שימוש בשם של אדם לצרכים מסחריים

האם השימוש בשם המהווה קניין פרטי העומד בניגוד לסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ?

להלן פסק דין בנושא הפרסומת של אריאל מקדונלד - שימוש בשם של אדם לצרכים מסחריים:

פ ס ק - ד י ן

מאבק פרסומי בין שתי רשתות מובילות לייצור ושיווק מזון מהיר, הוליד תביעה לפיצויים בסך 1,542,803 ש"ח, ותביעה שכנגד בסך 664,439 ₪.

עובדות
ב- 17.5.00 התקשרה חברת ריקמור בע"מ, זכיינית רשת מזון מהיר "ברגר קינג" בישראל, בחוזה פרסום ("הסכם הפרסום") עם התובע, שחקן כדורסל מצליח ובעל שם, להפקת פרסומות קידום מכירות ויחסי ציבור (נספח C לתצהיר התובע).
התובע צולם בסרטון פרסומת שאורכו כ- 30 שניות.
מפאת חשיבות הטקסט, נביא תאור מלא של סרטון הפרסומת ("הסרטון" - לצפיה לחץ לחיצה כפולה על המקש השמאלי בעכבר):

התובע מגיע לסניף מסעדת "ברגר קינג" לבוש במדי קבוצתו. המסעדה סגורה. עובדת המסעדה מסרבת לפתוח הדלת. התובע דופק בדלת וקורא לעברה:
“It’s me McDonald.”
התובע מסתובב ומראה לעובדת את שמו “MCDONALD” מודפס על גב החולצה. העובדת פונה אל התובע ורומזת לו להוריד את החולצה. התובע משאיר את החולצה בידיה ונכנס למסעדה. לסיום: התובע לבוש בחולצה של רשת "ברגר קינג", יושב לאכול, פונה לקהל הצופים בשפה העברית:
"תקשיבו למקדונלד - רק ברגר קינג."

הפרסומת בהשתתפות התובע, הוקרנה החל מה- 12.6.00, בערוץ השני של הטלוויזיה על ידי נתבעות 2-4, זכייניות הערוץ, (חוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, תש"ן-1990), למחרת השקת מסע הפרסום בהשתתפות התובע (ב- 13.6.00), עלתה לשידור פרסומת (כ- 20 שניות) של נתבעת 1, הזכיינית הישראלית של רשת המזון המהיר "מקדונלד'ס" ("סרטון התגובה" - לצפיה לחץ לחיצה כפולה על המקש השמאלי בעכבר):

על רקע אדום עז מופיע כיתוב לבן, באותיות גדולות, מלווה בקריינות, לכל אורך הסרטון:
"היכן אוכל
אריאל מקדונלד?"
"ב- 12.5.2000 בעיתון "תל אביב"
התפרסמה הכתבה הזאת":
     
על גבי רקע שנחזה כגזיר עיתון, נראה על פני המסך הכיתוב הבא:
"אריאל מקדונלד אוהב
את החיים בתל אביב.
הוא אוכל מקדונלד'ס."

"ועוד בכתבה:
ניחשתם נכון,
הוא מעדיף
מקדונלד'ס."

סרטון התגובה שודר אף הוא באמצעות נתבעות 2-4 בערוץ השני.

עם שידור פרסומת התגובה ב- 14.6.00, פנה התובע (נספח ג' לכתב התביעה), אל נתבעות 2-4 ואל יושב ראש הרשות השניה לרדיו ולטלויזיה ודרש להפסיק את שידור פרסומת התגובה לאלתר. הדרישה לא נענתה.
במכתב התשובה ממנהלת הפיקוח על הפרסומות ברשות השנייה לטלויזיה ולרדיו הופנה התובע לזכייניות (נתבעות 2-4) שהן הסמכות הראשונית ל"בדיקת ואישור תשדירי פרסומת לשידור בערוץ השני" (נספח ד' לכתב התביעה).
ב- 18.6.00 שוגרה פניה נוספת אל נתבעת 1.
ב- 19.6.00 וב- 21.6.00 נשלחו מכתבי התגובה של נתבעות 2 ו-4 (נספח ד' לכתב התביעה). הנתבעות הודיעו כי לא נמצאה עילה להפסיק את שידור סרטון התגובה.
זה השלב בו פנה התובע (ב- 25.6.00) אל בית המשפט בבקשה לצו מניעה זמני, האוסר על נתבעות 2-4 את המשך השידור של סרטון התגובה (בש"א 20089/00). ניתן צו ארעי כמבוקש (נספח ה' לכתב התביעה).

עיקרי טיעון
לטענת התובע מהווה שימוש בשמו ובדברים שכביכול צוטטו מפיו, פגיעה בפרטיות (סעיפים 1, 2(6), (9) ו- (10) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981).
נתבעות 2-4 פעלו בניגוד לכלל 6 לכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה), תשנ"ד-1994.
השימוש בשם "אריאל מקדונלד", המהווה קניין פרטי, עומד בניגוד לסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הדברים אשר יוחסו לתובע לא נאמרו על ידו ואם אמנם, אזי נאמרו כלאחר יד ובבדיחות הדעת. דבריו של התובע בראיון העתונאי נוצלו על ידי הנתבעות לשם עשיית רווח. התובע הוצג כאדם לא אמין ורודף בצע. נגרם נזק למוניטין שרכש ביגיעה רבה. התובע מפנה אל אמצעי המבע שבפרסומת, המלווים לטענתו, בנימה מזלזלת ונועדו לשימו ללעג. כמו כן טוען התובע כי התנהגות הנתבעות מהווה "התערבות ביחסיו החוזיים עם ברגר קינג", המגיעה כדי ביטול החוזה. התובע לא קיבל את התשלום המגיע על פי החוזה בסך 65,000$ וסוכלה אפשרות להארכת החוזה עם "ברגר קינג". הנתבעות התעשרו שלא כדין תוך שימוש בקניינו של התובע והפרת זכויותיו.

נתבעת 1 גורסת כי סרטון הפרסומת, המהווה בנסיבות המקרה "תשדיר תגובה", נועד להגן על עסקיה והתבסס על כתבה עיתונאית. דבריו של אדם, במיוחד משפורסמו, אינם עוד קניינו, אף לא מושא לזכויות. משהפכו הדברים שאמר התובע לנחלת הכלל, ניתנה הסכמה מכללא לפרסומם. התובע "הזמין" בהתנהגותו את התגובה.
הדמיון הרב בין שמו של התובע לסימן המסחר הרשום של נתבעת 1, יצר דימוי כאילו הנתבעת היא הממליצה על מוצרי החברה המתחרה. תשדיר התגובה לא נועד לפרסם את הנתבעת ולהפיק רווחים, כי אם לצמצם הפגיעה שנגרמה בפרסומת ההשוואתית. מכל מקום, עומדות לנתבעת 1 ההגנות המנויות בסעיפים 18(2)(ג), 18(3), 18(2)(ב), 18(2)(ו) ו- 6 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981.

נתבעות 2-4 מצטרפות לטענות נתבעת 1 ומוסיפות: אין חובה לקבלת הסכמה בכתב של התובע לשידור פרסומת תגובה. כלל 6 לכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה), תשנ"ד-1994, אינו מקים עילת תביעה שכן מדובר בכללים פנימיים המנחים את הזכייניות בשידוריהן.
רווחיהן של נתבעות 2-4 מופקים ממכירת זמן אויר למפרסמים. אם לא היו משדרות את הפרסום נשוא התביעה, הרי שהיו משדרות פרסום אחר, על כן לא חל עליהן חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 המציב תנאי של פרסום לשם רווח.
נתבעת 3 טוענת לרשלנות מכרעת, לחילופין אשם תורם של התובע (סעיפים 65 ו- 68 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]).

התביעה שכנגד
לטענת התובעת שכנגד מהווה הפרסומת, העושה שימוש בדמיון שבין שמות התובע ונתבעת 1, הפרת סימן מסחר רשום. התובע ניצל את המוניטין של נתבעת 1. הדברים שהוצהרו בפרסומת על ידי התובע, מקימים יסודות לעוולת שקר מפגיע ועוולת תיאור כוזב. התובע התרשל ואף התעשר על חשבון הנתבעת.
משיב הנתבע שכנגד כי נבחר לפרסומת בשל היותו שחקן כדורסל מפורסם הנהנה מפופולריות רבה. השימוש בספורטאים לצורך פרסום מקובל ונפוץ. השימוש בשם נעשה בתום לב, אינו מהווה הפרה של סימן המסחר הרשום ואף לא שקר מפגיע או תאור כוזב. השתתפות במסע פרסום אינו מהווה ויתור על הזכות לפרטיות, כשם שהראיון העיתונאי אינו מהווה הסכמה לשימוש מסחרי בדברים שיוחסו לתובע באותו ראיון. התובע לא הצהיר מעולם כי הוא מעדיף את מוצרי נתבעת 1.

הנספחים לכתבי הטענות התקבלו בהסכמה כראיות, הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם התובע והנתבעות וחוות דעת מומחים מטעם התובע ונתבעת 1. המצהירים נחקרו על תצהיריהם.

דיון
התובע מבסס תביעתו על חמש עילות תביעה:

  1. הפרת פרטיות;
  2. פגיעה בקניין;
  3. לשון הרע;
  4. גרם הפרת חוזה;
  5. עילה מעין חוזית - עשיית עושר;


נדון בעילות אחת לאחת.

עילה ראשונה: הפרת הפרטיות
ראשית נעסוק בשאלה האם עברו הנתבעות על סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981:
"לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו."

עוסקים אנו בזכות לפרטיות שהוכרה זה מכבר כזכות ראויה להגנה:
"תחומיו של המונח מתפרשים לגבי אותם עניינים של הפרט, אשר על פי מוסכמות חברתיות זכאי הפרט לשמרם לעצמו מבלי שזולתו יתן להם פומבי ללא הסכמתו." (דין וחשבון הועדה להגנה בפני פגיעה בצינעת הפרט, ספר יצחק כהן, 87, 88).
המונח "פרטיות" אינו מוגדר בחוק ולא בכדי. מדובר ב"אני", נשמת האדם, החשוב והראוי להגנה לא פחות ולעיתים אף יותר, משלמות הגוף. כך בת.א. 11049/90 דני רופ נ' "און" הנדסה מיזוג אויר (1973) בע"מ ואח', פס"מ נד (4), 500, 512:
"...הרעיון כי יש להגן על האינדיבידואליות של האדם ועל האוטונומיה והאינטימיות האישית שלו, ולהגן עליו מפני מצב שבו יהיה נשלט או מנוצל לרעה בידי אחרים."

התפתחות הטכנולוגיה ותקשורת ההמונים בשלהי האלף הקודם, הביאו לריבוי פגיעות בפרטיות:
"...שמן המפורסמות הוא, שהקול היוצא מתיבת הטלויזיה נשמע מסוף העולם ועד סופו, ולית אתר דפנוי מיניה." (ע"א 7/79 הוצאת ספרים "החיים" נ' רשות השידור ואח', פ"ד לה(2), 365, 369).

איסור עשיית שימוש בשמו של אדם לצורכי מסחר ופרסום, ללא הסכמה מצדו, ניתן למצוא עוד בהצעת חוק השימוש בשם אדם למסחר, תשל"ג- 1973:
"1. (א) שימוש בשמו של אדם , בתמונתו, בקולו או בחיקוייהם, למסחר או לפרסומת מסחרית, ללא הסכמתו, היא עילה לתביעה בנזיקין" (ה"ח 1085 תשל"ג, עמ' 452).

בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר :
"החוק המוצע בא להסדיר את אחד העניינים הכלולים בזכות לפרטיות, הוא השימוש בשמו או בדמותו של אדם למסחר או לפרסומת מסחרית, תופעה מצויה ביותר בימינו ונזקה מרובה. מוצע להגביל את איסור השימוש האמור למסחר או לפרסומת מסחרית בלבד, להבדיל מפרסום אגב דיון או הבאת מידע בעניין ציבורי, כשרואים את טובת הציבור עדיפה על הגנת הפרטיות".

