייחסה בהחלטתה לטיעון ואבחנה את עניינה של העותרת ממקרים אחרים. 36. באשר לטענת העותרת בגין פגיעה בזכות הקניין, זכות זו אינה מוחלטת. היא כוללת גם פן של אחריות ציבורית ואיזונה מול זכויות כלל הציבור ופרטים אחרים בו. במקרה דנן אין פגיעה בזכות הקניין של העותרת, שהינה כפופה מלכתחילה למה שמתירות התכניות החלות על המקרקעין. 37. באשר לסעיף 188 לחוק התו"ב הנזכר בעתירה בהקשר של מטרה ציבורית, הרי שבסעיף 188 לחוק נקבעו יעודים שלשמם רשאית הוועדה המחוזית להפקיע מקרקעין, הקשרו של סעיף 188 לחוק התו"ב שונה. הסעיף אינו מגדיר את היעודים לשטחי ציבור בתוכניות ואין זה המקרה שבפנינו. בכל מקרה יש לבחון את מהות המבנה שעבורו התבקש ההיתר ויש לבחון האם אין המדובר בתכסיס שנועד להגדיל את מספר יחידות הדיור ולחמוק מהמגבלות הקיימות על פי דיני התכנון והבנייה בתכניות השונות. העובדה שתכנית מפורטת מאפשרת שימושים נוספים במקרקעין אין משמעותה שניתן ליישם שימוש זה בסטייה מהוראות התמ"א. הוספת ייעוד למקרקעין יכולה לשנות מהותית את אופייה של הסביבה. שינויים מהותיים כאלו, על פי דיני התכנון המודרניים, והאיזון המורכב הנדרש ראוי שיעשו מנקודת מבט רחבה וכוללת שאינה מצויה כיום בידי הוועדה המקומית, אלא בידי הוועדה המחוזית. 38. באשר לטענת ההסתמכות, הרי שלעותרת לא הייתה זכות קנויה לבניית דיור מוגן. ההלכה היא כי כל עוד הליכי התכנון לא הושלמו, לא חלה סופיות על המעשה התכנוני. במקרה דנן, הליכי התכנון מצויים בעיצומם, טרם אושר היתר ועל כן העותרת לא קנתה לעצמה זכות כלשהי. 39. לוועדה המחוזית סמכות וחובה להוסיף ולשקול שיקולים תכנוניים רלוונטיים גם אם זכרם לא בא בתחילת ההליך. הוועדה המחוזית אינה יכולה ליתן יד לאישור תכנית שסותרת שיקולים תכנוניים מהותיים. לוועדה המחוזית נקודת מבט רחבה ומקיפה יותר כחלק מאחריותה הכוללת לקבוע את התשתית הנורמטיבית הבסיסית לתכנון המרחבי במחוז עליו היא מופקדת. 40. באשר לגודלן של יחידות הדיור, בכל מקום יחידת דיור היא יחידת דיור ללא קשר לגודלה, יחידות הדיור המוגן, הינן יחידות דיור ללא כל קשר לגודלן. הגבלת גודלן למקסימום של 55 מ"ר אינה משנה בעניין זה ועל כל יחידת דיור ביישוב להימנות. נושא גודל יחידות דיור רלוונטי רק למושבים וקיבוצים שהינם ישובים חקלאיים, ואינם כדוגמת הישוב יד בנימין. המשיבה 2 - הועדה המקומית 41. הוועדה המקומית מצטרפת לטענות העותרת. החלטת הוועדה המחוזית להתערב בהחלטת הועדה המקומית התקבלה בחוסר סמכות. סעיף 28 לחוק נועד לאותם מקרים בהם הוועדה המקומית איננה ממלאת אחר התפקידים המסורים לה. הוועדה המקומית פעלה בהתאם להחלטת ועדת הערר מיום 20.06.07 באופן ענייני ובסבירות ולא נפל כל פגם בהתנהלותה, מה גם שבועדת הערר משתתף דרך קבע חבר ועדה שהינו נציגו של מתכנן המחוז אצל הוועדה המחוזית. הוועדה המחוזית פעלה בניגוד לחוק בעשותה שימוש בסעיף 28 לחוק, במקום לערור על החלטת הוועדה המקומית בדרך הקבועה בחוק. 42. החלטת הוועדה המחוזית להביא את התכנית לדיון נוסף בפני ועדת הערר ובפני המועצה הארצית הינה בלתי סבירה וחסרת כל בסיס משפטי. בניגוד לטענת הוועדה המחוזית בפני ועדת הערר הייתה כל התשתית העובדתית הרלוונטית והנחוצה לצורך קבלת החלטתה. 43. הוועדה המחוזית טעתה כשקבעה כי דיור מוגן אינו נכלל במסגרת התכליות המותרות על פי התכניות התקפות "באזור למוסדות". העובדה כי השימוש "דיור מוגן" נמחק מגרסה קודמת של התכנית אין לה כל רלוונטיות ואינה משמשת ראיה לפיה השימוש של דיור מוגן אינו נכנס בגדר ייעוד "באזור למוסדות". השימושים והתכליות הקבועים בסעיף 6 לתכנית בר/256 אינם מהווים רשימה סגורה, היות והסעיף נוקט בלשון "כמו". בנסיבות המקרה דיור מוגן הוא כמו בית אבות. זאת ועוד, דיור מוגן, כמו בית אבות, נכנס בגדר "מטרה ציבורית" לצורך סעיף 188 לחוק וניתן להפקיע מקרקעין למטרה זו. העובדה כי המקרקעין מצויים בידיים פרטיות אין בה כדי לשנות את העובדה כי מטרת הדיור המוגן הינה ליתן שירות לציבור. 