1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (פר"ק 35828-12-10, כבוד סגנית הנשיאה ו' אלשיך) מיום 21.2.2011 אשר ניתן במסגרת הליכי פירוק חברת מגדל הזוהר לבניין בע"מ (להלן: מגדל הזוהר). רקע והליכים קודמים 2. תחילתו של הליך זה בפסק בוררות אשר ניתן ביום 18.4.2007 וקבע כי על מגדל הזוהר לשלם סכום של כ-2,500,000 ש"ח למשיבה 1 (להלן: גיא גוב). על פסק בורר זה הגישה מגדל הזוהר בקשה להשלמה ולביטול חלקי של פסק בוררות לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו  וזה דחה את הבקשה (ה"פ 680/07, כבוד השופטת מ' אגמון גונן). על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה בקשת רשות ערעור אשר נדחתה על ידי (רע"א 4760/10, החלטה מיום 16.10.2010). על החלטתי זו הגישה מגדל הזוהר בקשה לקיום דיון נוסף וזו נדחתה על ידי השופט א' גרוניס (בש"א 9164/10, מיום 19.10.2010 אשר הומצא לצדדים ביום 22.12.2010).  משכך, ומשלא שולם החוב, הגישה גיא גוב לבית המשפט המחוזי בקשה למתן צו פירוק זמני למגדל הזוהר. ביום 16.1.2011 החליט בית המשפט המחוזי לתת צו פירוק זמני נגד מגדל הזוהר. זאת, על בסיס פסק הבורר שנידון לעיל.  בית המשפט קבע כי בנסיבות המקרה שבו העובדות המרכזיות כלל אינן שנויות במחלקות, עולה כי מצבה של מגדל הזוהר הוא בכי רע, ואין בידה כל טענת הגנה רלבנטית נגד הפירוק. זאת, נוכח העובדה כי חובה הפך חלוט, וכן נוכח היותה ביתרת חובה בחשבונותיה הבנקאיים. בהקשר זה עמד בית המשפט על כך שטענות מגדל הזוהר, ככל שאלו נוגעות לנזק שיגרם לה מהליך הפירוק, מקומן בדיון בבקשה להקפאת הליכים על פי סעיף 350 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: הפקודה או פקודת החברות). משלא הוגשה בקשה שכזו, וממילא לא מולאו התנאים ולא הוצגו המסמכים הדרושים לצורך הגשתה של בקשה שכזו, קבע בית המשפט כי אין מקום להתייחס לטענת מגדל הזוהר אודות הנזקים הצפויים לה מההליך. במסגרת הדיון, טענה מגדל הזוהר כי ביכולתה לפרוע את החוב באמצעות צד ג' המבקש לרכוש אותו, אך גיא גוב דחתה הסדר זה, תוך עמידה על רצונה לקבל את מלוא הסכום במזומן ובאופן מיידי. עיקר טענתה של מגדל הזוהר בהקשר זה היה כי התנהלותה של גיא גוב נגועה בחוסר תום לב. טענה זו נדחתה על ידי בית המשפט. בהקשר זה נקבע כי אין לגזור מחובת תום הלב חובה של נושה לוותר על המגיע לו, בפרט כאשר דרישה זו של החייב מושמעת בפעם הראשונה לאחר הליכים שונים וארוכים, במהלכם נמנע מתשלום החוב. על רקע זה נתן בית המשפט צו פירוק זמני ומינה את עו"ד ארז חבר (הוא המשיב 3 (להלן: עו"ד חבר)) למפרקה הזמני של חברת מגדל הזוהר. לאחר מתן החלטה זו, שבה מגדל הזוהר והציעה לגיא גוב להסדיר את החוב באמצעות צד שלישי שירכוש את החוב. גיא גוב סירבה להצעה כל זמן שלא יינתן לה אישור מטעם בית המשפט המבטיח כי לא יראו בתשלום זה כהעדפת נושים. ביום 21.2.2011 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, העומד במוקד הערעור שלפנינו. בית המשפט קבע כי לא ניתן לשלול את האפשרות כי תשלום החוב יהיה בגדר העדפת נושים, מקום בו עומדות נגד החברה בפירוק מספר בקשות הצטרפות לפירוק שהן בעלות סיכוי לכאורי של ממש, ובהתחשב בכך שסכסוך נוסף בו נטלה חלק מגדל הזוהר, מול בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: המשיב 5 או בנק דיסקונט) אף הוא הגיע לכדי בקשת פירוק. במצב דברים זה, מתן "תעודת ביטוח שיפוטית" להסדר עם צד ג' הייתה עומדת בניגוד לדין. בפסק דין זה אף נתן בית המשפט צו פירוק קבוע, ומשכך, מחק את בקשות ההצטרפות להליך ואת הליך הפירוק המקביל שהתקיים ביוזמת המשיב 5.  טענות הצדדים בערעור 3. בפתח הדברים טוענות המערערות לעניין מעמדן בהליך. לטענתן, יש למגדל הזוהר מעמד עצמאי בהליך, חרף מינויו של כונס הנכסים הרשמי כמפרק זמני וחרף מינויו של מנהל מיוחד לחברה, מהטעם שאם יתקבל הערעור הרי שמינויים אלו יהיו בטלים. לצד זאת, לעניין מעמדה של חברת נמי נאמנויות בע"מ (להלן: המערערת 2) טוענות המערערות כי מכוח סעיף 307(ג) לפקודת החברות ומכוח ההלכה הפסוקה יש לראות בה כבעלת דין בפועל, אף אם לא הייתה צד להליך בפני בית המשפט המחוזי. לגופו של עניין, טוענות המערערות כי נפל פגם בהליך הפירוק כפי שנקבע בבית המשפט המחוזי. לב הערעור הוא בטענה כי החברה כלל לא הייתה מצויה, ואף אינה מצויה כיום, במצב של חדלות פירעון, ולפיכך לא היה מקום למתן צו פירוק. כפי שתואר לעיל, הליך הפירוק החל בגלל חוב חלוט בסכום של כ-2,500,000 ש"ח, כאשר הוצע לנושה שהחברה תפרע את החוב, בין אם באמצעות נכסיה שלה, בין אם באמצעות צד שלישי או בעל מניות בה. לטענת המערערות, בחינה של מסת הנכסים של החברה מול חובותיה מעלה כי החברה כלל לא הייתה מצויה במצב של חדלות פירעון, ולפיכך אין מקום למתן צו הפירוק. בהמשך לאמור, לטענתן כלל לא התקיימו התנאים הקבועים בפקודה המצדיקים הוצאת צו פירוק. בהקשר זה המערערות תוקפות את האופן שבו פירש בית המשפט את סעיף 258(1) לפקודה. לשיטתן, היה על גיא גוב להמציא להן מכתב דרישה לאחר מתן פסק הדין בבקשה לדיון נוסף בפסק הבורר. בנוסף, טוענות המערערות כי נפל פגם דיוני בהליך בבית המשפט המחוזי, שכן לא נשמעו כל העדויות ולא הובאו כל הראיות לבירור טענתן כי מגדל הזוהר אינה חדלת פירעון. לבסוף, טוענות המערערות כי בית המשפט המחוזי לא נתן להן לממש את זכות הטיעון שלהן בפניו. לצד זאת, טוענות המערערות כי הליך הפירוק, והתנהלותו של המפרק הזמני, שמונה כמנהל מיוחד לחברה, יגרום לחברה נזק ארוך טווח בשל הכרה בחובות שאינם קיימים לטענתן. בהקשר זה מוסיפות וטוענות המערערות, בין היתר, כי נפל פגם בכך שעו"ד חבר, אשר ייצג את חברת גיא גוב בהליכי הפירוק, הוא שמונה כמנהל המיוחד וכמפרק הזמני של החברה. 