השעה היתה כשרה לגיבוש מערכת הגנה חקיקתית.
ב-1981 זכתה פרטיות האדם, באשר הוא אדם, להכרה כזכות מוגנת, בחוק הנושא את שמה. המחוקק היה ער למגוון הבלתי מוגבל של המקרים בהם מתעורר חשש לפגיעה בפרטיות. אי לכך בחר, בצעד יוצא דופן, להגדיר פגיעה בפרטיות באמצעות רשימה של 11 מצבים, העונים על השאלה: "פגיעה בפרטיות מהי":
"(1) בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת;
(2) האזנה האסורה על פי חוק;
(3) צילום אדם כשהוא ברשות היחיד;
(4) פרסום תצלומו של אדם ברבים בנסיבות שבהן עלול הפרסום להשפילו או לבזותו;
(5) העתקת תוכן של מכתב או כתב אחר שלא נועד לפרסום, או שימוש בתכנו, בלי רשות מאת הנמען או הכותב, והכל אם אין הכתב בעל ערך היסטורי ולא עברו חמש עשרה שנים ממועד כתיבתו;
(6) שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח;
(7) הפרה של חובת סודיות שנקבעה בדין לגבי עניניו הפרטיים של אדם;
(8) הפרה של חובת סודיות לגבי עניניו הפרטיים של אדם, שנקבעה בהסכם מפורש או משתמע;
(9) שימוש בידיעה על עניניו הפרטיים של אדם או מסירתה לאחר, שלא למטרה שלשמה נמסרה;
(10) פרסומו או מסירתו של דבר שהושג בדרך פגיעה בפרטיות לפי פסקאות (1) עד (7) או (9);
(11) פרסומו של ענין הנוגע לצנעת חייו האישיים של אדם, או למצב בריאותו, או להתנהגותו ברשות היחיד".

הרשימה אינה סגורה, כעולה מדברי ההסבר לחוק (ה"ח תש"מ, 206, 207):
"גם החוק המוצע אינו מגדיר את המונח, מפאת הקושי במתן הגדרה ברורה וממצה לביטוי זה. קביעת תחומיה המדוייקים של "פרטיות" הושארה, איפוא, לפסיקה שתיקבע במרוצת השנים בבתי המשפט לאור נסיבות קונקרטיות.
לפיכך הפירוט שבסעיף זה אינו ממצה, וקיימת אפשרות של פגיעה בפרטיות בדרכים שלא הוזכרו בו, מאחר שההתפתחות הטכנולוגית עלולה ליצור בעתיד דרכים של פגיעה שאין כיום אפשרות לחזותן." (ה"ח תש"מ, 206, 207).

השופט הפרשן חופשי למלא ההגדרה בתוכן, על פי האני מאמין האישי שבבסיסו עיקרי השיטה, כללי יסוד של דמוקרטיה, זכויות אדם וסובלנות.
הזכות נלושה בפסיקה כפי שלש הנחתום את עיסתו. לימים הוענק לה מעמד חוקתי. סעיף 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו:
     "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו".

בית המשפט נדרש כדרכו, למלאכת האיזונים. על כף המאזניים האחת מונחת הזכות לפרטיות - Privacy. מנגד ניצבים האינטרסים של חופש הביטוי, חירות הפרסום וזרימת המידע שאף הם נכסי צאן ברזל בחברה דמוקרטית (ת.א. 11049/90, שם בעמ' 513). על כן, לא מדובר בזכות חלוטה. האיזון מתבצע בעזרת הגנות המנויות בחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981.
הכל זכאים לפרטיות, ללא הבדלי מעמד חברתי:
"דינם של האזרח מן השורה והאישיות הציבורית חד הוא לצורך ענייננו, ואין להבחין ביניהם" (ת.א. 11049/90, שם בעמ' 515).

סעיף 4 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 קובע כי פגיעה בפרטיות היא עוולה אזרחית ויחולו עליה הוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. בדרך זו אימץ החוק בעודו בחיתוליו, את מגוון התרופות וההקלות, המצויות בפקודה בעלת הותק הרב.
בספרה פרסומת מסחרית- היבטים משפטיים, תשס"ב-2001 עמ' 136 מציינת המלומדת חנה קציר כי ההלכה שנקבעה בארה"ב לגבי השימוש בתמונת איש ציבור או "כוכב", תלויה בשאלה מהי תכלית השימוש. אם המטרה היא לספק מידע לציבור, אזי מוגן השימוש על ידי התיקון הראשון לחוקה. שימוש למטרות מסחריות או פרסומיות, אינו נהנה מההגנה החוקתית, אף כי הוא עשוי לזכות בהגנה מסוימת, אם יש לפרסום ערך אינפורמטיבי. לעניין זה יפה פסק הדין של בית המשפט העליון בארה"ב:
ZACCHINI v. SCRIPPS-HOWARD BRODCASTING CO. 433 U.S.
562 (1978).
בפרשה זו נדונה תביעה כנגד תחנת טלוויזיה מקומית במדינת אוהיו, ששידרה במסגרת תוכנית חדשות של התחנה, מופע פעלולים ייחודי של התובע, ללא קבלת הסכמתו. בית המשפט העליון קבע כי נפגעה זכותו של התובע לפרסום (RIGHT OF PUBLICITY) , תוך הדגשת הפן הכלכלי של הזכות, הטומנת בחובה התעשרות לא צודקת של הנתבעת:
“The rationale for protecting the right of publicity is the straight-forward one of preventing unjust enrichment by the theft of good will. No social purpose is served by having the defendant get free some aspect of the plaintiff that would have market value and for which he would normally pay”.

בפסק דין של בית המשפט לערעורים במדינת ניו-יורק-
Stephano v. News Group Publication 64 N.Y 2nd 174 (1984).
נדונה תביעה שהגיש דוגמן אופנה כנגד צלם שעשה שימוש בתמונתו, מעבר למטרה המסחרית שסוכמה ביניהם, בטור עיתונאי העוסק בחדשות האופנה. בית המשפט דחה את תביעת הדוגמן בקובעו כי פרסום התמונה נעשה למטרה חדשותית-עיתונאית ולא למטרה פרסומית או מסחרית. בפסק הדין נכרכה הזכות לפרטיות עם זכות הפרסום. נקבע כי הנפגע יהא זכאי לתרופות, אם נעשה שימוש בשמו או תמונתו למטרה מסחרית -פרסומית, ללא הסכמה בכתב:
“By its terms section 51 of the Civil Rights LAW applies to any use of a persons picture or portrait for advertising or trade purposes whenever the defendant has not obtained the persons written consent to do so ; it would therefore apply in cases where the plaintiff generally seeks publicity , or uses his name , portrait , or picture for commercial purposes but has not given written consent for a particular use. The right which the statute permits the plaintiff to vindicate in such a case may be described as a right of publicity ; in this respect the statute parallels the common-law right of privacy which generally provides remedies for any commercialization of the individual’s personality without his consent”.

עד כאן הבסיס הנורמטיבי לעילת הגנת הפרטיות.

עתה נדון בסעיפי חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, העומדים בבסיס התביעה:

1. "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח" (סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981):
סעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, בא להרחיב האיסור שהיה קבוע בסעיף 34א לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]:
     "פגיעה בדמותו של אדם היא השימוש ללא הסכמתו בשמו, בכינויו, בתמונתו, או
בקולו למסחר או לפרסומת מסחרית."

בחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, הורחב האיסור והוא משתרע על כל פעילות לשם רווח (הח' 1453, תש"ם 206; דין וחשבון הועדה להגנה בפני פגיעה בצינעת הפרט, שם בעמ' 11).
בפרסומת התגובה השתמשו הנתבעות בשמו של התובע, ללא נטילת רשות ואף בניגוד מפורש לרצונו, הן בציטוט מתוך טקסט עיתונאי והן בנפרד, בהצגת השאלה בפתיח:
"היכן אוכל אריאל מקדונלד?".

מכאן כי מתקיים בענייננו יסוד השימוש ב"שמו של אדם".
לענין יסוד הרווח, טוענת נתבעת 1 כי פרסומת התגובה נועדה להגנה עצמית ומניעת הפסדים שנבעו מהפרסומת של החברה המתחרה, ועל כן אין היא עונה על התנאי "לשם ריווח". טענה זו דינה להדחות.
התובע הפנה לת.א. (ת"א) 19080/91 מיקי ברקוביץ' ואח' נ' עיתונות מקומית בע"מ ואח', דינים שלום, יב, 365. בתביעתו של מיקי ברקוביץ לפיצויים על פגיעה בפרטיות, דחתה השופטת ה. גרסטל טענה דומה וקבעה:
"סעיף 2(6) קובע מפורשות כי מה שנחשב לפגיעה בפרטיות הוא מטרת הפרסום ולא תוצאתו, דהיינו, די שהפרסום נעשה לשם רווח הגם שבפועל לא הופק רווח, על מנת להכנס תחת כנפי סעיף זה."

הפרשנות הראויה למונח "ריווח" היא פרשנות מרחיבה, הכוללת הפקת תועלת מהשימוש ולאו דווקא רווח במובן הצר של המילה. זאת ועוד, אף אם נלך לשיטתה של נתבעת 1 שלא גרפה לטענתה כל רווח מהשימוש בשמו של התובע, הרי הנטל להוכיח טענה זו רובץ לפתחה והיא לא עמדה בו.
מכאן כי נתבעת 1 עברה על האיסור שבסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, שדינו כדין עוולה אזרחית. יצוין כי התובע לא טען לעילה זו כנגד נתבעות 2-4.

2. "שימוש בידיעה על עניניו הפרטיים של אדם או מסירתה לאחר, שלא למטרה שלשמה נמסרה" (סעיף 2(9) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981):
האם מדובר ב"עניניו הפרטיים" של התובע?
בע"א 439/88 מ"י נ' ונטורה משה, פ"ד מח(3), 808, נדרש כבוד השופט בך לפרש את המונח "עניניו הפרטיים":
"מובנם הטבעי והרגיל של המילים "ענינים פרטיים" של אדם הנו כל מידע הקשור לחייו הפרטיים של אותו אדם, לרבות שמו, כתובתו, מספר הטלפון שלו, מקום עבודתו, זהות חבריו, יחסיו עם אשתו ויתר חברי משפחתו וכדומה...
כשלעצמי אינני רואה כל קושי במתן פירוש רחב למונח האמור התואם את מובנו הטבעי. אין דבר זה חייב כלל וכלל לגרום לתוצאה בלתי רצויה או אבסורדית."(שם בעמ' 821).      

הרגלי האכילה של התובע נכנסים במסגרת עניניו הפרטיים.
נותר אם כן לדון בתנאי הנוסף והוא מטרת פרסום הדברים. במקרה שבפנינו נעשה שימוש בידיעה הנוגעת לפרטיותו של התובע, אשר נמסרה, לכאורה, בראיון עיתונאי שלא למטרות פרסומת או הפקת רווחים.
בתצהיר עדות ראשית (תקנה 168 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984), מסביר התובע, בכנות האופיינית לו, כי למעשה איננו זוכר בוודאות את פרטי הדברים שאמר לגבי צריכת מוצרי נתבעת 1. עם זאת עמד על דעתו כי לא הצהיר שהוא מעדיף "מקדונלד'ס", כפי שיוחס לו בפרסומת התגובה. התרשמתי כי התובע אינו איש קצוות ואין זה מדרכו לנקוט עמדה גורפת:
“WELL, I PAY ATTENTION TO WHAT I SAY. BUT FOR SURE, I KNOW THAT I DON’T SAY THINGS LIKE, “I PREFER SOMETHING.” BEACAUSE I UNDERSTAND AS A PROFESSIONAL ATHLETE, IF I SAY, “I PREFER”, THAT LEAVES ROOM AND DOORS OPEN FOR PEOPLE TO DO IN THIS CASE WHAT MCDONALD’S DID, SO.” .(עמ' 24 לפרוטוקול מה- 25.2.02)

נתבעת 1 כלל אינה מכחישה את גירסת התובע כי לא אמר בראיון: "אני מעדיף מקדונלד'ס" (עמ' 85 לפרוטוקול מה - 25.2.02). התובע נחקר על הדברים שפורסמו בכתבתה של העיתונאית דניאלה דורון, והסביר:
"SHE ASKED ME “ARIEL,” JOKINGLY AT THE END OF THE CONVERSATION, AND - MANY JOURNALISTS DO THAT, BEACAUSE AS YOU KNOW, MY LAST NAME IS MCDONALD…SO WHEN SOMEONE WANTS TO BE FUNNY WITH ME, THEY ASK ME, “DO YOU EAT AT MCDONALD’S?” YOU KNOW, AND THEY LAUGH. SO, CASUALLY, I MAY GIVE AN ANSWER….THIS IS ALWAYS SOMETHING THAT JOURNALISTS USE AT, MAYBE AS AN ICEBREAKER OR SOMETHING TO CREATE LAUGHTER AND EASE THE TENSION….AND SO AFTER SO MANY YEARS OF ANSWERING THIS STUPID QUESTION, I THROW CASUAL ANSWERS OUT.” (עמ' 21-22 לפרוטוקול מה- 25.2.02).