44. ועדת הערר קבעה כי בתמ"א/35 אין מגבלה בנוגע למספר יחידות הדיור המוגן המותרות על-פי תוכנית בר/256. על כן, אין הוועדה המחוזית מוסמכת להפנות את העותרת לקבלת אישור המועצה הארצית. יד בנימין אינו מופיע בלוח היישובים הכפריים בתמ"א/35 ודי בכך כדי לפטור את העותרת מהבאת התכנית למועצה הארצית בכדי לבחון האם היחידות הכלולות בתכנית נכללות בסך יחידות הדיור המוקצבות ליד בנימין. בנוסף, תכנית בר/256 אושרה בטרם אושרה תמ"א/35, הוראות המעבר בתמ"א/35 קובעות כי תכנית מתאר ארצית, מחוזית או מקומית שאושרה טרם תחילת תכנית זו, וכן תכנית שאושרה על פי הקבוע בסעיף 17.3 תעמוד בתוקפה על אף האמור בתכנית זו. נוכח כל האמור, תמ"א/35 אינה משנה, או יכולה לשנות, מהוראות תכנית בר/256. 45. הוועדה המקומית קיבלה את כל התנאים שקבעה ועדת הערר ונועדו להבטיח מחד את המטרה של ייעוד המקרקעין לדיור מוגן, ומאידך, את רווחתם של האנשים העתידים להתגורר במקום. בין היתר כללו התנאים: הערת אזהרה, ניהול משותף, איסור איחוד יחידות, התחייבות שרק מעל לגיל מסוים יתגוררו ביחידות, התחייבות שבכל חוזה מכר בעתיד יירשם שהיעוד הינו לדיור מוגן. 46. חרף האמור לעיל, דוחה הוועדה המקומית את ניסיונה של העותרת להציג עצמה כקורבן להתנכלויות רשויות התכנון, היות והתמשכות ההליכים נובעת ממחדליה של העותרת עצמה. דיון שיהוי 47. בפתח העתירה תאר ב"כ העותרים את עובדות המקרה באופן הבא: "יזם רוכש מגרש מרשות ממשלתית אחת (מינהל מקרקעי ישראל), המצהירה על זכויות תוך תימוכין מרשות אחרת (המועצה המקומית), מתכנן את הקמת הפרוייקט בתיאום מלא עם רשות שלישית (הוועדה המקומית לתכנון ובנייה) מגיש בקשות, מגיע להסכמות בכתב, מגיש בקשה עפ"י המוסכם אשר להפתעתו נידחת. מגיש ערר (לוועדת הערר מחוז מרכז), זוכה בערר, פועל עפ"י החלטת וועדת הערר (רשות רביעית) ומגיש שוב פעם תוכנית לאישור הועדה המקומית והתוכנית אכן מאושרת. והנה לאחר שלוש שנים מגיעה רשות חמישית (הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה) ומסכלת את כל שנעשה הוסכם והוחלט. חמש שנים בהן הקדיש היזם את מרבית מרצו והון רב לקידום הפרוייקט מבקשים לאבד". זהו תיאור מתומצת, אך נאמן לאמת, של השתלשלות האירועים. דומני שאין צורך להרבות במילים כדי להבין שהליך כמתואר אינו הליך ראוי והוא מדגיש את השיהוי הרב וחוסר הסבירות בהחלטתה של הועדה המחוזית להחזיר את הנושא לדיון מחודש בוועדה המחוזית לאחר ההליך הממושך שנאלצה העותרת לעבור. רק חמש שנים מאז יצאה העותרת לדרכה ושלוש שנים לאחר שהתקבלה החלטת וועדת הערר, הודיעה הוועדה המחוזית כי היא מתנגדת לפרשנות התכנונית של העותרת שאושרה על ידי וועדת הערר בהחלטתה. הוועדה המחוזית היתה מודעת להליך התכנוני של העותרת, כדי לקבל היתר בניה ל"דיור מוגן", מראשיתו ובחלק מהם אף השתתף נציג מטעמה בעל זכות הצבעה. כבר בראשית ההליכים, נתנו הנחיות מאת ר' צוות לשכת התכנון המחוזית באלו תנאים ניתן יהיה לאשר דיור מוגן. עמדת לשכת התכנון לא התקבלה על ידי וועדת הערר, שדנה בערר שהוגש על ידי העותרת, ונתנה את החלטתה עוד ביום 20.6.07. והנה בחלוף 5 שנים מתחילת הליך הוצאת ההיתר ו -3 שנים ממועד החלטת וועדת הערר, מודיעה הועדה המחוזית כי היעוד של דיור מוגן, אותו מבקשת העותרת לבצע במקרקעין, כלל לא אפשרי במקרקעין נשוא הדיון. די בשיהוי הרב, בין מועד קבלת ההחלטה הראשונה של הועדה המקומית מיום 29.10.06 או למצער מיום החלטת ועדת הערר, ועד נקיטת הפעולות על פי סעיף 28 לחוק התכנון והבניה כדי לקבל את העתירה. סמכות הוועדה המחוזית לפעול מכח ס' 28 לחוק התכנון והבנייה 48. סעיף 28 לחוק התו"ב עניינו "כפית ביצוע על ידי הוועדה המחוזית". על פי האמור בסעיף 28 (שנוסחו יובא להלן), רשאית