4. המשיבים להליך הגישו, כל אחד בנפרד, את טיעוניהם. מאחר שמרבית טיעוני המשיבים זהים, אעמוד ראשית על טיעוני חברת גיא גוב, לאחר מכן אעמוד על טיעוני יתר המשיבים רק במידה ואלו נוספים או שונים. בפתח הדברים, טוענת גיא גוב כי הערעור הוגש בחוסר סמכות. לטענתה, ערעורה של מגדל הזוהר הוגש על דעתו של עו"ד דרור חוטר ישי בלבד. עו"ד חוטר ישי הוא בעליה של המערערת 2, המחזיקה רק ב-50% ממניות מגדל הזוהר, ו-50% נוספים מוחזקים, בעקיפין, על ידי מר דוד אפל (להלן: אפל), אשר הביע את תמיכתו בהליך הפירוק (אפל אף צורף להליך כמשיב, וטענותיו יוצגו בהמשך). משכך, מבקשת גיא גוב לדחות את הערעור ככל שהוא נוגע למגדל הזוהר על הסף. לגופו של עניין, טוענת גיא גוב כי טעו המערערות בטענתן שיש להוכיח כי מצבה הפיננסי של החברה אינו עולה לכדי חדלות פירעון, שכן צו הפירוק ניתן מכוח סעיפים 258(1) ו-258(2) לפקודה, אשר מקימים חזקת חדלות פירעון ללא צורך בהוכחת העדר יכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה. לעניין עמידתה בחלופה הקבועה בסעיף 258(1) לפקודה טוענת גיא גוב כי די במכתב הדרישה שנשלח ביום 26.4.2010, שכן אין הכרח שמכתב הדרישה ישלח לאחר שהפך פסק הדין בעניין החוב לחלוט, אלא רק שהחוב לא יהיה שנוי במחלוקת ושדרישת התשלום נשלחה בתום לב. לצד זאת, טוענת גיא גוב כי אף לו היה נבחן כושר הפירעון של מגדל הזוהר על בסיס מצבת נכסיה, מכוח סעיף 258(3) לפקודה, היה ראוי לתת את צו הפירוק. זאת, נוכח הקביעות הלכאוריות של בית המשפט המחוזי לעניין היות מגדל הזוהר חדלת פירעון. בהקשר זה מציינת גיא גוב כי יש לבחון את חדלות פירעונה של החברה למול כושר הפירעון המסחרי שלה, ולא למול מצבת נכסיה. לבסוף, טוענת גיא גוב כי יש לדחות כל טענה של המערערות בנוגע לחוסר תום ליבה באי הסכמתה לפירעון החוב. לטענתה, הדרישה לתשלום במזומן, לאחר שמגדל הזוהר הפגינה חוסר אמינות של ממש, היא דרישה סבירה. התמדתה בסירובה לקבל תשלום על ידי צד ג' לאחר הפירוק אף היא, לטענתה, סבירה. טיעוניו של הכונס הרשמי (להלן: הכונס), דומים, ככלל, לטיעוניה המהותיים של גיא גוב. בתוך כך, הרחיב הכונס וטען כי חדלות פירעונה של מגדל הזוהר מבוסס על הוראת סעיף 258(2) לפקודה, וכי גיא גוב כלל לא נדרשה להמציא לה מכתב דרישה ביחס לחוב. עוד טוען הכונס כי טענות מגדל הזוהר בדבר רצונה לפרוע את החוב לגיא גוב עובר למתן צו הפירוק הזמני אין בהן ממש, שכן מגדל הזוהר היא שטענה בפני בית המשפט המחוזי שאינה זכאית לפרוע את החוב כל זמן שתלוי ועומד נגדה הליך פירוק נוסף. לבסוף, טוען הכונס כי עקרון הקולקטיביזציה בכינוס נכסי החברה ובפירוקה צריך לחול מרגע מתן צו הפירוק. זאת, הן בהסתמך על לשון הפקודה עצמה, ובפרט, סעיפים 267 ו-265(א) לפקודה, הן משיקולים משפטיים ובראשם יעילות הליכי הפירוק.    לטענות לגופם של דברים שפורטו לעיל הצטרף גם עו"ד ארז חבר. חברת סקיי לימיט אחזקות וניהול בע"מ (להלן: המשיבה 4) השיבה כי היא עומדת על הצעתה לרכישת מלוא החוב של מגדל הזוהר לגיא גוב נגד ביטול צו הפירוק ומינוי המנהל המיוחד. יחד עם זאת, ציינה כי אינה מעוניינת להיות צד להליך וביקשה להיות פטורה מכל דיון שיתקיים בנושא. 5. ביום 27.6.2011 הגישו המערערות סיכומי תשובה. במסגרת זו, הרחיבו המערערות בטענותיהן נגד התנהלותו של עו"ד חבר. לטענתן, עו"ד חבר פעל במכוון כדי למנוע את תשלום החוב של מגדל הזוהר לגיא גוב (אותה ייצג) מאחר שהסדר נושים בסדר גודל של חברה מסוגה של מגדל הזוהר כורך עימו שכר טרחה בשווי של מיליוני שקלים. לגופו של עניין, טוענות המערערות כי יש להבחין בין הצעה לפרוע את החוב של מגדל הזוהר לגיא גוב, לבין הצעה לפירעון החוב על ידי גורם שלישי, וכי הצעה מהסוג השני אינה מעלה את החשש של העדפת נושים. המערערות מבקשות אף לתמוך את טענתן בסעיף 268 לפקודה, המתיר ביצוע עסקה בנכסי החברה באישור בית המשפט. לשיטתן, אם עסקה בנכסי החברה אפשרית בהליך הפירוק, מקל וחומר שניתן לקיים עסקה שאינה נוגעת לחברה כלל, ומהותה רכישת חוב של החברה על ידי צד ג'. לצד זאת, טוענות המערערות כי נפל פגם בהחלטת בית המשפט המחוזי, וכן בחוות דעת הכונס, לעניין החובות הנוספים המוטלים על החברה, וכי בפועל אין בחובות אלו ולא כלום. לבסוף, שוטחות המערערות שורת טענות כלפי התנהלותו של עו"ד חבר במסגרת הפירוק. 6. ביום 30.6.2011 הגיש בנק דיסקונט בקשה להצטרף להליך כמשיב נוכח ההשפעה שיכולה להיות להליך עליו כנושה של החברה. ביום 4.7.2011 ביקשו דיירי שכונת גני אביב בלוד להצטרף אף הם להליך כמשיב פורמאלי. ביום 10.7.2011 הגישו אפל וחברת נמי נדל"ן בע"מ (להלן: המשיבה 7) שבבעלותו של אפל והמחזיקה בחמישים אחוז ממניות מגדל הזוהר, בקשה להצטרף להליך אף הם. לאחר קיום דיון בבקשות החלטנו לצרף את בנק דיסקונט, אפל וחברת נמי נדל"ן בע"מ להליך והתרנו להם להגיש סיכומי טענות מטעמם (החלטה מיום 11.7.2011). 