נתבעת 1 ביקשה לזמן את העיתונאית לעדות (תקנה 178 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). הבקשה נענתה. העיתונאית התייצבה, אולם נתבעת 1 ויתרה על חקירתה (עמ' 85 לפרוטוקול מה- 25.2.02).
על פי ההלכה (ע"א 548/78 שרון ואח' נ' לוי, פ"ד לה(1) 736; י. קדמי על הראיות, הוצ' דיונון, תשנ"ט-1999, חלק שלישי עמ' 1391-1408), ניתן להסיק כי אילו הובאה העדות, היתה פועלת נגד נתבעת 1.
בסיכומיה מפנה הנתבעת אל ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פד"י מד (4) 595, וטוענת שאין להסיק מסקנה ראייתית נגד בעל דין המביא הסבר סביר להמנעותו. אלא שההסבר של נתבעת 1 לויתור על העדות אינו "מנטרל את החזקה הנוצרת על ידי אי הבאתה" (ע"א 55/89, שם בעמ' 603).
מכל מקום מטרת הפרסום, ודוק אין רלוונטיות לאמת בפרסום, היא אבן הבוחן בענייננו (בש"א (ב"ש) 7831/00 נחום קרליץ נ' יעקב טרנר ראש עיריית באר-שבע, דינים מחוזי, לב(8) 457). מטעם זה לא ניתן לראות בהסכמה לפרסום הדברים בכתבה עיתונאית, משום הסכמה מכללא לפרסומם לכל מטרה אחרת. יתרה מכך, אף אם נלך לשיטת נתבעת 1, ונראה בפרסום העיתונאי הסכמה מכללא, הרי שכבר ביום הראשון לשידור פרסומת התגובה, שיגר התובע מכתב בהול אל הנתבעות ודרש הורדתה לאלתר. בכך נשמט הבסיס לטענת ההסכמה מכללא (ע"א 2790/93 וע"א 2811/93 Eisenman נ' קימרון, פ"ד נד(3) 817, 836-837).
אף טענת נתבעת 1 כי משפורסמו דבריו של אדם, הופכים הם לנחלת הכלל, אינה יכולה לעמוד:
"...המקום ונסיבות צילום התמונה אינם חשובים ואינם רלבנטיים. אם אכן צולמה התמונה במקום ציבורי, ניתן להכניסה לעיתון במסגרת סיקור האירוע הרלבנטי בו צולמה או במסגרת התייחסות עניינית אחרת כלשהי, אבל לא במסגרת מודעת פרסומת..." (ת"א 19080/91).

לאור האמור מתקבלת טענת התובע כי השימוש במידע לפרסום מסחרי, אף אם מדובר בפרסום תגובה, מהווה פגיעה בפרטיות, לפי סעיף 2(9) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981.

3. "פרסומו או מסירתו של דבר שהושג בדרך פגיעה בפרטיות לפי פסקאות (1) עד (7) או (9)" (סעיף 2(10) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981):

סעיף זה דומה לסעיף 11 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, כפי שתוקן בתשמ"ד- 1984:
"(א) פורסמה לשון הרע באמצעי תקשורת, ישאו באחריות פלילית ואזרחית בשל לשון הרע, האדם שהביא את דבר לשון הרע לאמצעי התקשורת וגרם בכך לפרסומו, עורך אמצעי התקשורת ומי שהחליט בפועל על הפרסום, ובאחריות אזרחית ישא גם האחראי לאמצעי התקשורת."

בשני החוקים הרחיב המחוקק את האיסור, בהטילו אחריות על המפרסם באמצעי התקשורת.
משהגענו למסקנה כי פרסום התגובה פוגע בפרטיות, הרי שנתבעות 2-4 נושאות באחריות לשידור. מסקנה זו מתחזקת לאור האמור בנספח ו' לתצהיר נתבעת 2. הנתבעת חששה מפגיעה בפרטיות התובע עוד בשלב שקדם לאישור שידור פרסומת התגובה. לא בכדי ראתה לנכון להתנות אישור פרסומת התגובה במספר שינויים:
"אנו סבורים שניתן לכלול בתשדיר את גיזרי העיתון, שכן אלו נועדו להפריך את טענות החברה המתחרה והמסר הפרסומי בהן הוא יחסית עקיף ושולי. עם זאת האמירה "מקדונלד'ס מזמינה את אריאל ללכת..." עושה שימוש פרסומי ישיר בשמו של אריאל מקדונלד ולפיכך מהווה הפרה לכאורה של סעיף 2.6 האמור."

בחקירתם של המצהירים מטעם נתבעות 2-4 עלה באופן ברור כי הנתבעות היו מודעות לסוגיות המשפטיות שמעוררת פרסומת התגובה וחששו מתוצאותיה.

מר צביקה ליבליך, מנהל מחלקת שיווק ומכירות של נתבעת 2, נשאל לענין השימוש בשמו של הנתבע והבדיקה שנערכה לאישור פרסומת התגובה:
"ת. לא עשינו שימוש בשמו...אפשר בתנאי שזה הופיע כבר, לדעתי, במדיום אחר, כמו בעיתון, בציטוט שלו...מחלקת הטראפיק שאני עומד בראשה הסבירה שניתן להראות את גזרי העיתון, אבל אסור להשתמש בשמו בכל אמירה אחרת...אי אפשר להגיד שאריאל מקדונלד, או לעשות שימוש ישיר בשמו, אבל כן מותר להראות ציטוט מהעיתון, שמתוך כתבה שבה הוא מתראיין, מסביר שהוא מעדיף מקדונלד'ס, זה היה בתוך מרכאות. זה היה בשמו." (עמ' 54 לפרוטוקול מה- 3.3.02, וכן שם בעמ' 56-57 ).

ודוק, בפועל לא הושמו הדברים בתוך מרכאות, כפי שהעיד מר ליבליך. מעיון בכתבה העיתונאית (נספח א' לכתב התביעה) עולה כי המשפט "ניחשתם נכון, הוא מעדיף מקדונלד'ס", הופיע בתוך סוגריים. המשפט "הוא אוכל מקדונלד'ס" הופיע ללא מרכאות, ככותרת משנה בכתבה.
מר ברק מטלון, מנהל המכירות של נתבעת 3, נדרש אף הוא לסוגיה:
"...יש בחורה שמקבלת את כל מה שצריך לקבל כדי לאשר את התשדירים, וכתגובה היא ידעה שבאופן טכני היא צריכה לקבל את האישור של אריאל מקדונלד לכן היא הוציאה דף מסודר שאומר...היא כותבת לא מאושר עד שהיא מקבלת את החומר הנוסף, זה היה פה שלב טכני לחלוטין." (עמ' 61 לפרוטוקול מה- 3.3.02).

"ש. אתם ביקשתם מהמשרד פרסום את האישור של מקדונלד?
ת. כמו שאתה יודע, במכתב הראשוני כן ביקשנו את האישור של אריאל מקדונלד, לאחר מכן החלטנו שאנחנו לא צריכים את האישור הזה.
....
ש. פניתם למשרד הפרסום קשר-בראל, כן? משרד הפרסום וביקשתם מהם נא לתת לנו אישור מאריאל מקדונלד?
ת. כן.
ש. ומה קיבלתם בתמורה?
ת. שאין אישור של אריאל מקדונלד ואפשר לאשר את התשדיר הזה גם ללא אישור, לאחר שעשינו התייעצות שוב, החלטנו שהם צודקים." (עמ' 63 לפרוטוקול מה- 3.3.02).

מעדותו של מר רונן אברמסון, חבר ועדת אישורי פרסומות, תסריטים ותשדירים של נתבעת 4, למדנו כי אף נתבעת זו היתה מודעת לקושי שעורר שידור פרסומת התגובה:
"ש. תסביר לי, "במידה ונקבל פניות מאריאל מקדונלד נשקול את הנושא שנית", זה אתה כותב ב- 13.6. מה אתה התכוונת במשפט הזה?
ת. בהנחיה של היועץ המשפטי שלנו, היה שיופיע המשפט הזה באחת מההסתייגויות לאישור, ובגלל זה כתבתי את זה....מי שיעשה את ההחלטה זה אך ורק היועץ המשפטי של טלעד, בשלב הזה הוא היה כבר מעורב בכל תכתובת ובכל דבר." (עמ' 70-71 לפרוטוקול מה- 3.3.02).

לסיכום: נתבעות 2-4 פגעו במודע בפרטיות התובע בניגוד לסעיף 2(10) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981.

4. כללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו:
הכללים הותקנו על ידי הועד המנהל של הרשות מכח סעיף 25א(ב)(2) לחוק רשות השידור, תשכ"ה-1965 (בג"ץ 7144/01 גוש שלום עמותה רשומה נ' רשות השידור, פ"ד נו(2) 887, 891). כלל 6 לכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה), תשנ"ד-1994 דן בפגיעה בפרטיות:
"מבלי לגרוע מהוראות כל דין, לא ישדר בעל זכיון תשדיר פרסומת שיש בו כדי לפגוע בפרטיותו של אדם ללא הסכמתו."

משהגענו למסקנה כי נתבעות 2-4 נושאות באחריות בגין פגיעה בפרטיות מכח סעיף 2(10) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, מתייתר הצורך לדון בפגיעה מכח כלל זה. יאמר כי בכתב התביעה לא נזכרת כלל העילה של הפרת חובה חקוקה.
לסיכום: התובע הוכיח עילות התביעה המפורטות ברישא לפרק זה (סעיפים 2(6), (9) ו-
(10) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981).

מכאן נעבור אל ההגנות בצילן מבקשות הנתבעות לחסות.

הגנות
כפי שנהג המחוקק בחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, מצא לנכון אף בחוק זה, לאזן בין הזכות לפרטיות לבין הזכויות המתנגשות, באמצעות שורה של הגנות, המנויות בסעיף 18 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981:
"במשפט פלילי או אזרחי בשל פגיעה בפרטיות תהא זו הגנה טובה אם נתקיימה אחת מאלה:
(1)...;
(2) הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב באחת הנסיבות האלה:
(א)...;
(ב) הפגיעה נעשתה בנסיבות שבהן היתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה;
(ג) הפגיעה נעשתה לשם הגנה על ענין אישי כשר של הפוגע;
(ד)...;
(ו) הפגיעה נעשתה בדרך של פרסום שהוא מוגן לפי פסקאות (4) עד (11) לסעיף 15 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965;
(3) בפגיעה היה ענין ציבורי המצדיק אותה בנסיבות הענין, ובלבד שאם היתה הפגיעה בדרך של פרסום -הפרסום לא היה כוזב."

ההגנות מכוחו של סעיף 18(2) מעמידות דרישה כפולה:
על הפוגע להוכיח כי פעל בתום לב וכי חלות עליו נסיבות, המנויות בסעיפים קטנים (א) - (ו). דרישת תום הלב מורכבת אף היא מנדבך כפול: ראשית נדרשים אנו לדרישת סף מקדימה ומשהוכחה, נדרש תום הלב הייחודי, הנגזר רבדים רבדים מכל הגנה.