הועדה המחוזית לדרוש מהוועדה המקומית לבצע פעולות, שבתחום סמכות הועדה המקומית על פי חוק התכנון והבניה. אם לא מבצעת הועדה המקומית את הנדרש ממנה תוך פרק הזמן שנקבע, רשאית הועדה המחוזית להיכנס לנעליה לשם אכיפת החוק: "28. (א) הועדה המחוזית רשאית להורות בכתב לועדה המקומית לעשות את כל הדרוש למילוי התפקידים המוטלים על הועדה המקומית בחוק זה או על-פיו, הן בדרך כלל והן בקשר למקום מסויים. (ב) לא קיימה הועדה המקומית הוראה או דרישה של הועדה המחוזית מכוח חוק זה, לרבות הוראה בדבר עריכת תכניות והפקעת קרקעות או בנינים, תוך זמן שקבעה הועדה המחוזית, רשאית הועדה המחוזית, לעשות בעצמה את כל הדרוש לביצוע ההוראה או הדרישה על-חשבון הועדה המקומית ובמקומה ולגבות את ההוצאות ממנה; לעניין זה יהיו לה כל הסמכויות של הועדה המקומית, ומה שתעשה יראו כאילו נעשה על-ידי הועדה המקומית. (ג) לעניין סעיף זה, דין ועדת המשנה לתכנון ולבניה או רשות הרישוי המקומית כדין הועדה המקומית." בענייננו, ביקשה הוועדה המחוזית לפעול מכח הסמכות המסורה לה בסעיף 28א' לחוק, דהיינו - לתת לוועדה המקומית הוראות "לעשות את כל הדרוש למילוי התפקידים המוטלים על הוועדה המקומית בחוק זה או על פיו". 49. חוק התכנון והבניה אינו קובע באילו מקרים תכנס הועדה המחוזית ל"נעלי" הוועדה המקומית ומהם השיקולים שינחו את הוועדה המחוזית בבואה ליטול לידיה את סמכויות הוועדה המקומית. מהפסיקה נמצאנו למדים כי הפעלת הסמכות היא חריגה ונדירה ומיועדת למקרים בהם הוועדה המקומית מתחמקת ממילוי חובותיה, או כאשר ההחלטה היא בעלת חשיבות כללית. עוד נמצאנו למדים כי תכלית סעיף 28 לחוק הינה אכיפה ופיקוח ראוי של חוקי התכנון והבניה והתערבות במקרה של חריגה בפעולות הוועדה המקומית. "תכלית ההסדר המצוי בסעיף 28 לחוק התכנון והבנייה הינה אכיפת חוקי התכנון והבניה באופן מיטבי ופיקוח על אכיפה זו. באם ניתנת סמכות לוועדה המחוזית לתכנון ובניה לפקח על הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, מקל וחומר כי הראשונה רשאית "להכנס לנעליה" של השניה לשם אכיפת החוק". (ההדגשה אינה במקור- ז.ב). (ע"פ 2763/08 גן הזית ארועים וכנסים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה זמורה (פורסם ביום 10.4.08). 50. סעיף 12ב לחוק התו"ב דן בתפקידי וסמכויות וועדת הערר וקובע בס"ק (ד)(1) כי החלטותיהן של וועדות הערר המחוזיות (למעט חריג שאינו מענייננו) הן סופיות. סופיות זו משמעה כי על החלטת וועדת ערר יכולים הוועדה המקומית או מגיש הערר, לערור רק לבית משפט לעניינים מנהליים, בדרך של עתירה מינהלית בתנאים הקבועים בחוק בתי משפט לעניינים מינהליים וכשם שעורר, שערר בפני ועדת הערר, אינו יכול לשוב לועדת הערר, לאחר שזו נתנה את החלטתה ולבקש דיון חוזר בוועדת הערר, כך גם הוועדה המקומית, כשהיא פועלת מכוח סמכותה ותפקידיה, אינה יכולה לחזור לועדת הערר ולבקש לקיים דיון חוזר. מכאן, שגם הוועדה המחוזית, כשהיא פועלת מכוח סמכותה על פי סעיף 28 לחוק התו"ב, בנעליה של הוועדה המקומית, בין אם היא נוטלת את סמכויות הועדה המקומית או מורה לה לפעול על פי סמכויותיה, אין לה, לועדה המחוזית, סמכות להורות לוועדה המקומית לפעול באופן החורג מסמכותה של הועדה המקומית. ובענייננו, הוועדה המחוזית אינה יכולה להורות לוועדה המקומית לחזור לוועדת הערר בעניין שכבר הוכרע על ידי וועדת הערר, שכן הוועדה המקומית אינה מוסמכת לעשות כן ומה שהוועדה המקומית אינה מוסמכת לעשות, אין הוועדה המחוזית כשהיא פועלת מכח סעיף 28 לחוק התו"ב מוסמכת לעשות. לשאלת יכולתה של הוועדה המחוזית להורות לוועדה המקומית לחזור לוועדת הערר התייחסה עו"ד מאיה אשכנזי במאמרה "סמכויותיהם של הוועדה המחוזית לתכנון ובניה לפי סע' 28 לחוק התכנון והבנייה" (פורסם ב"מקרקעין" חוב' מרץ 2003; ס' 43). עו"ד אשכנזי הגיעה אף היא למסקנה דומה (אם כי מטעמים אחרים): "הפן השני של השאלה היינו האם רשאית הוועדה המחוזית להורות לוועדה המקומית לפעול בניגוד להחלטת ועדת ערר המחוזית, או להכנס בנעלי הוועדה המקומית ולפעול בעצמה בניגוד להחלטת וועדת הערר המחוזית, לא נדון בפסיקה, למיטב ידיעתי. 