7. ביום 14.7.2011 הגיש המשיב 5 בקשה למחיקת הערעור על הסף. בבקשתו חזר המשיב 5 על טענות חברת גיא גוב לעניין הגשת הערעור שלא בסמכות מטעם מגדל הזוהר. לעניין המערערת 2 טען המשיב 5 כי זו לא הייתה צד להליך בפני בית המשפט המחוזי, וכי אינה עומדת בתנאים הקבועים בהלכה הפסוקה לצירוף להליך בשלב הערעור. בתוך כך, טוען המשיב 5 כי מתן רשות לבעל מניות לערער בשם החברה וללא הסכמת יתר בעלי המניות יוביל למציאות משפטית לא רצויה שבמסגרתה בכל הליך פירוק כל בעל מניות יוכל לערער על תוצאות ההליך, וזאת, אף אם אלו מחזיקים בעמדות סותרות. לגופו של עניין, טוען המשיב 5 כי אין ממש בטענות המערערות בדבר היות חובן לגיא גוב חובן היחיד, וכי יש להן חוב אף כלפיו. חוב זה נידון בפני בית המשפט המחוזי שקבע שאינו חסר כל שחר. עוד הוסיף כי לאחר שבקשת הפירוק שהגיש נגד מגדל הזוהר התייתרה עם מתן צו הפירוק הקבוע, עבר הדיון בחוב למסגרת של הליך הפירוק על ידי המפרק שמונה לה. לעניין הצעת רכישת החוב כלפי חברת גיא גוב על ידי המשיבה 4 סומך המשיב 5 את טענותיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. יתר על כן, לטענתו, ספק אם ניתן לראות במשיבה 4 צד ג' בלתי תלוי, מקום שזו מנוהלת על ידי בנו של עו"ד חוטר ישי, שהוא בעל האינטרס במניעת הפירוק. בנוסף, לטענתו בחינה אובייקטיבית של הצעת רכש החוב מעלה חשד באשר למניעי המשיבה 4, שכן אין שום הצדקה מסחרית לרכישת החוב של מגדל הזוהר במלואו ובמזומן. 8. ביום 10.8.2011 הגישו המשיבים 6 ו-7 את סיכום טענותיהם. במסגרת זו, עמדו המשיבים בהרחבה על רצונם, כבעלי מניות של 50% ממגדל הזוהר, בפירוק החברה, ועל הפגם לטענתם בהתנהלותו של עו"ד חוטר ישי, אשר הסתיר מהם את קיומו של הערעור ופעל על דעת עצמו בשם החברה. לטענתם, אין מדובר בהתנהלות חריגה של עו"ד חוטר ישי אלא בהתנהלות חוזרת לאורך תקופה ארוכה בה פעל כבעל מניות יחיד בחברה. לצד זאת, הצטרפו המשיבים 6 ו-7 לטענות יתר המשיבים. 9. ביום 3.10.2011 הגיש המשיב 3 בקשה להגשת הודעה מעדכנת, וזו התקבלה על ידינו. עיקרה של ההודעה המעדכנת הוא בסתירת טענת עו"ד חוטר ישי כי לא ניתנה לו זכות טיעון בפני בית המשפט המחוזי, על ידי צירוף כתב הטענות שהוגש על ידו באישור בית המשפט. לצד זאת, צורפו להודעה מסמכים לעניין תביעות החוב העומדות נגד מגדל הזוהר ומסמכים שונים שהוגשו על ידי נושים לעו"ד חבר. דיון טענות סף 10. בטרם דיון לגופו של עניין, עולה השאלה המקדמית האם כלל יש למערערות מעמד בהליך, או שמא, כטענת המשיבים, הערעור הוגש שלא כדין ודינו מחיקה על הסף. א. ערעור בעל מניות בשם החברה 11. אין חולק כי מבחינה עובדתית ההחלטה על הגשת הערעור בשם מגדל הזוהר לא הייתה יכולה להתקבל על דעת החברה, משלא התקבלה על ידי אף אחד מאורגניה המוסמכים. הקונסטרוקציה המוצעת על ידי המערערות, שעל פיה בערעור על עצם ההחלטה למתן צו פירוק (קבוע או זמני) יש לתת לבעלי המניות בחברה מעמד בהליך בשם החברה, אינה עולה בקנה אחד עם הדין. סעיף 307(א)(1) לפקודה קובע כי בסמכותו של המפרק "לתבוע או להתגונן בכל תובענה והליך משפטי, בשם החברה." ברי, כי מינוי מפרק זמני ומנהל מיוחד לחברה נעשה במקום בו קבע בית המשפט כי נפל פגם בהתנהלותה של החברה, ובעלי מניותיה אינם מסוגלים עוד לנהלה. משכך, נכנס המפרק לנעליהם של בעלי המניות בכל הנוגע לניהול החברה, אף שאינו בעליה של החברה (ראו למשל: ע"א 7602/09 בנק הפועלים בע"מ נ' CIBEL FINANCIERE S.A ( 10.2.2011)). עמדה על כך בהרחבה פרופ' כהן בכותבה: "הפירוק גורם להפסקת משרתם של האורגנים המוסמכים בחברה, ובמקומם עוברות הסמכויות הדרושות לצורך הפירוק היעיל של החברה לידי המפרק. המפרק הוא האורגן העיקרי בפירוק, כאשר בנוסף לו פועלת בחברה בפירוק גם האסיפה הכללית וועדת הביקורת [...] בפירוק מרצון, כאשר החברה סולבנטית, יש הצדקה לאפשר לבעלי המניות להביע את עמדתם באמצעות האסיפה הכללית, מה שאין כן בפירוק של חברה חסרת כושר פירעון. במקרה האחרון מאבדים החברים את האינטרס שלהם בחברה, באשר זכותם מאוחרת מזו של הנושים, ועקב חוסר יכולת הפירעון של החברה אין הם זכאים לחלק כלשהו בנכסיה." (ציפורה כהן פירוק חברות 231 (2000) (להלן כהן), ההדגשה שלי - ס' ג''). מתן האפשרות לבעלי המניות לפעול בשם החברה, לאחר שניתן צו פירוק ומונה מנהל מיוחד, ייצור מצב בו החברה מנוהלת ופועלת במקביל על ידי מספר גורמים שונים. יתר על כן, פרשנות שכזו תיתן בידי בעל המניות הבודד כוח רב יותר משהיה לו אף בטרם מתן צו הפירוק. כך, בעוד שבטרם מתן צו הפירוק לא היה בסמכותו של בעל המניות לפעול בשם החברה (ובמקרה שלא מדובר בבעל מניות רוב, כמו במקרה שלפנינו הרי שסמכות זו לא הייתה בידיו אף בעקיפין), הקונסטרוקציה לה טוענות המערערות תיצור מצב שדווקא לאחר מתן צו הפירוק תהיה סמכות זו בידיו של בעל המניות. ודוק, טענת המערערות, כי יש ליחד מצב בו הערעור הוא על עצם מתן צו הפירוק, מאחר שבמקרה זה מעמדו של המפרק מוטל בספק, אין בה ממש לעניין זה. בכל זמן הקודם למתן צו הפירוק יכולים בעלי המניות, בדרך המקובלת בחברה ובאמצעות האורגנים שלה, לפעול כדי שהחברה תתנגד למתן הצו. יחד עם זאת, אף בטרם מתן צו הפירוק זכות זאת אינה נתונה במישרין לבעלי המניות עצמם. ככל שבעלי מניות אינם מרוצים מהתנהלות הנהלת החברה בהליך הפירוק, פתוחה בפניהם הדלת, כפי שיוסבר להלן, לפעול באמצעות הליך של "הגנה נגזרת" (ראו בע"א 215/91 אגתן בע"מ נ' לים בע"מ, פ"ד מח(2) 43 (1994) (להלן: פרשת אגתן); וראו גם ע"א 273/85 גיל נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 294 (1987) (להלן: פרשת גיל)). ב. הגנה נגזרת 12. כאמור, המערערת 2 היא בעלת 50% ממניותיה של מגדל הזוהר. משכך, אף בטרם מתן צו הפירוק, וודאי שלאחר מכן, אין ביכולתה לפעול בשם החברה, וזאת, אף אם היינו קובעים, ואיננו עושים כן, כי יש להתעלם ממנגנוני קבלת ההחלטות של החברה ולתת מעמד כאורגן של החברה לבעל מניות רוב בה. יחד עם זאת, הלכה היא כי בעל מניות יכול להגיש