תום הלב המקדמי
דרישת תום הלב שבסעיף 18(2) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, קרובה לדרישה שמקורה בסעיף 15 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965.
כבר נאמר כי תום הלב הנו מונח "שסתום", ותוכנו משתנה קמעה בכל אחת מהמסגרות בהן הוא מופיע. בע"פ 5026/97, 2963/98 ו- 3191/98 ג'ק גלעם נ' מדינת ישראל, דינים עליון, נו, 164, נקבע מבחן סובייקטיבי לתום הלב, המהווה כרטיס כניסה בשער סעיף 18(2) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981. המבחן הקובע את הרף לדרישת תום הלב אינו מסתפק בנורמה כללית, כגון "האדם הסביר", אלא דורש התבוננות פנימה, אל נפש הפוגע האינדיבידואלי. על משמעות תום הלב בהקשר זה, עמדו השופטים ח. אריאל והנשיא ברק בפרשת ג'ק גלעם (ע"פ 5026/97).
השופט אריאל מציע מבחן מעורב:
"בטרם ייבדק "תום הלב" לגבי כל הגנה והגנה בחוק הפרטיות הרי יש לבדוק את "תום הלב" בדרישה המקדמית הקודמת להגנות. ניראה לי כי המבחן הוא מעורב, "סובייקטיבי-אובייקטיבי", אף כי אני מוכן לקבל שהחלק הסובייקטיבי תהיה לו השפעה רבה יותר על פי תכליתו של חוק זה והאיזון בין האינטרסים השונים של הערכים המובאים בשיקול הקביעות השונות שבחוק."

הנשיא ברק גורס כי מדובר במבחן סובייקטיבי:
"השאלה הינה, אם הפוגע סבר, מבחינתו האישית שלו, שהוא פועל כדין להגשמת היעדים הקבועים בהוראה זו. לעניין זה, אין נפקא מינה, מה היה סובר האדם הסביר בנסיבות העניין, או מה יכול היה הפוגע לסבור, אילו לא התרשל".

בעניננו לא נהגו הנתבעות בתום לב על פי המבחנים. כפי שהוכח, נתבעות 2-4 היו מודעות לפגיעה בפרטיות התובע. אף על פי כן, לא היססו לשדר את הסרטון ולהשתמש בשמו, על אף שהיה ברור כי אין הסכמה ולא תושג.

מחקירתו של מר מתתיהו קלופר, סמנכ"ל שיווק של נתבעת 1, עולה כי אף נתבעת 1 היתה מודעת לתוצאות מעשיה:
"ש. אתה חושב שהיה משהו פסול, חשבתם אז שיש משהו פסול בשימוש בשם שלו?
ת. כן...אני חשבתי ככה אז ואני חושב ככה גם עכשיו." (עמ' 38 לפרוטוקול מה- 3.3.02).

אף על פי ששוכנעתי כי הנתבעות לא עברו את "סף 'תום הלב' הראשוני", אבחן למעלה מהדרוש, את תום הלב הנדרש לכל הגנה והגנה, הנגזר מהאינטרסים עליהם מגן החוק (ראה ע"פ 5026/97, וכן אורי שנהר, דיני לשון הרע, נבו תשנ"ז-1997, עמ' 260).
בראשית נבחן קיומן של הנסיבות המנויות בסעיף 18(2)(ב), (ג) ו- (ו) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981:
"(ב) הפגיעה נעשתה בנסיבות שבהן היתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית, מוסרית, חברתית או מקצועית לעשותה;"
"(ג) הפגיעה נעשתה לשם הגנה על ענין אישי כשר של הפוגע;"
"(ו) הפגיעה נעשתה בדרך של פרסום שהוא מוגן לפי פסקאות (4) עד (11) לסעיף 15 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965;"

כבר בשלב זה, ניתן לדחות את טענת ההגנה על פי סעיף 18(2)(ו) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981 המפנה אל סעיפים 15(4)-(11) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965. מדובר בשורת מצבים המהווים הגנה לפוגע, בהתקיים הדרישה המקדמית לתום לב.
הנסיבות המתוארות בסעיפים אלה אינן דומות כלל לנסיבות שבפנינו. משום כך אין מקום לתחולת ההגנה, אף בהתקיים תום הלב הייחודי.
לענין סעיפים 18(2)(ב) ו- (ג) שעניינם חובת פרסום לגיטימית והגנה על אינטרס אישי כשר, שמענו מפי העדים כי הפרסומת של "ברגר קינג", אשר שודרה בעת ניהול מסע פרסום אגרסיבי ויקר של מוצרי נתבעת 1, חייבה פרסומת תגובה הולמת.
כך מר רפאל צרפתי:
"אני חושב שכמעט ולא היו לו שתי אפשרויות, כפי שכתבתי בחוות הדעת שלי, ואם מותר לי להזכיר אותה, היו שתי אפשרויות, או להתעלם בעצם מהפרסומת, כמישהו שהוא מותג מוביל ולהגיד או.קיי, בואו לא נתייחס למתחרים שלנו, או בעצם להגיב, ואז אם להגיב, אז להגיב בדבר שהוא בדרך כלל ניתן לעשות בפרסומות, להגיב מיד באותו קלף שמתקיפים אותך." (עמ' 6 לפרוטוקול מה- 3.3.02).

וכן מר מתיתיהו קלופר, סמנכ"ל שיווק נתבעת 1:
"פה הייתה התקפה עלינו והיינו צריכים לתת תשובה תוך 3 ימים, עשינו את התשדיר, עלינו לאוויר." (עמ' 42 לפרוטוקול מה- 3.3.02).

לטענת נתבעת 1, אולצה לצאת להגנה על ביתה בפרסומת תגובה, משמע "ענין אישי כשר". התגובה הופיעה על רקע הפרסומת בה השתתף התובע. השאלה הראשונה היא - האם מדובר בפרסומת השוואתית. בספרות מוגדרת פרסומת השוואתית:
“1. ADVERTISEMENTS THAT REFER ONLY TO ATTRIBUTES OF ONE BRAND OF PRODUCT BUT THAT REFER INDIRECTLY TO THE ATTRIBUTES OF RIVAL OR COMPETING PRODUCTS - “INDIRECTLY COMPARATIVE” (“IC”) ADVERTISEMENTS.
2. ADVERTISEMENTS THAT DIRECTLY COMPARE ATTRIBUTES OF ONE PRODUCT WITH ATTRIBUTES OF A SPECIFICALLY NAMED OR RECOGNIZABLY PRESENTED, COMPETING BRAND - “DIRECTLY COMPARATIVE” (“DC”) ADVERTISEMENTS.” (BELINDA MILLS, COMPARATIVE ADVERTISING - SHOULD IT BE ALLOWED IN THE UNITED KINGDOM?, TMR VOL. 86, P. 174).
המומחים מטעם שני הצדדים התייחסו לסוגיה זו בחוות דעתם ובעדותם:
"...אחד הפיקנטריות זה שהשם של מקדונלד דומה לשם של הרשת....
...ברגר קינג ומקדונלד'ס לוחמות ותיקות...הן מתכתשות כמו שסלקום מתכתשת עם פלאפון, יש להם מלחמה על נתח השוק." (עדותו של מר גבריאל אסולין, עמ' 69 ו- 73 לפרוטוקול מה- 25.2.02).

"השתמשו במקדונלד לדעתי בצורה חדה, חד משמעית בגלל שמו, ולא בגלל שום דבר אחר, גם רואים את זה בסרט עצמו...השם מקדונלד הוא היה הדבר הרלוונטי ביותר שבגללו הם השתמשו בפרסומת הזאת...". (עדותו של מר רפאל צרפתי, עמ' 9 לפרוטוקול מה- 3.3.02).

לאור השימוש שנעשה בשמו של התובע, המזכיר לצופים את השם "מקדונלד'ס" - הוא סימן המסחר של נתבעת 1, הדרישה שהופנתה אליו בכניסה למסעדה להוריד הגופיה הנושאת את שמו ופנייתו לקהל הצופים: "תקשיבו למקדונלד, רק ברגר קינג", ראוי לקבוע כי מדובר בפרסומת השוואתית. הפרסומת עושה שימוש בתהליכים קוגניטיביים
ופסיכואנליטיים; על ידי יצירת אסוציאציות בקרב קהל הצופים, עולה בידה לקשר ולאזכר את מוצרי החברה המתחרה (נתבעת 1):
”השימוש של ברגר קינג במקדונלד השחקן, נובע מתוך השם אריאל מקדונלד ולכן צריך להסיר את כל הדברים, ובזה בעצם הם תוקפים, זה החלק הכי רלוונטי.....
הם תקפו את המותג מקדונלד'ס, ומאחורי כל עשייה פרסומית, אנחנו מדברים על המותג ונכסיות המותג. זאת אומרת ברגע שאתה פוגע במותג...אתה פוגע במוצר של המתחרה שלך, ובעצם השימוש במילה מקדונלד, ודרכו כדי להגיד יש העדפה של המוצר שלנו על פני המתחרה, פגעו במוצר מקדונלד'ס." (עדותו של מר רפאל צרפתי, עמ' 7, ו- 29 לפרוטוקול מה- 3.3.02).

השימוש בפרסומת השוואתית מטיל חובה מקצועית על נתבעת 1 להגיב, על מנת להגן על ה"אינטרס האישי הכשר" שלה, בהתאם לנסיבות המנויות בסעיפים 18(2)(ב) ו- (ג) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981.

נבחן עתה את תום הלב הנגזר מהנסיבות:
תום הלב הנדרש מהגנת סעיף 18(2)(ב) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, כולל מספר יסודות. ודוק, אין צורך בקיום כל היסודות במצטבר:

  1. האם האמין הפוגע בתום לב, בזכותו להגנה על פי החוק.
  2. האם סבר כי מוטלת עליו חובה לביצוע המעשה הפוגעני.
  3. האם נקט באמצעים על מנת לצמצם את הפגיעה.

היסוד השלישי הוא יסוד בעל המשקל הרב מבין השלושה:
"הדרישה הסובייקטיבית תהיה תלויה במהות ההגנה. נקנה משמעות לשאלה האם הפוגע סבר כי נקט בכל הפעולות לצמצם את הפגיעה וכן האם היה או לא היה תום לב במעשים נילווים לפגיעה בפרטיות עצמה." (ע"פ 5026/97).

האם בכוחה של פרסומת תגובה, הבאה בעקבות פרסומת השוואתית, לגבור על ההגבלות והסייגים שמציבה דרישת תום הלב שבסעיף 18(2) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981.
בין השיקולים הבולטים לקביעת תום הלב, נמנים מידתיות הפגיעה וסבירותה.
המשפט בקונטיננט מתייחס אף הוא לשיקולים הללו:
“THE DEGRADATION OF THE COMPETITOR’S EFFICIENCY IS ALLOWABLE ONLY IF IT IS ESSENTIAL FOR THE PURPOSE OF DEFENCE; IT MUST NOT LEAD TO AN UNNECESSARY DEGRADATION OF THE COMPETITOR. THE STATEMENTS HAVE TO BE AN APPROPRIATE MEANS TO DEFEND AGAINST THE UNFAIR BEHAVIOUR OF THE COMPETITOR. MOREOVER, IT IS ESSENTIAL THAT THE DISADVANTAGEOUS CONSEQUENCES OF THE ATTACK WILL BE ASSUAGED OR AVERTED. A SPECIAL INTENSITY OF THE ATTACK MAY IN SOME CASES LEAD TO STRONG CRITICISM OF THE COMPETITOR AND HIS PRODUCTS OR SERVICES. A COMPARISON FOR DEFENCE HAS TO STAY WITHIN THE LIMITS OF NECESSITY AND HAS TO BE TRUTHFUL AND FACTUAL, WHEREBY THE LIMITS OF A FACTUAL PRESENTATION DEPEND ON THE TYPE OF ATTACK.” (BRUNHILDE STECKLER AND FRANK BACHMANN, COMPARATIVE ADVERTISING IN GERMANY WITH REGARD TO EUROPEAN COMMUNITY LAW, (1997) 10 E.I.P.R. 578, P. 584.

המומחים נחקרו על מידתיות פרסומת התגובה:
"שאלת בית משפט: בוא נגיד הם באים אליך, לקוחות שלך, הם אומרים זה היה הפרסום, איך אנחנו מגיבים? מה היית עונה להם?
ת. אני חושב שהייתי מוצא להם, בונה להם דרך ליצור קמפיין שהיה מגיב לעניין הזה, גם מבלי להשתמש בעיתון...בעיקרון הוא היה צריך לנסות." (עדותו של מר רפאל צרפתי, עמ' 12 לפרוטוקול מה- 3.3.02).