44. עם זאת אני סבורה, כי התשובה לכך צריכה להיות שלילית. לדעתי, יש לעשות הכל על מנת למנוע מהוועדה המקומית לשמש כ"משרתת של שני אדונים". קרי: כעושה דברו של הוועדה המחוזית ושל וועדת הערר המחוזית גם יחד, במיוחד כאשר הן חלוקות בדעותיהן. 45. מעבר לכך, מתן פתח לעקיפה של החלטת וועדת הערר באמצעות התערבות הוועדה המחוזית סותר את הכלל החרות בדבר סופיות החלטות וועדות הערר, יפגע קשות בעקרונות הוודאות והיעילות, יביא להתמשכות לא סבירה של הלכי התכנון והרישוי ויפתח פתח לערעור סמכותה של וועדת הערר המחוזית גם במקרים אחרים. פתיחת פתח כאמור גם סותרת לחלוטין את תכלית העברת סמכויות הדיון בעררים לוועדות הערר המחוזיות מלכתחילה - לייעל את הטיפול בעררים אלו ולהקל את העומס בוועדות המחוזיות שאמורות לעסוק בענייני תכנון מחוזיים. 46. על כן אני בדעה, שמרגע שוועדת הערר המחוזית הורתה לוועדה המקומית לעשות דבר מה, אין הוועדה המחוזית מוסמכת להורות אחרת לוועדה המקומית, ובוודאי שאינה מוסמכת להכנס בנעלי הוועדה המקומית ולפעול בניגוד להחלטת וועדת הערר המחוזית". העמדה לפיה הוועדה המחוזית, שעה שהיא פועלת מכוח סעיף 28 לחוק התכנון והבנייה, סמכויותיה הן כסמכויות הוועדה המקומית והיא נכנסת "בנעליה על מידתן" מצאה ביטויה גם בפסיקה. "מאחר שהוועדה המחוזית "נכנסה לנעליה" של הועדה המקומית, היא נכנסה להן "עפ"י מידתן". בעשותה כן, היא הכפיפה את עצמה גם לפסק הדין שניתן נגד הוועדה המקומית" (בש"א (ת"א) 30365/08 (עת"מ 1791/07) פלאפון תקשורת בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה בני-ברק). 51. יתרה מכך, אני סבורה, כי המקרה שבפני אינו נכלל בגדר המקרים החריגים והנדירים אליהם התכוון המחוקק בסעיף 28 לחוק. כאמור תכלית הסעיף הינה אכיפה ופיקוח ראוי של חוקי התכנון והבניה,במקרה של חריגה בפעולות הועדה המקומית. במקרה הנוכחי פעלה הועדה המקומית בהתאם להוראותיה של ועדת הערר, מיום 20.06.07, באופן ענייני ובסבירות ולא מצאתי בהתנהלותה כל פגם המצדיק נקיטת הליכי אכיפה או פיקוח. זאת ועוד, אף אם ייטען כי ההחלטה העומדת על הפרק הינה החלטה בעלת חשיבות ולכן מחייבת התייחסות גורם בכיר, ויודגש כי זו אינה דעתי, הרי שבועדת הערר שמכוחה פעלה הועדה המקומית, יושב דרך קבע חבר ועדה שהוא נציגו של מתכנן המחוז בוועדה המחוזית. מסקירה של תהליך קבלת ההחלטות במקרה שבפני, בפרט בשלבים המוקדמים של אישור התוכנית למדים, כי הועדה המקומית פעלה בצורה עניינית ותכליתית ובפרקי הזמן הראויים. כך לדוגמה, למרות שתכנית בר/256 לא חייבה הכנת תוכנית בינוי דרשה הועדה המקומית מהעותרת, בהתאם להוראות מהנדסת המועצה, להגיש תכנית בינוי, ולאחר שהעותרת עמדה בכל הדרישות והגישה תכנית בינוי שפרטיה תואמו עם הוועדה המקומית - דרשה הועדה המקומית תוכנית שונה לחלוטין, החלטה בגינה עררה העותרת בפני ועדת הערר. 52. העולה מכל האמור לעיל הוא כי מכח סעיף 28 לחוק התו"ב לא היתה לועדה המחוזית סמכות להורות לוועדה המקומית לחזור לוועדת הערר וגם מטעם זה יש מקום לקבל את העתירה. האם "דיור מוגן" הוא בגדר הייעוד באזור המיועד למוסדות כהגדרתם בתכנית בר/256? 53. כאמור לעיל, על המקרקעין חלות בין היתר, תכנית בר/256 אשר אושרה ביום 14.10.01 ותכנית בר/8/256, שתיהן מייעדות את המקרקעין "לאזור למוסדות". אזור למוסדות מוגדר בתכנית בר/256 (סעיף טז): "ישמש להקמת מוסדות כמו: בית אבות, מוסד רפואי, מוסדות רווחה, ומוסדות שמטרתם שירות לציבור". (ההדגשות אינן במקור- ז.