הליך בשמו לטובת החברה במסגרת של "הגנה נגזרת" (ראו פרשות אגתן וגיל). הגנה נגזרת (כתביעה נגזרת) היא החריג לעקרון אי ההתערבות של בעל מניות בניהול החברה. הבסיס לדוקטרינה זו הוא בכך שיש פעמים בהם פועלת הנהלת החברה נגד טובתה של החברה. או אז יכול בעל המניות לבקש להיכנס לנעליה של החברה, וזאת בשל ההנחה כי אין בידי בעל המניות כל מנגנון אחר שיכול להעניק לו את הסעד המבוקש, ולמנוע את הפגיעה בו בשל ניהולה הלקוי של החברה. דוקטרינה זו חלה אף בבקשת הגנה נגזרת במקרים של ערעור על מתן צו פירוק לחברה. יפים לעניין זה דברי השופט א' גולדברג בפרשת גיל: "הצורך בהגנה נגזרת עשוי להתעורר במקרים דומים לאלה בהם מותרת תביעה נגזרת. כלומר, מנהלי חברה, שאמורים להחליט אם להתגונן מפני תביעה שהוגשה נגד החברה וכיצד להתגונן, מקבלים החלטה שלא בתום-לב ושלא לטובת החברה בכללותה, בכל הנוגע לעמדת החברה בתובענה שהוגשה נגדה. ומדוע לא נאפשר לבעל מניות למנוע נזק שעלול להיגרם לחברה בשל החלטתם של מנהלים שאינה לטובת החברה, כשם שמתירים אנו לבעל מניות, מאותו טעם ממש, להגיש תביעה נגזרת? נהפוך הוא, החשש הקיים בתביעה נגזרת מפני תביעות סרק מצד בעל מניות אינו קיים במקרה של הגנה נגזרת. שהרי היוזמה לפתיחת ההליך לא הייתה של בעל המניות, ובקשתו של זה היא להצטרף בשם החברה להליך שכבר נפתח כדי למנוע נזק מהחברה אם לא תתגונן נגד התביעה". (פסקה 5).  פסק הדין בעניין גיל ניתן טרם חקיקת חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). באותו מקרה קבע בית המשפט כי הסמכות למתן רשות להגנה נגזרת נתונה לבית המשפט מכוח סעיף 273 לפקודה, הקובע: התחשבות בנושים ובמשתתפים 273 בכל ענין הנוגע לפירוק רשאי בית המשפט להתחשב במשאלות הנושים והמשתתפים ככל שיוכחו לו בראיות מספיקות. אף שסעיף זה נותר בתוקפו לאחר חקיקת חוק החברות, סעיף 203 לחוק החברות קובע כי: הגנה נגזרת 203 (א) הוגשה תובענה נגד חברה, רשאי בית המשפט לבקשת בעל מניה או דירקטור (בפרק זה - מתגונן), להתיר לו להתגונן בשם החברה (להלן - הגנה נגזרת) ובלבד שהשתכנע, כי ניהול ההגנה הנגזרת הוא לטובת החברה, וכי המתגונן אינו פועל בחוסר תום לב.(ב) הוראות סימן זה בענין תביעה נגזרת יחולו, ככל שלא נקבעו הוראות על ידי השר, על הגנה נגזרת, בשינויים המחויבים. ברי, כי סעיף 203 לחוק החברות, העוסק במישרין בשאלת ההגנה הנגזרת, שנחקק לאחר סעיף 273 לפקודה, ושקובע את סדרי הדין לעניין הגשת בקשת הגנה נגזרת, הוא הסעיף הקובע לענייננו. ודוק, אין משמעות הדבר כי סעיף 273 לפקודה מתייתר מתוכן. סעיף זה הוא בעל משקל בכל הנוגע להחלטות בית המשפט במסגרת ההליך. פרשנות זו אף עולה בקנה אחד עם סעיפים 205 לחוק החברות, וסעיפים 291 ו-310 לפקודה, כפי שיוסבר להלן. האם אפשרית הגנה נגזרת נגד הליכי פירוק לאור סעיף 205 לחוק החברות? 13. בהמשך לכל האמור, אף אם אניח שהבקשה הוגשה כבקשה להגנה נגזרת, עולה השאלה מה מעמד הגנה זאת נוכח סעיף 205 לחוק החברות (שנחקק לאחר מתן פסק הדין בפרשת אגתן). סעיף זה קובע כי: חברה בפירוק 205 לא תוגש תביעה נגזרת או הגנה נגזרת בשמה של חברה שמונה לה מפרק לפי פרק י"ב לפקודת החברות.     לעניין זה, ראוי לאבחן, לדידי, בין הגנה נגזרת על ידי בעל מניות בהתנגדות או ערעור על עצם הליך הפירוק, ובין הגנה נגזרת נגד החלטות ופעולות במסגרת הפירוק. אשר לפעולות במסגרת הפירוק, באלו, נוכח סעיף 205, לא יכול בעל מניות להגיש בקשה לאישור הגנה נגזרת. לעומת זאת, בחינת תכלית החקיקה מובילה בראייתי למסקנה כי יש לאפשר לבעל מניות להגיש בקשה להגנה נגזרת נגד מתן צו הפירוק עצמו. כידוע, הליך הפירוק הוא מצב בו החברה עוברת מהתנהלות פרטנית מול נושיה למסגרת של הליך גבייה קולקטיבי. במסגרת זו, מנהל המפרק הממונה לחברה את כלל ההליכים, וזאת תחת פיקוחו של בית המשפט. לפיכך, בשלב זה, ולמעט באישור חריג של בית המשפט, לא ניתן לפתוח בהליכים אינדיבידואליים נגד החברה, וכל התקשרות של החברה שלא ברשות בית המשפט בטלה וחסרת תוקף (סעיפים 266, 267 ו-268 לפקודה). במצב זה, מרוכזות כלל השאלות המשפטיות והעובדתיות הנוגעות להליך הפירוק לפתחו של בית המשפט הדן בפירוק, ולו לבדו נתונה הסמכות להכריע בהן. סעיף 310(ג) לפקודה קובע את המנגנון שעל פיו יכולים בעלי מניות להתנגד להחלטה של המפרק ומורה כי: דרכי ניהול וזכות פניה לבית המשפט 310 . . .(ג) מי שנפגע על ידי מעשה או החלטה של המפרק רשאי לפנות לבית המשפט ובית המשפט רשאי לאשר, לבטל או לשנות את המעשה או ההחלטה וליתן כל צו בענין כפי שיראה צודק. על החלטת בית המשפט במסגרת הליך הפירוק רשאי צד להליך, לרבות צד שצורף על ידי בית המשפט, לערער כקבוע בסעיף 291 לפקודה. שונים הדברים כאשר מדובר בפסק דין המעניק את צו הפירוק עצמו. במצב זה, התנגדותו של בעל המניות אינה במסגרת הליכי הגבייה הקולקטיביים, כי אם התנגדות למעבר מהליכי הגבייה האינדיבידואליים אל הליכי הגבייה הקולקטיביים עצמם. במילים אחרות, זהו ערעור אזרחי רגיל, שאינו במסגרת הליכי הפירוק. משכך, יכול בעל מניות במצב זה להגיש בקשה להגנה נגזרת על פי הפרוצדורה הקבועה בחוק. ודוק, היגיון זה אף עולה בקנה אחד עם תכלית מוסד ההגנה הנגזרת עצמו. כידוע, נועד מוסד ההגנה הנגזרת, בדומה לתביעה הנגזרת, להתמודד עם בעיית הנציג הנוצרת בשל הפער בין בעל המניות לבין הנהלת החברה. שונה הדבר במהלך הפירוק עצמו, בו עובר ניהול החברה לידי המפרק, בפיקוח בית המשפט, והוא אמון על האינטרסים של כלל בעלי העניין בהליך הפירוק (ראו ע"א 4845/04 קליין נ' בלס ( 14.12.2006)). מהכלל