מכאן כי הנתבעות לא עמדו בדרישות תום הלב הנגזרות מההגנות שבצילן בקשו להסתופף.
אף מסעיף 20 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, הדן בנטל ההוכחה, ניתן לעמוד על חוסר תום הלב של הנתבעות:
"(א) הוכיח הנאשם או הנתבע שעשה את הפגיעה בפרטיות באחת הנסיבות האמורות בסעיף 18(2) ושהפגיעה לא חרגה מתחום הסביר באותן נסיבות, חזקה עליו שעשה את הפגיעה בתום לב.
(ב) חזקה על הנאשם או הנתבע שעשה את הפגיעה בפרטיות שלא בתום לב אם הוא פגע ביודעין במידה גדולה משהיתה נחוצה באופן סביר לצורך הענינים שניתנה להם הגנה בסעיף 18(2).
(ג) חזקה על נאשם או נתבע הטוען להגנה על פי סעיף 18(2)(ד) שעשה את הפגיעה בפרטיות שלא בתום לב, אם ביצע את הפגיעה תוך כדי הפרת הכללים או העקרונות של אתיקה מקצועית החלים עליו מכוח דין או המקובלים על אנשי המקצוע שהוא נמנה עמהם."

סעיף 20 מציב אף הוא את מבחן מידתיות וסבירות הפגיעה, כמדד לחזקת תום הלב:
"המבחן הוא אובייקטיבי שכן "פגיעה החורגת מתחום הסביר" נמדדת לא על פי רחשי ליבו של הנאשם כי אם על פי קריטריונים אובייקטיביים;" (ע"פ 5026/97).

סמנכ"ל השיווק של נתבעת 1 הודה כי לא נעשו כל מאמצים לצמצם את הפגיעה:
"ש. ניסיתם לפנות, חוץ מלהכין את תשדיר התגובה, ניסיתם לעשות משהו אחר, לפנות לזכיינים ולהגיד להם תשמעו אנחנו מבקשים מכם לא לעשות שימוש באריאל מקדונלד בתשדיר של ברגר קינג?
ת. לא." (עמ' 38 לפרוטוקול מה- 3.3.02).

לאור האמור יש לקבוע כי פרסומת התגובה שנבחרה בשל יעילותה, נעשתה שלא בתום לב (סעיף 20(ב) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981). יתרה מכך, התנהגות נתבעת 1, שלא טרחה אף להשיב על מחאתו של התובע, שדרש חד משמעית, את הפסקת השידורים, מעידה אף היא על חוסר תום לב.
סעיף 20(ג) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, "...אם ביצע את הפגיעה תוך כדי הפרת הכללים או העקרונות של אתיקה מקצועית...", מחזק את המסקנה בדבר החבות של נתבעות 2-4, שפעלו בניגוד לכלל 6 לכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה), תשנ"ד-1994.

הגנה נוספת, לטענת הנתבעות, מצויה בסעיף 18(3) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981:
"(3) בפגיעה היה ענין ציבורי המצדיק אותה בנסיבות הענין, ובלבד שאם היתה הפגיעה בדרך של פרסום -הפרסום לא היה כוזב."

לא הוכח כי בפנינו ענין ציבורי. קהל הצופים מודע למציאות בה כוכבי פרסומות משתתפים בהן בתשלום. לציבור אין עניין לעמוד על העדפותיהם האישיות, מעבר למסע הפרסום. ודוק, הנתבעות עצמן לא טרחו לוודא כי דבר הפרסום הוא אמת ולא נקטו אף צעדים פשוטים לכאורה לצורך זה, כפי שדורש סעיף 18(3) לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981.

ההגנה הפרוסה על פגיעה של מה בכך (סעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א- 1981), אינה עומדת לנתבעות בנסיבות המקרה שלפנינו. התובע הוכיח פגיעה ממשית, הן בממון והן בדימוי האישי:
“Q. YOU DON’T SAY, YOU DON’T CLAIM THAT YOU WERE DESCRIBED AS SOMEONE WHO ACTUALLY WAS PAID PARALLEL FROM BOTH COMPETING COMPANIES AND GIVING CONTRASTING OPINIONS.
A. YES, THAT’S THE WAY IT LOOKS. I MEAN BY MCDONALD’S DOING WHAT THEY DID, IT MAKES IT LOOK EXACTLY THAT WAY….IT FEELS ALMOST LIKE A PERSONAL ATTACK, BECAUSE YOU DID IT THE DAY AFTER…
Q. IT’S A PERSONAL ATTACK, THAT’S WHAT YOU SAID NOW.
A. WELL, THAT’S WHAT IT FEELS-THAT’S WHAT IT FEELS.”
(עמ' 38-39 לפרוטוקול מה- 25.2.02).


עילה שניה: זכות הקניין
סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו:
"אין פוגעים בקנינו של אדם."

התובע אינו דורש סעד כספי בעילה זו, אלא מבקש להדגיש באמצעותה את עומק הפגיעה.
הובאו דוגמאות רבות לשימוש הליגיטימי שעושים פרסומאים, בשם ובתדמית של ידוענים, תמורת שכר (חיים רביבו, עודד קטש, קונסטנטין פופה, גור שלף, גיא גודס, עמ' 22-23 לפרוטוקול מה- 3.3.02 ועמ' 5 לפרוטוקול מה- 25.2.02). השימוש בשמו של התובע בנסיבות שבפנינו, מהווה פגיעה בקניין.
פרופ' דפנה ברק ארז בספרה עוולות חוקתיות ("אל-אות" בע"מ, 1993) עומדת על הזכות לפיצויים בגין פגיעה בזכויות חוקתיות:
"הזכויות שכל הפרה שלהן ראויה להניב זכות לפיצוי הן "הזכויות המהותיות החיוביות". אלה הן הזכויות הבסיסיות ביותר של הפרט, וההכרה בהן היא חלק מן ההכרה העצמית של כל אדם בערך עצמו....לפגיעה בזכויות אלה יפים העקרונות האנגליים של פיצויים "כלליים" ו"מוגברים". הפיצוי יתבסס על הערכת מידתה של הפגיעה ברגשותיו של היחיד, על רקע נסיבות הענין. נוכח מהותה של הפגיעה בזכויות מסוג זה, לא ניתן לצפות להוכחה מדויקת של הנזק כדוגמת ההוכחה שנדרשת בהתייחס לנזקים התוצאתיים - הפיזיים או הכלכליים." (שם בעמ' 276-277).

הפגיעה מצדיקה פיצויים.


עילה שלישית: לשון הרע
סעיף 1 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965:
"לשון הרע היא דבר שפרסומו עלול -
(1) ...;
(2) לבזות אדם בשל מעשים, התנהגות או תכונות המיוחסים לו;
(3) לפגוע באדם במשרתו, אם משרה ציבורית ואם משרה אחרת, בעסקו, במשלח ידו או במקצועו;
(4) ..."

חובה עלינו לבחון את הפרסום כמכלול (ע"א 809/89 לוטפי משעור ואח' נ' אמיל חביבי, פ"ד מז(1), 1; ע"א 3199/93 יוסף קראוס נ' ידיעות אחרונות בע"מ ואח', פ"ד מט(2), 843; בג"צ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד נ(5), 661). לשון הרע יכול שתהיה במישרין או במשתמע (סעיף 3 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 וכן ע"א 1104/00 דוד אפל נ' איילה חסון, דינים עליון, ס' 896).
פרסומת התגובה, על רקע הסרטון שעשה התובע עבור "ברגר קינג", מציגה אותו כאדם לא אמין, המוכר את שירותיו בה בעת, לשתי חברות מתחרות. הציבור אינו יודע כי השימוש בשמו של התובע בפרסומת התגובה, נעשה שלא בידיעתו. מעבר לכך, פרסומת התגובה פגעה בתדמיתו של התובע בקרב ציבור המפרסמים בארץ. התדמית החיובית והמוניטין שרכש בציבור לא נפגעו, ואולם בקרב העוסקים בענף הפרסום, נפגע שמו של התובע:
"הנזק הוא לא אצלו, כמו שהנזק הוא אצל המפרסמים והפרסומאים, זאת אומרת האם הם ייקחו אותו עוד פעם או לא לתשדיר פרסום, שם הוא הנזק, לא פה. אם חברה מחליטה שהיא לא תיקח אותו כי אי אפשר לסמוך על מה שהוא אומר, או שקלקלו לו את האמינות שלו, אז זה לא רק ההצלחה הספורטיבית קובעת, אלא גם האמון מהווה איזה שהוא מעכב בנושא הזה." (עדותו של מר אלי דובב בעמ' 4 לפרוטוקול מה- 25.2.02).

לאור האמור עומדת התנהגות נתבעת 1 בניגוד לסעיפים 1(2) ו-(3) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965.
אשר לטענות התובע בדבר חזות הפרסום (קריינות וצבע לוהט), אין בהן ממש.

חבותן של נתבעות 2-4 נגזרת מסעיף 11 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965:
"(א) פורסמה לשון הרע באמצעי תקשורת, ישאו באחריות פלילית ואזרחית בשל לשון הרע, האדם שהביא את דבר לשון הרע לאמצעי התקשורת וגרם בכך לפרסומו, עורך אמצעי התקשורת ומי שהחליט בפועל על הפרסום, ובאחריות אזרחית ישא גם האחראי לאמצעי התקשורת."

די במסקנה כי פרסום התגובה מהווה לשון הרע, כדי להטיל חבות, באמצעות סעיף 11 לחוק, אף על נתבעות 2-4. לשון הסעיף מאפשרת הטלת אחריות גם על המביא את דבר לשון הרע לאמצעי התקשורת.
כאן המקום לומר כי התובע לא ציין מפורשות את עילת לשון הרע בכתב התביעה המתוקן וכי הנתבעות לא טענו להגנות המנויות בחוק זה.

עילה רביעית: גרם הפרת חוזה
סעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]:
"מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק-ממון."

התובע טוען כי המשיבות גרמו להפרת החוזה בו היה קשור עם חברת ריקמור בע"מ.
עוולת גרם הפרת חוזה, נועדה להגן על הקשר החוזי מפני התערבות על ידי מי שאינו צד לחוזה.

בספרה "דיני הנזיקין העוולות השונות- גרם הפרת חוזה" עמ' 3 מבהירה פרופ' נילי כהן:
"בעוד שמטרת דיני החוזים היא להגן על הזכות החוזית מפני פגיעה בה על ידי המתקשר, מטרת העוולה של גרם הפרת חוזה היא להגן על החוזה מפני פגיעתו של הזר. הרחבת ההגנה על הזכות החוזית מבטאת את חשיבותו של האינטרס נשוא ההגנה".

יש לבחון האם נתקיימו בענייננו ארבעת היסודות, המבססים את עילת התביעה:

א. גרימה- הדרישה היא לקשר סיבתי בין פעולתו של המתערב לבין הפרת החוזה.
מדובר במסקנה משפטית המבוססת על אדני נסיבות כל מקרה לגופו.
במקרה שלפנינו קיים קשר סיבתי מובהק בין סרטון התגובה של נתבעת 1 לבין הפרת החוזה על ידי ברגר קינג. הפרת החוזה הייתה תוצאה ישירה של שידור סרטון הפרסומת על ידי נתבעת 1.

ב. הפרת חוזה מחייב.
לעניין "חוזה מחייב", העוולה מגוננת על חוזה שנוצר על פי דרישות הדין. אם כך, יש להוכיח שני רכיבים: א. חוזה מחייב. ב. הפרת החוזה.
הצדדים לא חלקו על תקפות החוזה בין התובע ובין חברת "ריקמור בע"מ". החוזה החתום צורף לתצהיר עדות ראשית של התובע (נספח -C לתצהיר התובע).

לעניין ההפרה- התשובה לשאלה מהי הפרת חוזה, נגזרת מדיני החוזים. סעיף 1 (א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א- 1970 , קובע כי ההפרה היא:
"מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה".

בענייננו, בטלה ברגר קינג את החוזה ולא שילמה לתובע את יתרת הסכום שהתחייבה לשלם על פי החוזה (סך של 45,000 דולר).