ב). בטבלת הוראות הבניה בתכנית בר/256 בשימוש למוסדות מצוינים קווי בניה, זכויות הבניה, גודל מגרש מינימאלי ותכסית מקסימאלית לקומה. עמודת מספר יחידות הדיור, נותרה ריקה. ראוי להדגיש כי הוועדה המחוזית לא חלקה על קביעת וועדת הערר בדבר היות התכנית תכנית מיטבית המנצלת באופן נכון חטיבת קרקע משמעותית לרווחת דייריו. כן לא חלקה הוועדה המחוזית על הקביעה כי התכנון עולה בקנה אחד עם הסטנדרטים המודרניים והראויים לדיור מוגן והתערבותה נובעת מהעובדה כי לדעתה קיים הבדל בין "בית אבות" ל"דיור מוגן". 54. התכנית אינה מגדירה את המונח "בית אבות". השאלה אם "דיור מוגן" כמוהו כ"בית אבות" נידון מספר פעמים בפסיקה ולא ניתנה לשאלה זו תשובה אחידה. נהפוך הוא; מתוך הפסיקה עולה כי למעשה מושגים אלה משמשים לתיאור אותה תכלית - מקום דיור לגיל המבוגר המציע שירותים של הסעדה, נקיון, תרבות ועוד, כאשר לרוב, זכות המגורים מותנים בהפקדת פקדון או בכל צורת התקשרות אחרת ולא ברכישת בעלות. בעת"מ (ת"א) 1529/05 שזר יעוץ פיננסי ותכנון אסטרטגי בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה זמורה קבעה כבוד השופטת קובו כי: "אם כך, מהי פרשנותם של המונחים "בית אבות" ו"דיור מוגן" אל מול "מקבץ דיור"?... בית אבות ודיור מוגן, חרף היותם צורות שונות של מגורים מסווגים בנסיבות המתאימות כ"מבני ציבור" (פסקה 13 לפס"ד). ובהמשך: "בית אבות" במובנו הארכאי - מוסד, מעין בית חולים - אינו מתאים למגוון אפשרויות הדיור הקיימות כיום לגיל השלישי, לרבות זו שבפני - ניהול אורח חיים עצמאי לחלוטין אם כי במסגרת מוגדרת הנותנת מענה לצרכים קהילתיים, חברתיים, רפואיים ואחרים לאוכלוסיית הגיל המבוגר. מתכנן תוכנית זמ/2/534 לא פרש כוונתו, ואף הוועדה המקומית לא הביעה עמדתה מהו לדעתה פירושו ה"נכון" של המונח. בנסיבות אלו, ולאור מטרתה המוצהרת של תוכנית זמ/2/534 להרחיב את גדר השימושים במקרקעין ולא רק לבית אבות, כי אם גם לדיור מוגן קרי, המתכנן ראה לנגד עיניו צורות דיור שונות שיש בהן כדי להתאים ליעוד המקרקעין, אינני סבורה כי המתכנן ביקש להקים במקרקעין אך בית אבות במובנו ההיסטורי". (פסקה 15 לפס"ד) (ההדגשות בקו אינן במקור- ז.ב). גישה שונה, שאינה רואה הבדל בין בית אבות לדיור מוגגן הובעה בה"פ 85/98 אחוזת ראשונים נ' עיריית ראשון-לציון (להלן:"פס"ד אחוזת ראשונים"), שדן בשאלת סוגים של נכסים לצורכי ארנונה נאמר: "אין הבחנה בין בית אבות העונה להגדרת: "מעון" לבין הדיור המוגן במתכונת אותו מנהלת המבקשת מס. 1. המדובר באותו סוג של מדור המשמש אותו סוג אנשים לאותם שימושים. ההבחנה היחידה בין השניים, מעבר לכינוי המעודן יותר, פרי התקופה של ה"פוליטיקל קורקט", זה שהתנאים בדיור המוגן נשוא התובענה, טובים יותר, ברמה גבוהה יותר, ומיועדים לאנשים שיכולים להרשות לעצמם מבחינה כלכלית דיור בתנאים כאלה. למה הדבר דומה ? לאדם המתארח במלון חמשה כוכבים דה-לוקס, לעומת אדם שאין ידו משגת לשהות במלון כזה והוא שוהה במלון בן כוכב אחד או בבית הארחה של קופ"ח או אפילו באכסנית נוער. מכיון שהמעונות נמצאים בפיקוח אזי קיימים בהם "תנאי מינימום", כמו: גודל חדר, אספקת ארוחות ותרופות, ברם תנאים מינימליים אלה אינם שוללים מהדיירים העצמאיים כמובן, לדאוג לעצמם לארוחות למשל. על תנאי מינימום כאלה אין בכלל מה לדבר בדיור המוגן נשוא התובענה, מכיון שלאור הרמה הגבוהה של הדיור וסביבתו ברור שהם יתקיימו, ברם בקביעת תנאים אלה גם אין לשנות את סיווגו של המקום, והם מחייבים את המפעיל". (ההדגשות אינן במקור- ז.