אל הפרט 14. משקבעתי כי התנגדות למתן צו פירוק היא חיצונית להליך הפירוק, במידה שהחברה אינה מערערת על מתן צו הפירוק, רשאי בעל מניות להגיש בקשה להגנה נגזרת. בקשה זו תבחן על פי הקבוע בפרק השלישי של חוק החברות. בהליך שלפנינו, המערערת 2 כלל לא הגישה בקשה להגנה נגזרת. לו זו הייתה מוגשת, תחת ההנחה שהמערערת הייתה עומדת בתנאים הפורמאליים של סעיפים 197-194 לחוק החברות, עדיין היה עליה לקבל אישור מבית המשפט לביצוע הפעולה. על החלטת בית המשפט הייתה רשאית המערערת להגיש בקשת רשות ערעור. השאלה האם ניתן, ובאילו תנאים, לדון בערעור כאילו הוגש כערעור על החלטה במסגרת הגנה נגזרת שאושרה על ידי בית המשפט המחוזי, שאלה סבוכה היא. נראה כי במקרה הנוכחי לא נגרם פגם מהותי בשל הפגם הפרוצדוראלי בהליך. כך, כלל הצדדים הרלבנטיים בערעור העלו את טענותיהם לפנינו. בתוך כך, יצוין כי, כפי שנקבע בפרשת גיל, במקרה שבו פועל בעל מניות בהליך של הגנה נגזרת, עליו לצרף את החברה כמשיבה. שאלת החובה לצרף להליך צדדים נוספים היא שאלה מורכבת יותר, אך מכיוון שבענייננו כלל הצדדים הרלבנטיים צורפו להליך, אף אם לא בתחילתו, איני מוצא לנכון לסלק על הסף את הערעור מטעם המערערת 2, על בסיס זה. בנוסף, ישנה חשיבות רבה, במקום בו מתקיימים הליכי פירוק בפועל, לקצר ככל הניתן את ההליכים המשפטיים בין הצדדים. זאת, הן לטובת הנושים, אשר מחכים זמן ארוך לפירעון חובותיהם, הן לטובת כלל הגורמים המעורבים בפירוק בפועל בהם הכונס המפרק  ובתי המשפט עצמם. יחד עם זאת, הפגם הפרוצדוראלי שנפל בהתנהלותה של המערערת 2 הביא לקיפוח זכותם של המשיבים להתנגד לבקשה לאישור הגנה נגזרת, ובית המשפט כלל לא בחן לעומק את השיקולים העומדים בבסיס בקשה שכזו. יתר על כן, התנהלותה של המערערת יצרה עלויות משמעותיות למשיבים ולבתי המשפט גם יחד, מקום בו הובילה את המשיבים להתייחסות לטענותיה לגופו של עניין, תוך יצירת מצג שעל פיו עומדת לה זכות ערעור. ברי, כי התנהלות זו של המערערת 2 יש לה משקל משמעותי לעניין פסיקת ההוצאות בהליך הנוכחי. נוכח כל האמור לעיל, המסקנה היא שהערעור הוגש שלא בסמכות ובניגוד לסדרי הדין המבוקשים. נראה, כי די בכך על מנת לדחות את הערעור על הסף. אלא, שלאחר ששמענו את טיעוני הצדדים הגענו למסקנה כי ממילא אף לגופו של עניין דין הערעור להידחות וזאת מהנימוקים שיפורטו להלן. הליך הפירוק 15. עיקר טענותיהן של המערערות בנוגע להליך הפירוק מופנה נגד קביעת בית המשפט המחוזי כי מגדל הזוהר חדלת פירעון. קביעה זו, לטענתן, אינה מבוססת על תשתית ראייתית מתאימה. טענות אלו אינן עולות בקנה אחד עם הדין. סעיף 258 לפקודה קובע כי: חודל פרעון - מהו 258 רואים חברה כחדלת-פרעון בהתקיים אחת מאלה:(1) נושה שמגיע לו מן החברה, על פי המחאה או באופן אחר, סכום העולה על חמישה שקלים שהגיע זמן פרעונו, מסר לחברה במשרדה הרשום דרישה חתומה בידו לשלם לו את חובו, ובמשך שלושה שבועות לאחר הדרישה לא שילמה החברה את החוב ולא נתנה ערובה ולא הגיעה לידי סידור להנחת דעתו הסבירה של הנושה;(2) צו הוצאה לפועל או כתב בי-דין אחר שניתן על פי פסק דין או צו של בית משפט לטובת נושה של החברה לא קויים כולו או מקצתו;(3) הוכח להנחת דעתו של בית המשפט, לאחר שהביא בחשבון את חבויותיה המותנות והעתידות, שאין ביכלתה של החברה לשלם את חובותיה. צודקים המשיבים בטענתם שלפיה די בכך שתתקיים אחת מהחלופות בכדי שתקום החזקה כי החברה חדלת פירעון (ראו: ע"א 877/07 גפן נ' ג'ירוטק השקעות בע"מ ( 2.9.2010) (להלן: פרשת גפן), פסקה כ"א). אבחן אם כן את התקיימותם של התנאים הקבועים בחלופות השונות בענייננו. תחולת סעיף 258(1) וסעיף 258(2) 16. לא יכולה להיות כל מחלוקת כי התנאי הקבוע בסעיף 258(2) מתקיים בעניינה של מגדל הזוהר. עיון בלשון הסעיף עצמו מעלה כי כלל לא נדרש שפסק הדין יהפוך חלוט בכדי שתחול על החייבת החובה לתשלום החוב. סעיף 477 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובע כי: "הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה שעליה מערערים." משכך, ומשלא ניתן צו עיכוב ביצוע בהליך הערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי לעניין פסק הבורר, נולד חובה של חברת מגדל הזוהר כלפי גיא גוב עוד במועד מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, משמע, ביום 26.4.2010. בהקשר זה יצוין שאף אם היינו מקבלים את פרשנות המערערות, שעל פיה החובה לשלם את החוב קמה רק בזמן שפסק הדין הופך חלוט, ואיננו מקבלים אותה, אין ממש בטענת המערערות כי פסק הבורר הפך חלוט ביום 22.12.2010, עם מתן פסק דינו של השופט א' גרוניס. פסק הבוררות הפך לחלוט ביום בו נדחתה בקשת רשות הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי על ידי, דהיינו, ביום 16.10.2010. בפסק הדין שניתן על ידי השופט א' גרוניס נקבע כי אין כלל הליך שעניינו דיון נוסף בהחלטה שניתנה על ידי דן יחיד, ומשכך הבקשה נדחית. בקשות המוגשות לבית המשפט שלא במסגרת סדרי הדין אינן יכולות להיתפס ככאלו הדוחות את מועד הפיכתו של פסק דין לחלוט. כל פרשנות אחרת תוביל למצב אבסורדי בו יכול צד לדחות את הפיכתו של פסק דין לחלוט עד אין קץ על ידי הגשת בקשות שונות ומשונות, שאינן מעוגנות בדין. משכך, די בכך שעברו למעלה מחודשיים מיום שהפך פסק הבוררות לחלוט ועד ליום ההחלטה בדבר מתן צו הפירוק הזמני בכדי להקים את החזקה הקבועה בסעיף 258(2) לפקודה לעניין חדלות פירעונה של החברה. 