סעיף 10 לחוזה :
"1.10. בכל אחד מהמקרים הבאים, תהא החברה רשאית לבטל ההסכם בהודעה מוקדמת של 15 ימים לשחקן:
     4.1.10. השחקן ביצע מעשה כלשהו הפוגע במוניטין של החברה ו/או מוצריה."

התובע הסביר כי היו לו ציפיות להארכת החוזה ואף להתקשרויות נוספות, בדומה לשחקנים מפורסמים. ציפיותיו היו מוצדקות וסבירות. גלי האהדה וההישגים המרשימים בענף הכדורסל, הנחילו לתובע פופולאריות רבה בתודעה הציבורית בישראל. התובע הפך לדמות תקשורתית מועדפת.
אשר למשך תקופת ההתקשרות בענף הפרסומות, נחקר העד המומחה אלי דובב:
"ש. בדרך כלל חותמים על חוזה פרסום לשנה, מה אורך החיים של חוזי פרסום כאלה, דה פקטו?
ת. הפקטו תלוי בהצלחה של השנה הראשונה... אם הייתה הצלחה, אז יש סבירות גבוהה מאד להשאיר את זה, יש חברות שמשתמשים באותו סלבריטאי הרבה שנים, זאת אומרת זה לא מוגבל בשנה או משהו כזה, אלא אם כן זו לא הייתה הצלחה פרסומית". (עמ' 18 לפרוטוקול מ-25/2/02).

אף מעדותו של מר קלופר, סמנכ"ל השיווק של נתבעת 1, ניתן להסיק על אורך תקופת ההתקשרות הנהוגה בחוזי פרסום ועל הפוטנציאל לשיתוף פעולה לטווח רחוק:
"... זה מקובל שחושבים תמיד לכמה שנים קדימה, מנסים לסגור את זה, לא מחכים שהבן אדם יהיה סלבריטאי אחרי מסע הפרסום... התחלנו איתו דרך, ואז הוא מחזיק אותנו. אז אנחנו סוגרים מראש שהוא בתחילת דרכו, שאנחנו הולכים לאיזו שהיא דרך משותפת". (עמ' 46-47 לפרוטוקול מ-3/3/02).

באופן תיאורטי נזקו של התובע גדול, אף מעבר לביטול החוזה עם חברת "ריקמור בע"מ". עדויות המומחים מחזקים סברה זו:
"... ההיסטוריה הלא רחוקה מראה כי, דוברים מפורסמים שלא "מעדו" בתפקידם ובאמינותם, זוכים עוד ועוד להוביל קמפיינים פרסומיים רבים..." (חוות דעתו של מר גבריאל אסולין עמ' 7).

וכן דעתו של מר אלי דובב:
"יש להניח כי ב"ברנז'ה" של המפרסמים והפרסומאים נמחק שמו של אריאל מקדונלד מחשש שאמינותו הפגומה תפגע במוצרי החברות המפרסמות." (חוות הדעת בעמ' 3).

ג. ביודעין - זהו התנאי הבסיסי לתחולת העוולה. די בכך שהמתערב היה מודע לאפשרות שכתוצאה מפעולתו תיגרם הפרה, כדי להטיל עליו חבות. ודוק, אין צורך בהוכחת "יסוד נפשי", קרי רצון להתערב ביחסים החוזיים על מנת להכשילם בפועל.
כך בע"א 7785/99 ארוך שלמה נ' ג'רארד פאריינטי נה (3) 85, 88 :
"הדעה המקובלת היא כי המונח "ביודעין" המופיע בהוראת סעיף 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]- אשר מטילה אחריות בגין הפרת חוזה- כולל אף "עצימת עיניים".

מהפן העובדתי יש להוכיח כי המעוול היה ער לאפשרות של הפרת החוזה, אך בחר להתעלם הימנה:
"מצב של עצימת עיניים מתרחש כאשר בלב המתערב מתעורר חשד כי מעשהו יוביל להתערבות בחוזה אחר, אך הוא בוחר להמשיך בדרכו תוך התעלמות מחשד זה... מצב של עצימת עיניים שקול נגד ידיעה ממשית, ודי בו כדי לענות על יסוד הידיעה הנדרשת בעוולה" (נילי כהן, שם, עמ' 147).

מחומר הראיות עולה בבירור שהנתבעות היו ערות לקושי המשפטי ולהשלכות החמורות על ההכנה והשידור של סרטון התגובה.
נתבעת 1 ערכה את מאזן הסיכונים והעדיפה לאור התועלת הכלכלית, להתעלם מפנייתו המיידית של התובע (לאחר השידור הראשון), להפסיק את השימוש בשם Mcdonald . התנהגותה הייתה פרי מחשבה מושכלת ומתוכננת. נתבעת 1 הניחה כי כל נזק שיגרם לה יהיה קטן לאין שיעור מהרווח הצפוי משידור הסרטון.
נתבעות 2-4 היו מודעות לקושי שעורר שידור הסרטון העושה שימוש בשם Mcdonald ללא נטילת רשות ובניגוד לכלל 6 לכללי הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו, תשנ"ב-1992.
ב- 14/6/00 נשלח על ידי בא כוח התובע מכתב לנתבעות 2-4 על מנת להתריע על השלכות השידור והפגיעה בתובע באמצעות הסרטון:
"..אנו חוזרים על דרישתנו כי תימנעו לאלתר משימוש בשמו של מרשנו, מר אריאל מקדונלד, בכל פרסום מטעמה של רשת "מקדונלדס" ומודיעים לכם כי מרשנו יראה אתכם אחראים לפצות אותו על השימוש בשמו וכן יתבע אתכם על כל הנזקים שיגרמו לו היה וימשך השימוש בשמו, בלא שניתנה לכך הסכמתו". (סעיף 5 לנספח F לתצהיר התובע).

חיזוק נוסף ניתן למצוא בדרישתן של נתבעות 2-4 מברגר קינג להמציא להן אישור על הסכמתו של התובע להשתתף בסרטון הפרסומת. מאידך, הן לא מצאו לנכון לבקש את תגובת התובע, כאשר נחשפו לתשדיר התגובה של נתבעת 1.
הסכמתן לשידור נבעה מאינטרסים כלכליים. מדובר בסרטון מבית היוצר של "קשר בראל", אחד הלקוחות הגדולים של הנתבעות. לראיה עדותו של מר ליבליך, מנהל שיווק ומכירות מטעם נתבעת 2:
"ת. זה נכון שקשר בראל זה משרד הפרסום שקונה מכם הכי הרבה זמן שידור ?
ש. כן...זה אחד משלושת משרדי הפרסום הגדולים ביותר היום בשוק". (עמ' 59 לפרוטוקול מה-3/3/02).

ד. בלי צידוק מספיק -
"יסוד הצידוק מהווה מונח שסתום, בלתי מוגדר ושלילי... היקפו של המונח תלוי בשיקולי צדק ובאיזוני אינטרסים העומדים מאחוריו, והוא מחייב את בית המשפט להפעיל שיקול דעת מורכב (נילי כהן, שם, עמ' 207).

המחוקק מגן על קשת רחבה של אינטרסים מתנגשים, הראויים אף הם להגנה.
כך בע"א 628/77 חסיד נ' קנופף לד (2) 225, 234:
"שמירה על האינטרס העצמי או הגנה על אינטרסים של אחרים אינה כשלעצמה בגדר צידוק מספיק... שונה המצב, כאשר הנתבע מגן על אינטרס ציבורי, או על זכות חוקית משלו, שהייתה נפגעת אילו בוצע החוזה."

במאמרה "מאזן האינטרסים בבחינת היסוד "בלי צידוק מספיק" בעוולת גרם הפרת חוזה", עיוני משפט ו' 225, בוחנת המלומדת פנינה פרידמן אינטרסים שהדין רואה כמצדיקים התערבות בקשר חוזי:
"למרות ההכרה העקרונית בצורך להגן על ההקשר החוזי מפני התערבות צד ג', אין המשפט מגנה התערבות כזו בכל מקרה, ומוכן להכיר בקיומו של צידוק להתערבות, כאשר זו באה להגן על ערכים שהמשפט מכיר בחשיבותם. במקרה כזה, עומד כנגד האינטרס בהגנה על ההקשר החוזי מפני התערבות מבחוץ, הצורך להגן על האינטרס המוכר של המתערב". (שם בעמ' 244).

פעולת המתערב לצורך אינטרס אישי, תהיה מוצדקת כאשר נועדה להגן על זכות נוגדת שלו, המוכרת כעדיפה או לפחות מקבילה, לזכותו החוזית של התובע.

קיימות שתי גישות עיקריות בהקשר להתערבות ממניעים עסקיים:
הגישה המתירה, גורסת כי אי ההתערבות למטרת קידום האינטרס האישי של הנתבע הינה מוצדקת, כאשר זוהי אכן המטרה היחידה להתערבות. ביסוד גישה זו התפיסה כי נתבע שיש לו אינטרס פיננסי בהתערבות, פועל מתוך הגנה עצמית, ועל כן אין לשקול את האינטרס שלו מול אינטרס התובע, ולעשותו תלוי באחרון. על פי גישה דומה, הצידוק מתקיים רק מקום שהנתבע מאמין בכנות כי האינטרס שלו יפגע ישירות אם לא ינקוט בפעולות התערבות כנגד התובע, לפי גישה זו אין די בכך שהנתבע מאמין שההתערבות תביא לו רווח כספי, אלא יש צורך שאי ההתערבות תגרום ישירות נזק לנתבע.
גישה מחמירה גורסת כי אין צידוק לפעולה לשם קידום האינטרס העצמי, אף אם המתערב משוכנע שפעולתו דרושה לשם המשכת הפעילות העיסקית, ויש צורך שתתלווה לקידום האינטרס העצמי, מטרה מוצדקת כשלעצמה (פ' פרידמן, שם, עמ' 244).

מהשוואת פסקי דין בהם הוכר קיומו של צידוק לפעולת המתערב בקשר החוזי, עולה שעל הצידוק להיות מעוגן בהגנה על אינטרס המקובל על בתי המשפט כעדיף, או לפחות מקביל בחשיבותו לאינטרס שבהגנת הקשר החוזי (פרידמן שם ,עמ' 244).
לא זה המצב בענייננו. נתבעת 1 פעלה בדרך שהובילה להפרת החוזה בין התובע ל"בורגר קינג" ואילו האינטרס של בית המשפט הינו לכבד ולקדם קיום התחייבויות חוזיות.

לסיכום, התובע הוכיח את יסודות העוולה שמקורה בסעיף 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], המקנה לו זכות לפיצויים.
להגדרת המושג "פיצויים" בהקשר לעוולת גרם הפרת חוזה, נפנה אל סימן ג' "פיצויים", בחוק החוזים (תרופות בגין הפרת חוזה), תשל"א-1970.

סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970:
"הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה."

אלמלא מעשיהן ומחדליהן של הנתבעות, היה התובע זוכה ב-65,000 דולר תמורת שנת הפרסום הקבועה בחוזה. אולם, "ברגר קינג" הפסיקה את ההתקשרות, לאחר התשלום הראשוני של 20,000 דולר ששולמו לפני התערבות הנתבעות.
זאת ועוד, קרוב לוודאי כי החוזה היה מוארך לשנה נוספת, כפי שנהוג בענף זה. על פי אמת מידה של איזון, הוחלט לפצות את התובע בראש נזק זה בגין השנה החוזית ועבור מחצית שנת הארכה בלבד, 32,500 דולר.

עילה חמישית: עשיית עושר ולא במשפט
דיני עשיית עושר נקלטו מן הדין האנגלי, באמצעות סימן 46 לדבר המלך במועצתו, זמן רב לפני חקיקת חוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט-1979 (ראה ע"א 412/54 עיריית ת"א נ' חברת ארמון אהרונוביץ' פ"ד י 1835).
המקרים בהם הוכרה העילה אינם מהווים רשימה סגורה. מן העיקרון הכללי ניתן לגזור מקרים נוספים בהם יפנה בית המשפט אל תרופת ההשבה מכח היושר (ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה. מב (1) 233, 273).

פרופ' פרידמן סבור כי בהחלת העיקרון הכללי של עשיית עושר על מצבים חדשים, יש להתחשב במגוון שיקולים:
"השיקולים בהחלת העיקרון הכללי כוללים את עצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח" (דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א' (מהדורה שנייה) עמ' 46).