ב). ערעור שהוגש בבית המשפט העליון על פסק הדין אחוזת ראשונים (ע"א 7975/98) התקבל, אך ההבחנה בין "בית אבות" "לדיור מוגן" נותרה בעינה. בית המשפט העליון בדונו בשאלת סווג הנכס לצרכי ארנונה, קבע בין היתר, כי על פי מבחן השימוש, המהווה את המבחן העיקרי לבחינת סיווג הנכס, "בית אבות" מהווה להלכה ולמעשה "בית מגורים" ככל שהדבר נוגע לדירות המגורים שבפרויקט ולשטחים הנלווים לדירות אלה. לפיכך, דירות המגורים והשטחים הנלווים להן מסווגים כמבני מגורים לאוכלוסיה מבוגרת, שהם "בית אבות" והם ימוסו כבית מגורים. בע"מ (ת"א) 94/97 ליברמן יהושע נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה פתח תקוה בהתייחסו לטיב הזכות המוענקת לבית אבות קרי בית עסק או דירת מגורים לצורך תשלום אגרות בניה, קבע כבוד הנשיא אורי גורן: "גם טיבה של הזכות המוענקת לדיירים בדירותיהם הוא פונקציה של "רמת חיים". כלומר, של הרמה הכלכלית הגבוהה של דיירי המקום. גם בבית אבות שבו משוכנים יחד מספר דיירים בחדר אחד, יכול בית האבות להתחייב בהסכם שבינו לבין הקשישים הבאים בשעריו, שתינתן להם האפשרות לבחור את החדר הפנוי הרצוי להם וכי לא יועברו לחדר אחר בכלל, או אך ורק לפי רצונם. המדובר בשיקול כלכלי של מנהלי המקום. לחוסר הגמישות בהקצאת המדורים ישנו מחיר כלכלי ומולו התמורה הגבוהה יותר שמוכנים קשישים בעלי יכולת לשלם בעבור זכות זו. בבית אבות מסטנדרד נמוך יותר אין לדיירים, בדרך כלל, היכולת הפיננסית לשלם עבור זכות זו. הבדל זה, אם כן, אינו משנה את המסקנה, כי דיור מוגן לבני גיל הזהב, הוא במהותו, בית אבות יוקרתי לבעלי ממון... לפיכך, אני קובע כי הדיור המוגן הוא לפי מהותו בית אבות לבעלי יכולת". (ההדגשות אינן במקור- ז.ב). כך גם בפסק הדין שניתן במסגרת ה"פ 833/01 בביהמ"ש המחוזי בירושלים, שעסק במוסדות הדיור המוגן הציבוריים ולא במוסדות הדיור המוגן הפרטיים, אך לטעמי ניתן לגזור ממנו גזירה שווה. נקבע, מפי סגנית הנשיא כבוד השופטת יפה הכט כי "דיור מוגן" שהוא "מוסד ציבורי" הפועל ללא כוונת רווח דינו כדין "בית אבות" ציבורי לעניין ההנחה שניתנת על ידי חברות הכבלים. 55. מלבד השוני המילולי, שלעתים מבטא גם שוני ברמת השירותים, מבחינה תכליתית מהותית אין שוני בין "בית אבות" ל"דיור מוגן" ודיור מוגן אינו אלא צורה מודרנית ומשופרת של בית אבות ואין להוציאו מכלל ההגדרה של בית אבות. כאלה כן אלה מכילים יחידות דיור ואם קיים הבדל ביניהם הוא בגודל היחידות ברמת השירות ולא בפן התכליתי מהותי. במקרה שבפני נקבעו על ידי הועדה המקומית תנאים ספציפיים, כדי לוודא שהפרויקט לא יהפוך לשכונת מגורים רגילה. נוספו עליהם תנאים שקבעה ועדת הערר שהתקבלו במלואם על ידי הועדה המקומית והעותרת. התנאים נועדו להבטיח את קיום התכלית והמהות של מוסד דוגמת בית אבות, והם כוללים בין היתר הגבלה על גודל הדירות, רישום הערת אזהרה, ניהול משותף, איסור איחוד יחידות, התחייבות כי המגורים ביחידות יותרו מעל לרף גיל מסוים, התחייבות לרישום בכל חוזה עתידי כי הייעוד הינו לדיור מוגן, התניית זכות המגורים בהפקדת פקדון ללא יכולת רכישה ומתן פתרון לנזקקים לשירותי סעוד. 56. בין המסמכים שצורפו על ידי הועדה המחוזית לכתב התגובה המקדמי מצוי פרוטוקול הולנת"ע מס' 50 (נספח ד') המתייחס לתכנית "מ'/606/ב' - שורש" בעמ' 4 לפרוטוקול התקבלה ההחלטה ובה נאמר בסעיף 1: "הועדה, לאחר שדנה בתכנית, שוכנעה בצורך למתן מענה לדיור מוגן באזור ירושלים...". בסעיף 3ב' לאותה החלטה נאמר: "על מנת שלא לאפשר הפיכת יח' בבית האבות ליח' מגורים יירשם...". באותו ענין לא עמדה על הפרק השאלה אם קיים הבדל מהותי בין "בית אבות" ל"דיור מוגן" אלא כיצד להבטיח שיחידות מגורים בדיור המוגן לא יהפכו לדירות מגורים רגילות, שימשו ביטויים אלה כפי הנחזה מפרוטוקול הדיון בערבוביה כשהם מבטאים את אותה מהות שימוש. 56. אזכיר גם את נוסחו של סעיף 6 ז לתכנית בר/256 ובפרט המילה "כמו" כדי להבהיר כי רשימת השימושים המוזכרת בסעיף אינה מהווה רשימה סגורה כך שהמוסדות המנויים בה אינם מהווים מיצוי השימושים המותרים אלא דוגמאות למוסדות ציבוריים שמטרתם מתן שירות לציבור. לדעתי המילה "כמו" עומדת בסתירה ישירה ומפורשת לטענת הועדה המחוזית כי הרשימה בסעיף 6 ז הינה רשימה ממצה וסגורה של המוסדות הנכללים בייעוד לאזור. על כן, גם מטעם זה הדיור המוגן המוצע על ידי העותרת נכלל בגדר הייעוד באזור למוסדות בתוכנית. 