17. בדומה, אף החלופה הראשונה המנויה בסעיף מתקיימת בענייננו. טענתן המרכזית של המערערות בהקשר זה היא כי על חברת גיא גוב היה להגיש מכתב דרישה רק לאחר מועד הפיכתו של פסק הבוררות לחלוט, ומשכך, אין משמעות למכתב הדרישה שהומצא על ידי חברת גיא גוב ביום 26.4.2010 (לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי ודחיית הטענות נגד הליך הבוררות שהתנהל בין הצדדים). טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם פרשנותו הסבירה של החוק. למעשה, לשיטתן של המערערות, אין כל הבדל בין החלופות הקבועות בסעיפים 258(1) ו-258(2). מאחר שסעיף קטן (2) עניינו חוב על פי פסק דין, ובמסגרתו כלל לא מוטלת על הנושה החובה להמצאת מכתב דרישה לחייב, הרי שהפרשנות שהמערערות מבקשות לתת לסעיף 258(1) מעקרת אותו מכל תוכן. על פי פרשנות זו, כל מצב שבמסגרתו חל סעיף 258(1) לפקודה יהיה מצב בו ממילא חל גם סעיף 258(2) לפקודה. השאלה העולה, אם כן, היא מהי הפרשנות הראויה באשר למועד בו על הנושה לדרוש את החוב מהחייב. מועד זה הוא המועד בו החוב אינו שנוי עוד במחלוקת כנה. כפי שהוסבר בהרחבה על ידי השופטת ו' אלשיח בהליך הפירוק נגד מגדל הזוהר מטעם בנק דיסקונט (פש"ר (ת"א) 2402/08 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מגדל הזוהר לבנין בע"מ ( 6.1.2009)), אכן, כלל היסוד הוא כי במקום בו יש מחלוקת על קיומו של חוב לא ייתן בית המשפט צו פירוק ויפנה את הצדדים לבירור הסכסוך בערכאה האזרחית המתאימה. לפיכך, על המתנגד להליך הפירוק להוכיח כי ישנה מחלוקת כנה ביחס לחוב. נטל הוכחה זה הוא נמוך ביותר, וכל שמוטל על הטוען לקיומה של מחלוקת הוא להוכיח כי טענותיו אינן טענות בעלמא בלבד (ראו פרשת גפן וכן ע"א 4950/08 דב בירן אחזקות בע"מ נ' אגף מס הכנסה ( 18.7.2011) (להלן: פרשת בירן) פסקאות 3-2). יפים לעניין זה דברי חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין בע"א 5737/08 חברת בלוק הסלע האדום-מפעלי בלוקים בע"מ נ' חברת פ. נעאמנה לשיווק ומסחר בע"מ ([] 28.6.2011): "למרות חשיבותה של ההלכה בדבר העדפת מסלול התביעה האזרחית על מסלול הפירוק מקום בו קיימת מחלוקת אמיתית לגבי החוב, הרי שיש להישמר גם מהפניית הצדדים להליך אזרחי רגיל מקום בו מעלה החברה החייבת טענות הגנה פיקטיביות, שעשויות לשמש אותה ככלי טקטי להטרדת נושיה ב"לך שוב", עד שאלה יתייאשו מניסיונם לגבות את חובם. מטעם זו בית המשפט שלפירוק ידחה את בקשת הפירוק רק אם יש מחלוקת אמיתית וכנה לגבי החוב. התנאי בדבר קיומה של מחלוקת אמיתית וכנה מאזן כראוי בין האינטרסים המנוגדים של החייב ושל נושיו, ומונע ניצול לרעה של ההליך המשפטי על-ידי מי מן הצדדים". (שם, בפסקה 8). 18. ביחס לשתי החלופות האמורות, עולה מהודעת הערעור הטענה כי חברת גיא גוב דרשה תשלום עודף על החוב שנקבע בפסק הבורר, הכולל אף רכיבים של הוצאות גבייה. במילים אחרות, מבקשות המערערות לטעון כי אכן התעוררה מחלוקת כנה ביחס לחוב. סוגיה זו, בהקשרים שונים, עמדה בפני בתי המשפט בבואם לדון בהליכי פירוק. הכלל הקבוע בפסיקה הוא כי במקום בו חלק מהחוב אינו שנוי כלל במחלוקת, על החייב לשלם חלק זה, וכי ביחס לחלק השנוי במחלוקת כנה יהיה על הנושה לפעול בערכאות האזרחיות המתאימות לבירור החוב. אי תשלום חלק מהחוב שאינו שנוי במחלוקת יכול להוביל למתן צו פירוק נגד החייב (ראו: פרשת גפן, פסקאות כ"ג-כ"ד). ההיגיון העומד ברקע להלכה זו הוא ששלב בירור תביעות החוב נגד החייב הוא שלב מאוחר יותר למתן צו הפירוק, והוא ההליך הראוי לבירור החוב המדויק של החייב, מקום שאין מחלוקת כי החוב, ככלל, קיים. ברי, כי בית המשפט ישקול בכל מקרה לגופו מה היקף החוב שאינו שנוי במחלוקת מכלל הדרישה של הנושה, ובמקום בו עיקר החוב מצוי במחלוקת כנה, יטה בית המשפט שלא להכיר בכך כעילה למתן צו פירוק זמני בטרם בירורו של החוב בפני הערכאות המתאימות. שאלת היחס הנדרש שבין החוב שאינו שנוי במחלוקת והחוב השנוי במחלוקת לצורך מתן צו פירוק היא שאלה סבוכה הדורשת שיקול ואיזון בין גורמים רבים, דוגמת החלופות האזרחיות העומדות בפני הנושה, הנזק שיגרם לנושה מדחיית בקשת הפירוק והנזק שיגרם לחייב ממתן צו הפירוק (לדיון במורכבות הנוצרת מקום בו חלק מהחוב אינו מוסכם ראו כהן, 108-106). יחד עם זאת, בהליך שלפנינו איננו נדרשים לעצב במדויק גבול זה. אין ספק כי החוב המרכזי של מגדל הזוהר, בגובה של למעלה משני מיליון שקלים הפך לחוב חלוט ואינו שנוי במחלוקת. אף תחת הנחה כי המחלוקת באשר לדמי הגבייה אותם דורשת חברת גיא גוב היא מחלוקת כנה, הרי שזו שולית ונלווית לחוב המרכזי, הן בהיקפה הן בטבעה. 19. יתר על כן, במקרה הנוכחי צו הפירוק ניתן אף נוכח חדלות פירעונה הלכאורי של החברה מכוח סעיף 258(3) לפקודה (נושא שידון להלן). במצב בו הליך הפירוק מושתת על שתי עילות חלופיות, הלכה היא כי נטל ההוכחה על המתנגדת גבוה יותר. במצב זה עליה להוכיח כי אין ממש בעצם טענת קיומו של החוב, ואין די בקיומה של מחלוקת באשר לגובה החוב. יפים לעניין זה דברי חברי, השופט א' ריבלין, בפרשת בירן: "במקרה בו בקשת הפירוק נסמכת על הוכחה פוזיטיבית של חדלות פירעון (סעיף 258(3) לפקודה), כבענייננו, לא די בקיומה של מחלוקת בנוגע לחוב כדי לשלול בהכרח את חדלות פירעונה של החברה ולהוביל לדחיית בקשת הפירוק.... במקרה כזה, יש לבחון את טיב המחלוקת. כאשר המחלוקת נוגעת לעצם קיומו של החוב, ויש בה ממש, אין להורות על פירוק. ...לעומת זאת, כאשר המחלוקת נוגעת אך להיקפו של החוב, ומוכח כי החברה חדלת פירעון בלאו הכי (כלומר בהינתן החלק המוסכם של החוב בלבד) - אין לשלול את בקשת הפירוק אך מטעם זה". (פסקה 4 לפסק הדין).   