נדבך נוסף לגבי מקור העילה לפיצוי על פגיעה בפרטיות, במסגרת דיני עשיית עושר, מצוי לדעת המחבר בסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות התשמ"א, 1981, המכיר בצורך בהגנה על השם. עצם קיומה של ההגנה על הזכות הקניינית לשם, טומנת בחובה עילה לפיצויים בגין הפגיעה בזכות:
"ס"ק (6) קובע כפגיעה בפרטיות "שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם ריווח". עילה זו מהווה למעשה הכרה בכך שדמות האדם היא בגדר קניינו וממילא פותח הדבר, במקרה המתאים, את השער לתביעה בגין התעשרות על חשבון בעל הזכות. שאלת קיום נזק או העדרו איננה רלבנטית בתביעה זו." (פרידמן,שם, עמ' 454-455).
הנה כי כן, עומדת לתובע עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979:
"(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן -הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.
(ב) אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת."

הסעיף מציב שלושה יסודות להתגבשות העילה:

  1.      התעשרות- הפקת רווח או תועלת על ידי הנתבע.
  2.      מאדם אחר- האם ההתעשרות באה לנתבע מאדם אחר (המזכה). זוהי שאלה שבעובדה, אשר יש להוכיחה בכל מקרה על פי נסיבותיו.
  3.      שלא כדין- מתמקד בטיבה של ההתעשרות. הדרישה היא, כי ההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה תהא שלא על פי זכות שבדין. מקום בו ניתן להצביע על דין השולל את הפעולה שגררה את ההתעשרות ניתן לומר כי ההתעשרות איננה כדין. (רע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א.את י.אליהו בע"מ ואח' מד (2) 309, 321).


ישום היסודות על המקרה שבפנינו מוביל למסקנה כי הנתבעות התעשרו על חשבונו של התובע. אין חולק כי כל הנתבעות ובמיוחד נתבעת 1, הפיקו רווח משידור סרטון התגובה. התעשרותן של הנתבעות נובעת ישירות מהשימוש בשמו של התובע. ההתעשרות הושגה שלא על פי זכות שבדין. למעלה מכך, ניתן להצביע על מספר הוראות בדין (סעיף 2 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981; סעיף 62 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]) שנרמסו ברגל גסה בדרך אל "העושר", על חשבון התובע.


ההסבר להתעשרות נתבעת 1 מצוי בחוות דעתו של מר גבריאל אסולין:
"התועלת שהפיקה מקדונלד'ס בשימוש שעשתה באריאל מקדונלד הייתה כפולה ומכופלת: ראשית, היא גרמה נזק תדמיתי למתחרה ופגיעה במכירותיו, ובנוסף עשתה שימוש במוניטין של דמות נערצת כמו אריאל מקדונלד בפרסומים ללא תמורה...אין ספק כי, "ניכוסו" של אריאל מקדונלד לרשת "מקדונלד'ס" הביא לה תועלת, גם אם החברה השתמשה בניכוס כתגובה לפרסום המתחרה". (עמ' 5-4 לחוות הדעת).

עדותו של העד המרכזי מטעם נתבעת 1, מר קלופר, מבהירה את הפוטנציאל להתעשרות הנתבעת והזכייניות, שעליו עמד מר אסולין. העד הסכים כי הנתבעת לא הסתפקה באקט הגנתי גרידא, אלא עשתה שימוש בשם התובע על מנת לפרסם את מוצריה שלה.
בתשובה לשאלה מדוע צירפו לתשדיר התגובה גם פרסומת למקדונלד'ס, אמר העד:
"מקובל בדרך כלל כדי לעשות איזה שהוא קשר לשאר הדברים שעושים, אז גם אנחנו עשינו סיומת כזאת בסוף התשדיר..." (עמ' 44-45 לפרוטוקול מ-3/3/02)

בתשובה לשאלה מדוע הפסיקו לשדר את פרסומת התגובה, השיב:
"אחרי פחות או יותר שבוע החלטנו לא להמשיך...כי זה עולה הרבה כסף"- (עמ' 43 לפרוטוקול מ-3/3/02).

הוכח איפוא, כי הנתבעות התעשרו על חשבון התובע. אולם המסקנה המשפטית אינה מצדיקה, בנסיבות מקרה זה, פיצוי נפרד בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.
לעיתים קיימת חפיפה בין האינטרסים השונים הראויים להגנה. לנפגע נפתחת הדרך לתבוע על פי כל העילות הבאות להגן על אינטרסים שונים או לפי כל אחת מהן, כל עוד אין סתירה הגיונית בין הסעדים וכל עוד לא מדובר בכפל פיצוי או בפיצוי יתר. בענייננו, עומדות לתובע עילות תביעה בשני ענפי משפט, נזיקין ועשיית עושר ולא במשפט.

כך בע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל לז (2) 633, 642-641:
"כשעומדת לתובע האפשרות לתבוע על פי עשיית עושר ולא במשפט, ועומדת לו בצדה תביעה בנזיקין, אין מניעה שיתבע על פי שתי עילות אלטרנטיביות באותה תביעה, ובלבד שלא יגבה פעמיים בגין אותו מעשה...הלכה היא, שאם עומדים לאדם סעדים מכח עילות שונות - כגון בנזיקין ובעשיית עושר ולא במשפט או בחוזים ובנזיקין- אין הוא זכאי בגין אותו מעשה לגבות פיצויים פעמיים, בהסתמכו על שתי העילות השונות העומדות לרשותו".

היושר הולך אחרי הדין ויופעל במקום בו קצרה ידו של הדין. אמנם הפיקה נתבעת 1 רווח לא מבוטל על חשבונו של התובע, אך לא ניתן יהיה לכמת את התעשרותה בחישוב אריתמטי. מאידך, בפיצויים שיקבל התובע בגין העילות האחרות, בהן עוולת גרם הפרת חוזה, לשון הרע ופגיעה בפרטיות, יש כדי לגלם אף את הנזק שהוא תובע מכח דיני עשיית עושר.

לסיכום: חיוב הנתבעות בגין עשיית עושר בנוסף ליתר עילות התביעה יוביל לפיצוי ביתר. לפיכך, ניתן יהיה להסתפק בפיצויים לפי העילות הנזיקיות ועדיין יועבר המסר הציבורי לפיו לא יצא החוטא נשכר.

סעיפים 65 ו- 68 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]
סעיף 65 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]:
"נתבע שגרם לנזק באשמו, אלא שהתנהגותו של התובע היא שהביאה לידי האשם, רשאי בית המשפט לפטור אותו מחבותו לפצות את התובע או להקטין את הפיצויים ככל שבית המשפט יראה לצודק."

על טיבה של התנהגות התובע, המצדיקה שלילת או הקטנת הפיצוי, עמד השופט ברנזון בע"א 668/71 בנימין מורגנשטרן נ' ברוך דימנשטיין ואח', פ"ד כו(2), 841, 844:
"זוהי התנהגות קנטרנית, העשויה לעורר אצל אדם רגיל את התגובה שהיתה במקרה הנדון, והיא אינה עוברת בנסיבות המקרה את גבול הסבירות והנחיצות."

התנהגות התובע לא חרגה מהמקובל. על כן לא מתקיימים תנאי סעיף סעיף 65 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

אשר לטענת "אשם תורם" שהעלתה נתבעת 3 (סעיף 68 לפקודת הנזיקין[נוסח חדש]), נאמר בע"א 6649/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' עופרה גלעד ואח', פ"ד נג(3), 529,
547:
"במרכז ההוראה מצוי מושג האשם, כהגדרתו בסעיף 64 לפקודה. באשר לאשם העצמי, מושג זה מוגדר בהוראה הנדונה: "מעשה או מחדל של אדם שהם התרשלות שהזיקה לעצמו". כבר נקבע, באופן עקרוני, כי המושג "התרשלות" כולל גם מעשים מכוונים (ראה את הדיון בשאלה זו אצל ג' טדסקי, י. אנגלרד, א.ברק, מ' חשין, דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית, מהדורה שניה - תשל"ז, סעיפים 66-79)."

הנתבעות לא הוכיחו אשם מלא או תורם של התובע. בנסיבות המקרה, לא מתקיימים יסודות סעיף 68 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].


התביעה שכנגד
א. הפרת סימן מסחר רשום
לטענת התובעת שכנגד, השימוש שנעשה בשמו של הנתבע שכנגד, מהווה הפרה של סימן המסחר הרשום "מקדונלד'ס".
סעיף 1 לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש] מגדיר הפרה:
     "שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך -
(1) בסימן מסחר רשום או בסימן הדומה לו, לענין טובין שלגביהם נרשם הסימן או טובין מאותו הגדר;
(2) בסימן מסחר רשום, לשם פרסום טובין מסוג הטובין שלגביהם נרשם הסימן או לשם פרסום טובין מאותו הגדר;
(3) בסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו עד כדי להטעות לענין טובין שלגביהם מוכר הסימן או לענין טובין מאותו הגדר;
(4) בסימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו, לענין טובין שאינם מאותו הגדר, ובלבד שיש בשימוש זה כדי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום ובעל הסימן הרשום, עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור;"

אין ספק בדבר הדמיון הרב בין סימן המסחר הרשום של התובעת שכנגד ובין שמו של הנתבע שכנגד. המומחה מטעם התובע ואף התובע נחקרו על כך:
"לשאלת בית משפט: השאלה אם השם מקדונלד או מקדונלד'ס, לאוזן הישראלית, הוא זהה?
ת. אני לא יודע אם זה התחום שלי כל כך, אבל יש פה דמיון...
לשאלת בית משפט: האם אתה סבור שלאוזן הישראלית השם הזה הוא זהה?
ת. כן." (עמ' 69 לפרוטוקול מה- 25.2.02).

“Q. AND YOU UNDERSTOOD THAT THE CONNOTATION BY YOUR REFERENCE TO THE AUDIENCE MCDONALD, “LISTEN TO ME,” IN HEBREW. MCDONALD PREFERS BURGER KING, IT IS CONNOTATED WITH THE BURGERS MADE BY MCDONALD’S.
A.     I THINK ONLY AN IDIOT WOULDN’T THINK OF.”
(עמ' 40 לפרוטוקול מה- 25.2.02).

במקרים בהם ההפרה אינה ברורה וחד משמעית, נתונה ההכרעה לשיקול דעת בית משפט. על התובע לשכנע כי מדובר בשימוש דומה העלול להטעות את הצרכנים. לאחר צפיה חוזרת ונשנית בפרסומת נשוא התביעה שכנגד, הגעתי למסקנה כי לא הופר במקרה זה סימן מסחר רשום:
השימוש שנעשה בשם "McDonald", הדומה לסימן המסחר הרשום של התובעת שכנגד, לא נעשה בחלל הריק. השם מזוהה בארץ עם הנתבע שכנגד, ספורטאי מצטיין ואדם חביב על הבריות. הפופולאריות שלו אינה קשורה לשמה של רשת "מקדונלד'ס". בל נשכח כי סימן המסחר של "ברגר קינג" חוזר ומופיע לכל אורך הפרסומת ולצופה הסביר ברור כי היא המפרסמת, באמצעות שחקן הכדורסל הפופולארי.

המסקנה המתבקשת לאור האמור כי אין סכנה להטעיית הצרכנים. טענת הפרת סימן המסחר הרשום לא הוכחה.

ב. פגיעה במוניטין
ברע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2), 309, 315-316, דן הנשיא שמגר במושג מוניטין:
"המושג מוניטין קשה להגדרה מדוייקת וממצה. הכוונה היא לתדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות-בכוח אשר מעוניין ברכישתו של המוצר. אומר Lord Macnaghten בפרשתMuller & Co.'s Margarine Ltd. (1901) 217 223-224 V. The Commissioners Of Inland Revenue:
“what is goodwill? it is a thing very easy to describe, very difficult to define. it is the
benefit and advantage of the good name, reputation, and connection of a business
it is the attractive force which brings in custom. it is the one thing which
distinguishes an old-established business from a new business at its first start.”
המוניטין הוא נכס בלתי מוחשי. הוא בגדר קניין."