57. אינני מקבלת את הנמקת הועדה המחוזית כי בעובדה שבמסגרת הליכי אישור תכנית בר/256 נמחק השימוש "דיור מוגן", יש כדי להצביע על כך שלא ניתן לעשות במקרקעין שימוש של "דיור מוגן" שכן קיימת גם האפשרות שמחיקת "דיור מוגן" נועדה למנוע כפל של אותו שימוש "בית אבות" ו "דיור מוגן". תכנית, שכמוה כחיקוק, מתפרשת כשם שמתפרש חיקוק, מתוך האמור בה. אם סברה הועדה המחוזית בעת הפקדת התכנית כי קיים הבדל בין "בית אבות" ו"דיור מוגן" ורצתה למנוע את אחד השימושים היה עליה לומר זאת ב'רחל בתך הקטנה' ולהגדיר את השימוש אותו היא מבקשת להתיר או את השימוש אותו היא מבקשת לאסור. דווקא העובדה שאחד הביטויים נמחק יכולה להצביע על הזהות של השימושים 58. על פי השקפת הועדה המחוזית ולאור זכויות הבניה המותרות על המקרקעין שמשתרעים על שטח של 23.5 דונם, כדי למצות את זכויות הבניה המותרות על פי התכנית יהיה על העותרת לבנות מבנה בו קומה ממוצעת תשתרע על 4,000 מ"ר ותכלול 80 יח"ד. אינני סבורה כי המגמה לאפשר רווחת חיים לאוכלוסיה הבוגרת - הקשישה, המסוגלת לנהל אורח חיים עצמאי תוך מתן מענה לצרכים חברתיים רפואיים, יכולה לבוא לידי מיצוי דוקא במבנה בסדר גודל שכזה. 59. משקבעתי כי מלבד השוני המילולי בכינוי השימוש אין שוני או הבדל מהותי בין "בית אבות" ל"דיור מוגן" אני קובעת כי הדיור המוגן המוצע על ידי העותרת נכלל בגדר מוסד הנכלל באזור למוסדות בתכנית ועונה על הייעוד שהוגדה לאזור זה. הכללת יחידות הדיור המוגן, בסך כל יחידות הדיור המוקצות לישוב 60. מקובל עלי כי בלשון בני אדם יחידת מגורים היא מבנה או חלק ממבנה שנועד לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים (ראה עמדתו של עו"ד זימרת במכתבו מיום 29.12.02 לעו"ד י. לוי - נספח ד'). הגדרה המבטאת את האמור מצויה גם בסעיף 145 לחוק: ""דירה" - חצר או תא, או מערכת חדרים או תאים, שנועדו לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים, לעסק או לכל צורך אחר". . העולה מהאמור הוא כי המבחן להיותה של יחידה יחידת דיור איננו תלוי בגודל היחידה אלא ביכולת השימוש ביחידה כיחידה נפרדת וכמנהג בני אדם עליה לכלול את אותם מאפיינים שהופכים אותה ליחידה נפרדת: כניסה, מטבח, שירותים ומקום לשינה. על פי הגדרה זו יחידה הכוללת חדר אחד, שירותים ומטבח היא יחידת מגורים. לפיכך, גם בבית אבות, אם ייבנה על פי הנחיות הוועדה המחוזית, ימצאו יחידות דיור שיבוא במנין היחידות המותרות על פי תכנית בר/256. על פי בר/256 מתוכננות בשכונות המגורים 500 יחידות דיור ועל כן, לו הייתי מקבלת את פרשנות הועדה המחוזית, לא ניתן להוסיף ולו יחידת דיור אחת על פי תוכנית בר/256. כפי שאבהיר להלן, על פי התכניות החלות על המקרקעין יחידות הדיור בשטח המיועד למוסדות אינן באות במניין יחידות הדיור המוקצות ליד בנימין. 61. תמ"א/35 אושרה בהחלטת הממשלה ביום 27.11.05. תכנית בר/256 אושרה זמן רב לפניה ביום 14.10.01. הוראות המעבר בתמ"א 35 קובעות כי תכנית מתאר ארצית, מתאר מחוזית או תכנית מקומית שאושרה טרם תחילתה של תכנית תמ"א/35 וכן תכנית שאושרה על פי הקבוע בסעיף 17.3, תעמודנה בתוקפן על אף האמור בתמ"א/35. קרי, תמ"א 35 אינה משנה הוראות של תוכניות שבתוקף ומכאן אינה משנה את הוראותיה של תכנית בר/256. ומכאן שקביעת הועדה המחוזית כי הדיור המוגן המבוקש כולל תוספת יחידות דיור על פי תמ"א/35 מוטעית. 