האם פעלה חברת גיא גוב בחוסר תום לב? 20. בהקשר לשתי החלופות הראשונות הקבועות בחוק ושנדונו לעיל, למן הראוי לתת את הדעת לטענות המערערות כי חברת גיא גוב סירבה לקבל את הסדר החוב שהוצע לה. אכן, אפשר ויהיו מצבים בהם עמידה דווקנית על גביית חוב, לרבות חלקיו השנויים במחלוקת, תעלה לכדי חוסר תום לב, ותצדיק דחיית בקשה למתן צו פירוק. מקרה זה אינו מאותם המקרים. כפי שפירטה כבוד השופטת ו' אלשיך בהחלטתה למתן צו פירוק זמני, ושוב בפסק דינה העומד במוקד ערעור זה, לא הוכיחו המערערות ראשיתה של פעולה בחוסר תום לב מצד חברת גיא גוב, שתצדיק את דחיית הבקשה לפירוק (ראו עמוד 3 להחלטת בית המשפט המחוזי מיום 16.1.2011). לאחר עיון בתכתובת שבין חברת גיא גוב לבין מגדל הזוהר בעניין תשלום החוב, במישרין או באמצעות צד ג', לא מצאתי כי נפל פסול בקביעה עובדתית זו של בית המשפט המחוזי, ואין כל הצדקה להתערבות בה במסגרת הליך הערעור. נוכח האמור, מקל וחומר שאין ממש בטענות המערערות ביחס לסירובה של חברת גיא גוב לקבל את התשלום עבור החוב לאחר מתן צו הפירוק, ולטענותיהן ביחס לקביעתו של בית המשפט המחוזי כי תשלום החוב לאחר מתן צו הפירוק לא יוכל להיות מוגן מפני ראייתו כהעדפת נושים. כאמור, מרגע שנכנסה חברה למצב של פירוק עוברים ההליכים נגדה מהמישור האינדיבידואלי למישור הקולקטיבי. עקרון זה, המעוגן בפקודה (ראו סימן ב' לפקודה) מבוסס על תכלית דיני הפירוק עצמם. הנחת המוצא בהליך של פירוק, בפרט מקום בו זה החל בשל היות החברה חדלת פירעון, היא כי אין באפשרות החברה לעמוד בכלל התחייבויותיה לנושיה. משכך, ומאחר שכלל הנושים הסתמכו על יכולת הפירעון של החברה, נסוג בשלב זה עקרון האוטונומיה של החברה לטובת האינטרסים של כלל נושיה, ונכסיה יחולקו על בסיס סדר הנשייה הקבוע בדין. היטיבה לעמוד על כך ד"ר חביב סגל: "המעבר להליכי גבייה קולקטיביים בא לידי ביטוי בעיכוב כל הליכי הגבייה האינדיווידואליים כנגד החברה, וריכוז מכלול הנושים תחת מסגרתם הקולקטיבית של הליכי הפירוק או השיקום. כל עוד החברה חיה ונושמת, כפופה היא להליכי גבייה אינדיווידואליים: כל נושה זכאי לנהל הליך משפטי נפרד להוכחת חובו בבית המשפט ולגבייתו של החוב בהליכי הוצאה לפועל, כאשר קיומו של ההליך המשפטי האחד כמעט שאינו משפיע על כל הליך אחר כנגד החברה. [...] לעומת זאת, עם כניסתה של החברה למצב של חדלות פירעון, הרי ששווי החובות עולה על שווי הנכסים, ואין די עוד בנכסי החברה על מנת להיפרע את מלוא חובותיה. אז, הליך הגבייה האחד עלול להשפיע על הליך הגבייה האחר, כך שנושה המצליח להקדים את גביית חובו ייהנה מפירעון מלא, בעוד שנושים אחרים עלולים להיוותר עם שווי אפס". (אירית חביב סגל דיני חברות (כרך ב') 202 (2004)). 21. בהליך שלפנינו מבקשות המערערות לטעון שיש להבחין בין מצב בו נפרע חובה של החברה על ידה, לבין מצב בו נפרע חובה של החברה על ידי צד שלישי. לדידי, אף טרם קיומו של צו פירוק, יש צורך בטעם מיוחד המסביר מדוע תסכים חברה, מטעמים מסחריים, לרכוש חוב של חברה המצויה בסכנת חדלות פירעון, משמע לסכן הון בטוח ללא כל תמורה גלויה בגין הסיכון. כלל האצבע במקרים אלו צריך להיות כי הרכישה משקפת התנהלות לא כשרה של החברה, שאף עלולה לעלות לכדי ניסיון להברחת נכסים. חזקה זו מתעצמת כאשר הצעת רכש החוב נעשית בזמן קיומו של צו פירוק. למעשה, באם תומשג העסקה אחרת, ניתן לראות בהצעת צד ג' לנושה לרכש החוב, כאילו צד ג' הסכים לתת הלוואה בגובה החוב לחברה המצויה בחדלות פירעון, במצב בו ישנו ספק של ממש באשר ליכולתה לפרוע את ההלוואה. המשגה זו אף מאפשרת להבין בבהירות רבה יותר מדוע לא ניתן לשלול במצב שכזה את האפשרות כי התשלום מהווה העדפת נושים. במצב זה, בו מכל סיבה שהיא (אף אם כשרה לחלוטין) נכנס למצבת נכסיה של החברה המצויה בהליכי פירוק הון חדש, הרי שהון זה מוכפף להליכי הגבייה הקולקטיביים, ואינו יכול לשמש לצורך פירעון חוב אחד מבין חובותיה של החברה המפורקת (יצוין כי אף במקרים בהם רכש החוב התבקש על ידי נושה של החברה לשם קיזוז, יכול הדבר להיות בגדר העדפת נושים, ראו ע"א 4548/91 משקי עמק הירדן אגודה מרכזית חקלאית שיתופית בע"מ נ' הספקה חברה מרכזית לחקלאים בע"מ (בפירוק), פ"ד נג(4) 8 (1999)). בהקשר זה יצוין כי כל טענותיה של מגדל הזוהר נגד חובות אחרים העומדים נגדה אינם מן העניין. ראשית, די בכך שהוגשה בקשה אחת לצו פירוק מוצדק נגדה  בכדי להתניע את גלגלי הליכי הגבייה הקולקטיבית, ומרגע זה על כל תביעות החוב להתברר במסגרת הליך הפירוק. שנית, בית המשפט המחוזי קבע כממצא של עובדה כי החובות הנוספים העומדים נגד החברה אינם מופרכים. זוהי אף עמדת המנהל המיוחד שמונה למגדל הזוהר, וכן התמונה העולה מעיון בחומרים שהונחו לפנינו. משכך, לא מצאתי מקום להתערב בהקשר זה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. 22. חרף האמור לעיל, למן הראוי לציין שיש ממש בטענותיהן של המערערות אודות הבעייתיות הכרוכה בכך שבא-כוח הנושה (שהיא, בענייננו, חברת גיא גוב) ממונה להיות המפרק של החברה. מצב זה יוצר תמריץ לבאי כוח של נושים שלא לשתף פעולה במאמצים להגיע להסדר ולהביא לתשלום החוב. יתר על כן, כידוע, האיסור על ניגוד עניינים, החולש על כל המשפט המנהלי, זכה למעמד מיוחד בהליכי פירוק (תקנה 3 לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ותשלום שכרם), התשמ"א-1981)). מדובר בניגוד עניינים אובייקטיבי, ואין נדרשים בבחינתו להוכחת ניגוד עניינים בפועל (ראו, בהקשר דומה לעניין הנוכחי, רע"א 8388/03 עתמאנה נ' עו"ד איתן ארז כונס מיוחד ( 22.9.2009)). שאלת ניגוד העניינים הנוצר מקום בו המפרק שימש כנותן שירותים לנושה נדונה בבית משפט זה בע"א  651/75 שגב נ' אברדם, פ"ד ל(2) 276 (1976) (להלן פרשת שגב)). בפרשה זו, שימש המפרק כרואה החשבון של הנושה. בית המשפט קבע, מפי השופט י' כהן, כי: "אין לדרוש שאדם כזה [המפרק - ס' ג''] יהיה מנותק כליל מכל קשר עם עסקי החברה שבפירוק ועם נושיה. המפרק אינו עובד של המשיבה, אלא נותן לה שרותים כשותף במשרד רואי-חשבון. עובדה זו בלבד אינה מעמידה את המפרק במצב תלות כזה במשיבה, שיש לחשוש, שהמפרק לא ימלא את תפקידו באמונה".   למרות הדמיון בין פרשת שגב למקרה הנוכחי, אין השניים זהים. בשונה מפרשת שגב, במקרה הנוכחי בוצע המינוי על ידי בית המשפט ולא על ידי האסיפה הכללית. כמו כן, בעוד שבפרשת שגב נדונה השאלה של פירוק מרצון, הרי שבענייננו מדובר על פירוק על ידי בית המשפט. יחד עם זאת, מאחר שכאמור, לא הוצגו כל ראיות לחוסר תום לב בהתנהגותה של חברת גיא גוב או בהתנהגותו של עו"ד חבר, ונוכח העובדה שגם המשיבים 5 ו-6 המחזיקים בבעלות של 50% ממניות מגדל הזוהר תומכים בפירוק החברה באמצעות עו"ד חבר, וכן, מאחר שמתקיימת אף עילת הפירוק הקבועה בסעיף 258(3) לפקודה במקרה זה, אין חשש כי רק התנהלותה של חברת גיא גוב הביאה לפירוקה של חברת מגדל הזוהר (כפי שיוסבר להלן) איני נדרש במקרה הנוכחי למשמעויות המשפטיות והאתיות שעלולות להיווצר עקב ניגוד העניינים לכאורה כאשר אותו אדם מייצג נושה של חברה בפירוק ונבחר לשמש כמפרק של החברה. תחולת סעיף 258(3) 23. לבסוף, ולמעלה מן הצורך, החלופה השלישית הקבועה בסעיף 258 לפקודה אף היא מתקיימת במקרה זה. בית המשפט המחוזי קבע כעניין שבעובדה כי מצבה של מגדל הזוהר בכי רע, וכי היא עומדת על סף חדלות פירעון אם לא מעבר לו. בית המשפט אינו נדרש בשלב מתן צו הפירוק לוודאות באשר לחוסר יכולתה של החברה לפרוע את חובותיה. ודוק, במקרה הנוכחי רמת הראיות לחוסר יכולת הפירעון של החברה גבוהה ביותר, ונתמכת אף בהודעות המערערת עצמה בשלבים שונים של ההליך (יצוין כי הודעות אלו מהוות בפני עצמן ראייה לכאורה לחדלות פרעונה של החברה, ראו ע"א 138/79 תומר מוצרי עור בע"מ נ' לוינסקי, פ"ד לה(1) 409 (1980)). במאמר מוסגר יצוין כי יש ממש בטענות המשיבים כי הבחינה לחדלות פירעונה של החברה אינה על בסיס מסת הנכסים הכוללת שלה, כי אם על בסיס תזרים המזומנים שלה, ויכולתה לפרוע בפועל את חובותיה (ראו ע"א  577/74 בנק ארץ-ישראל בריטניה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כט(2) 6 (1975); ע"פ  173/75 מדינת ישראל נ' בן-ציון פ"ד ל(1) 119 (1975) וכן כהן, 117-113). נוכח  האמור, ולאור ההלכה כי ערכאת הערעור תתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית רק באם נפלה בהן טעות עקרונית ברורה (ראו ע"א  485/89 קו נקודה בע"מ נ'b.v. briefhounder en papierwarenfabriek, פ"ד מו(1) 265 (1991)), לא מצאתי לנכון להתערב בהקשר זה בממצאים העובדתיים של בית המשפט המחוזי, ומשכך, אף על בסיס החלופה השלישית הקבועה בחוק ניתן לקבוע כי מגדל הזוהר היא חדלת פירעון. סוף דבר 24. מהאמור לעיל, עולה כי מגדל הזוהר הייתה בעת מתן צו הפירוק, ועודנה, במצב של חדלות פירעון. הטענות שהעלו המערערות בפנינו, אשר דומות באופיין לטענות שהועלו על ידן בבית המשפט המחוזי, אינן מצדיקות את ביטול צו הפירוק. ככל שטענות אלו נוגעות לפן העובדתי של גובה החוב, עליהן להיות מבוררות במסגרת הליך הפירוק עצמו. את טענות המערערות הנוגעות לפרשנותו של סעיף 258 לפקודה אמליץ לחברי לדחות, שכן אלו מבקשות לצקת לתוך הפקודה משמעויות שאינן רצויות ואף אינן מתיישבות עם לשון הפקודה עצמה. 25. בטרם סיום, ראיתי לנכון להתייחס בקצרה לבקשת ההצטרפות של דיירי שכונת גני אביב בלוד. בקשה זו, שלא התקבלה על ידינו, מעלה שאלות באשר לאופן ניהולה של החברה על ידי המנהל המיוחד, ובעיקרה סובבת סביב טענות לאי חוקיות התנהלותו זו. שאלות אלו, ככל שיש בהן ממש, צריכות להתברר בפני בית המשפט הדן בהליך הפירוק כולו, ולו הסמכות, במידת הצורך, למתן צווים הנוגעים לעניין. 26. נוכח כל האמור, ומשלא מצאתי לנכון להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ולבטל את צו הפירוק, אמליץ לחברי לדחות את הערעור ולחייב את המערערת 2 בהוצאות משפט בסכום של 20,000 ש"ח למשיבים 1,2,3 ו-5 כל אחד, וכן הוצאות משפט בסכום של 20,000 למשיבים 6 ו-7 במשותף.          ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים עם חברַי כי דין הערעור להידחות על סִפו תוך חיוב המערערת 2 בהוצאות כאמור.          המשנה לנשיאה השופט נ' הנדל: לדעתי דין הערעור להידחות על הסף. באשר למערערת 1, ערעורה הוגש על-ידי גורם בחברה בשמה, שלא בסמכות ושלא על דעתה, לפי דרישות החוק. באשר למערערת 2, היא לא הייתה צד להליך בבית משפט קמא. נימוקים אלה צוינו על ידי חברי השופט ס' ג'ובראן ודי בהם כדי לדחות את הערעור כפי שהוגש. בהתאם, אינני סבור כי יש מקום להידרש לסוגיה של הגנה נגזרת בהליכי פירוק (ראו: סעיפים 205 וְ 310 ג' לחוק החברות, התשנ"ט-1999). עוד מקובלת עליי מסקנת חברי למעלה מן הצורך ולגופו של עניין כי חדלות פירעונה של מערערת 1 נשענת על עובדות המקרה ועל הוראות סעיף 258 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983. אני מצטרף, אפוא, לתוצאה אליה הגיע חברי בדבר דחיית הערעור וחיוב מערערת 2 בהוצאות בסכומים בהם נקב.          ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ה' בכסלו התשע"ב (1.12.2011). פירוק חברה