62. תמ"א/31, שקדמה לתמ"א/35, אושרה בהחלטת ממשלה מיום 19.2.98, והיא מגבילה את מספר יחידות הדיור ביישובים כפריים. סטייה מהוראותיה אפשרית באישור המועצה הארצית על דרך הקלה. תכנית בר/256, שעל פי אחת ממטרותיה, כמפורט בסעיף 4 לתכנית, נועדה להרחיב את הישוב יד בנימין, שהיתה בעבר מוסד חינוכי, על ידי תוספת של 500 יחידות דיור נזקקה לצורך כך לאישור הולנת"ע. בהחלטת הולנת"ע (נספח ב' לתגובה המקדמית) נאמר: "עמדתה העקרונית של הועדה היא לקבל את ההרחבה המבוקשת לכ-500 יח"ד...". בסעיף 10 לתכנית המכילה טבלת "הוראות בניה ושימושי קרקע" צוינו סך יחידות המגורים ביחס לאזור המיועד למגורים (500 יח"ד) וביחס לאזור המיועד למוסד חינוך (מגורי סגל 30 יח"ד), אך לא צוינו סך יחידות המגורים ביחס לאזור המוסדות. משילוב האמור בסעיפים 4 ו-10 לתכנית בר/256 עולה, כי כאשר נדרשה מגבלה היא צוינה מפורשת בתכנית כפי שהדבר מופיע באזור המגורים ובאזור מוסד החינוך. בשל אופייה של "מגבלה" בכלל ומגבלה בתכנית בפרט, לה חשיבות תכנונית מהותית, עליה להיות בלשון מפורשת וברורה ולא כדבר עלום שיש להסיקו. קיימת חשיבות רבה כי מקור סטטוטורי מכל סוג שהוא, עליו נסמכים, יהיה ברור ונהיר לכל, אחרת תיפגם הוודאות התכנונית. אינני מקבלת את פרשנותה של הועדה המחוזית לפיה כאשר הייתה כוונה להתיר יחידות מעבר ל-500 יח"ד הדבר נקבע מפורשות וברורות בתוכנית, דוגמת 30 יח"ד הנוגעות לאזור המיועד למוסד חינוך, נהפוך הוא. מגורי הסגל קדמו לתכנית ולא נכללו במגבלת ה-500 ביישוב אלא הוספו לה ומכאן אני למדה כי מגבלת ה-500 נוגעת לאזורים המיועדים למגורים בלבד ולא לאזורים בייעוד שונה, בפרט באזור למוסדות. קיים היגיון בהגבלת מספר יחידות הדיור המיועדות למגורים ביישוב לעומת יחידות דיור המיועדות לדיור מוגן, ממספר טעמים: גודלן בדרך כלל שונה, הרכב האוכלוסייה המתגוררת בהן שונה (בודדים או זוגות מול משפחות), אופי המגורים בהן שונה, העומס שיוצרות יחידות הדיור למגורים על תשתיות הביוב, המים, התחבורה גדול יותר מאלו שיוצרות יחידות לדיור מגון וכד'. זאת ועוד, על פי הפרשנות הגורסת שיש לכלול במנין יחידות הדיור גם את היחידות בדיור מוגן (או בית אבות) ואין להתיר הקמת יחידות דיור מעבר ל-500 היחידות בשכונת המגורים, לא ניתן להתיר הקמת בית אבות הכולל אף הוא, כפי שהוסבר לעיל, יחידות מגורים נפרדות, ונמצא כי התכנית סותרת את עצמה. בעוד שאין חולק כי על פי התכנית מותר להקים בית אבות, הרי שעל פי הפרשנות האמורה מוצו כל יחידות הדיור המותרות בתכנית בשכונת המגורים ולפיכך לא ניתן יהיה כלל לאשר הקמת בית אבות או כל שימוש אחר הכולל יחידת מגורים יהיה שטחה אשר יהיה. 62. הוועדה המחוזית הפנתה לפס"ד עת"מ (ת"א) 3146-08 אחוזת פולג 1998 בע"מ נ' ועדת המשנה לעררים - המועצה הארצית ואח' להלן: "עניין אחוזת פולג"), שם נקבע כי יחידות לדיור מוגן הינן בגדר יחידות דיור - מאחר והן משמשות כיחידות שלמות ונפרדות למגורים ואין הצדקה תכנונית או עניינית שלא להביאן במניין מכסת יחידות הדיור המרבי, ולאור קביעה זו נדחתה עתירתה של אחוזת פולג לאשר לה יחידות דיור מוגן נוספות עקב המגבלה בתמ"א/35. בשונה מהמקרה שבפני עניין אחוזת פולג דן בבקשה לשינוי תב"ע ואילו במקרה שבפני מדובר על בקשה להיתר על פי תב"ע תקפה. כפי שציינתי קביעה כי יחידות הדיור בבית האבות באות במניין יחידות הדיור ליישוב כולו מרוקן מתוכן את השימוש, לבית אבות, המותר על פי התב"ע. 63. לאור כל האמור אני קובעת כי תמ"א/35 לא קבעה כל מגבלה הנוגעת למספר יחידות הדיור המוגן המותרות על פי תכנית בר/256 ולאחר בחינה פרטנית של תכנית בר/256 אין כל מגבלה על מספר יחידות הדיור באזור המיועד למוסדות בשימוש של בית אבות וכי יחידות אלה אינן נכללות במכסת יחידות הדיור המותרות ביד בנימין. הכרעה 64. סוף דבר, הן מהטעמים של שיהוי וחוסר סמכות והן לגופו של עניין, אני מקבלת את העתירה ומבטלת את החלטת הועדה המחוזית מיום 10.5.10. המשיבה 1 תשלם לעותרת את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד (בסכום כולל) בסך של 40,000 ₪. ניתן היום, בהעדר הצדדים. ניתן היום, ח' תשרי תשע"ב, 06 אוקטובר 2011, בהעדר הצדדים. בניהועדה מחוזית לתכנון ובניה