במקרה שבפנינו אין ממש בטענת הפגיעה במוניטין של נתבעת 1. מדובר בטענה מעורבת של עובדה ומשפט. לא הונחה תשתית עובדתית לפגיעה במוניטין של נתבעת 1, באמצעות הפרסומת ההשוואתית.

ג. תחרות בלתי הוגנת
בחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999 בחר המחוקק שלא לכלול איסור בדבר תחרות בלתי הוגנת. נשאלת השאלה האם מדובר בהסדר שלילי? לשאלה זו התייחס כבוד הנשיא א. ברק ברע"א 5768/94, רע"א 5614/95, רע"א 993/96 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פד"י נב(4) 289, 475:
"הפסיקה בישראל לא הכירה בתחרות בלתי הוגנת כעוולה (ראה ב"ש 894/85 מלחי יריחו נ' מפעלי ים המלח, פ"ד לט(3) 525, 528; ר"ע 40/87 שוקחה נ' בני ג'ורג' שוקחה בע"מ, פ"ד מא(3) 614, 616; פרשת פניציה, עמ' 417; פרשת אינטרלגו, עמ' 167; ע"א 523/91 כהן נ' נדיר, פ"ד מט(2) 353, 359). איני מבקש לסטות עתה מהלכות אלה. בוחן אני את התחרות הבלתי הוגנת כדין "פנימי" שעניינו השבה, ולא כדין "חיצוני" הגורר אחריו - בנוסף להשבה - גם אחריות בנזיקין לפיצויים;"

הנה כי כן, אין מקום לפסוק פיצוי נפרד בגין תחרות בלתי הוגנת, במיוחד כאשר אין אנו עוסקים במקרה חמור של חיקוי מושלם או העתקה מדוייקת Reverse Ingeeniring.

ד. שקר מפגיע ותיאור כוזב
סעיף 58(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]:
"שקר מפגיע הוא פרסום הודעה כוזבת בזדון בין בעל-פה ובין בדרך אחרת, בנוגע לעסקו של אדם, למשלח-ידו, למקצועו, או לטובין שלו או לזכות-קנין שלו; אך לא ייפרע אדם פיצויים בעד פרסום כזה אלא אם סבל על ידי כך נזק-ממון."

ראשית נשאלת השאלה כיצד ניתן לראות בפרסומת, בה ממליץ הנתבע שכנגד על מוצרי "ברגר קינג", הודעה כוזבת? ברור לכל כי מדובר בפרסומת שעשה הנתבע שכנגד תמורת תשלום. בנוסף ולמעלה מהדרוש אציין כי התובעת שכנגד לא הוכיחה שסבלה נזק ממון כתוצאה מהפרסום.
מכאן, כי לא הוכחו יסודות עוולת שקר מפגיע.

התיאור הכוזב
תנאי סעיף 2 לחוק העוולות המסחריות, תשנ"ט-1999 אינם מתקיימים בענייננו:
"(א) לא יפרסם עוסק מידע ולא יגרום לפרסום מידע, אשר הוא יודע או שהיה עליו לדעת שהוא אינו נכון, לגבי עסק, מקצוע, נכס או שירות, שלו או של עוסק אחר (להלן - תיאור כוזב).
(ב) המפיץ פרסום של עוסק אחר או מטעמו הכולל תיאור כוזב, או מי שהחליט בפועל על פרסום תיאור כוזב כאמור, לא יישא באחריות לפי סעיף זה, אלא אם כן ידע שהתיאור כוזב, או שהתיאור כוזב על פניו."

הנסיבות שבפנינו אינן מהוות, על פניהן, תשתית עובדתית לעילת התיאור הכוזב.

טוב עשתה התובעת שכנגד משזנחה בסיכומיה הטענות בדבר התרשלות ועשיית עושר שלא במשפט. התוצאה הינה כי התביעה שכנגד נדחית.

סעדים
לאחר הדיון בעילות התביעה, מגיע שלב פסיקת הפיצויים:

א. בגין הפגיעה בפרטיות, במוניטין והוצאת לשון הרע:
כאשר מדובר בחוק "מעורב", המחיל הוראות מהמשפט האזרחי (סעיף 4 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981) ועבירות שהעונש הנגזר בגינן הינו 5 שנות מאסר (סעיף 5 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981), ראוי לאזן בין ענפי המשפט השונים. הפן הפלילי נועד לענישה, הרתעת היחיד והרתעת הרבים להקפיד בכבודם של הבריות. יעילות הענישה וההרתעה אינה מושגת, כאשר הסכומים הנפסקים לנפגע נמוכים. המסר החינוכי אף הוא אינו מופנם.
ברם, אין לשכוח את הנסיבות המייחדות כל מקרה ומקרה. לעיתים תושג התכלית במלואה על אף הסכום הנמוך, ואילו כאשר מדובר בנתבע בעל "כיס עמוק", משתנה התוצאה.
מן הפן האזרחי, המטרה הינה החזרת מצב לקדמותו - .Restitutio In Integrum
הנזק שאינו ניתן להוכחה קשה לכימות, והחשש לטעות או לחוסר אחידות בפסיקה הנחה את המחוקק לקבוע את שעור הפיצויים בחוק ולא להשאירו לשיקול דעתו של בית משפט. כך מצינו בחוק להגנת זכויות יוצרים, 1911, ובחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, שחוקקו בהשפעת המשפט האנגלי וחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999.
הפיצוי הסטטוטורי מגביל את שיקול הדעת של השופט, המתגבש לאור הנסיבות שבפניו ולעיתים מביא לתוצאות שאינן משביעות רצון. בענין זה ניתן להצביע על פרשת קימרון (ע"א 2790/93, 2811/95 Robert E. Eisenman נ. אלישע קימרון, פ"ד נד(3) 817, 824). כאן דובר בארכיאולוג שהקדיש 11 שנות חיים לפענוח קרעי המגילות שנמצאו במערות קומראן. עבודתו פורסמה ללא נטילת רשות ומבלי להזכיר את שמו. הפיצוי הסטטוטורי שניתן היה לפסוק לו על פי החוק להגנת זכויות יוצרים 1911, היה נמוך (20,000 ש"ח).
סעיף 7א(ב) לחוק איסור לשון הרע:
"במשפט בשל עוולה אזרחית לפי חוק זה רשאי בית המשפט לחייב את הנתבע לשלם לנפגע פיצוי שלא יעלה על 50,000 שקלים חדשים, ללא הוכחת נזק."
ברע"א 4740/00 לימור אמר ואח' נ' אורנה יוסף ואח', פ"ד נה(5), 510, 527, עמד הנשיא ברק על אמות המידה לקביעת פיצויים בתביעה בגין לשון הרע:
"בפסיקת פיצויים בגין לשון הרע יתחשב בית המשפט, בין היתר, בהיקף הפגיעה, במעמדו של הניזוק בקהילתו, בהשפלה שסבל, בכאב והסבל שהיו מנת חלקו, ובתוצאות הצפויות מכל אלה בעתיד. הבחינה היא אינדיבידואלית. אין לקבוע "תעריפים". בכל מקרה יש להתחשב בטיב הפרסום, בהיקפו, באמינותו, במידת פגיעתו ובהתנהגות הצדדים." (שם בעמ' 525).

בעיני הנפגע, הסכום הנפסק הוא פונקציה של עומק הפגיעה ושל מידת ההערכה שרוחש בית משפט לשמו הטוב. התוצאה המושגת באמצעות קביעת שיעור פיצויים הולם, היא כפולה:
א.     שיקום הדימוי העצמי.
ב.     שיקום הכבוד, קרי התדמית הציבורית.
בדרך זו מגשימה הפסיקה את התכלית הנזיקית של השבת המצב לקדמותו, שכן הדימוי וההערכה שהיו מנת חלקו של הנפגע לפני הפגיעה, חוזרים לקדמותם, עד כמה שהדבר בידי בשר ודם. לעומת זאת, התוצאה של פסיקת פיצוי נמוך על פגיעה משמעותית בשם הטוב מנציחה את הנזק.
המשנה לנשיא ש. לוין מתעכב על פסיקת פיצויים בשיעור נמוך, תוך שימת דגש על כלי תקשורת. לשיטתו יש להתחשב בגורם הרווח המופק מהפרסום הפוגעני:
"סבור אני כי הסטנדרטים שהיו מקובלים עד כה בישראל לשומת הפיצויים בתביעות בגין לשון הרע אינם משקפים את הדין הרצוי וכי בכפוף לנסיבות הפרטניות של כל מקרה, יש להעלות את רמת הפיצויים במידה ניכרת ביותר. לדעתי הדברים הם כך ביתר שאת כשהפרסום נעשה בכלי תקשורת: אכן, ככלל, אין למנוע מראש פרסום ידיעה בכלי תקשורת שרק יכולה להוות לשון הרע, והוא - על יסוד עקרונות כלליים של חופש הביטוי; אך מאידך גיסא יש בהעלאת הסטנדרטים הראויים לשומת הפיצויים, כאשר בדיעבד נתברר שאמנם בלשון הרע עסקינן, כדי להעמיד את המפרסמים על הצורך לערוך בדיקה יסודית לפני הפרסום על מנת להימנע, ככל האפשר מלפגוע בשמו הטוב של נשוא הפרסום ובפרטיותו. אכן, בכפוף לנסיבות האינדיבידואליות של כל מקרה, צריך שיעור הפיצויים לשקף מחד את המשקל הרב שחברתנו נותנת לשמו הטוב של אדם, אך במקרה מתאים, גם את טובת ההנאה היוצאת למפרסם כתוצאה מפרסום סנסציוני, שבדיעבד נתגלה כלשון הרע, למען לא יצא החוטא נשכר." (שם בעמ' 528).

קשה להפריד בין נזקי הפגיעה בפרטיות לבין הנזק לשם הטוב, הכרוכים זה בזה:
"...כשהוכח שאמנם בלשון הרע עסקינן, ישא המפרסם בכל התוצאות הנובעות מהפרסום, קרי: בפיצויים בשיעור מלא על הפגיעה בפרטיותו של הנפגע, בהשפלה שסבל, בכאבו ובשמו הטוב." (שם בעמ' 528).

לאורן של הנחיות אלה, מצאתי לראוי לאחד את הפיצוי בגין הפגיעה בפרטיות ובשם הטוב, הנובעים מאותו פרסום. הקלות הבלתי נסבלת בהטלת דופי והיעדר הרגישות לכבודו ופרטיותו של הזולת, מכתיבים מדיניות מרחיבה של פסיקת פיצויים (ראה ת.א (ת"א) 2546/99 הרציקוביץ' נ' רשת שוקן בע"מ ואח', (טרם פורסם)). אכן, מטרתם של דיני הנזיקין היא בראש וראשונה החזרת מצב לקדמותו, ברם חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, וחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, מעמידים מטרה נוספת של הגנה על זכויות יסוד חוקתיות. ודוק, גובה הפיצוי בגין פגיעה בפרטיות אינו כפוף לסכומים סטטוטוריים.
הנתבעים ישלמו לתובע פיצוי על לשון הרע ופגיעה בפרטיות בסך 300,000 ש"ח.

ב. בגין עילת גרם הפרת חוזה:
הוחלט לפצות את התובע בראש נזק זה בסך של 45,000 דולר בגין השנה החוזית ועבור מחצית שנת הארכה בלבד, בסך -32,500 דולר. סה"כ 77,500 דולר. הסכום יחושב ויומר לשקלים, לפי שער הדולר היציג ביום מתן פסק הדין ויישא הפרשי הצמדה וריבית כדין, עד לתשלום המלא בפועל.

אחרית דבר
הנני מחייבת את הנתבעות, ביחד ולחוד, לשלם לתובע 77,500 דולר, לפי השער היציג ביום מתן פסק הדין. סכום זה יומר לשקלים ויישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
כמו כן, ישלמו הנתבעות לתובע, ביחד ולחוד, 300,000 ש"ח בגין פגיעה בזכות לפרטיות ובשם הטוב.
התביעה הנגדית נדחית.
ארבע הנתבעות תישאנה בהוצאות התובע ובשכר טרחה כולל, בסך 50,000 ש"ח, צמוד כדין.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. שם מסחרי

  2. גזל סוד מסחרי

  3. החוק המסחרי העותומני

  4. שימוש בשם מסחרי מטעה

  5. המרת שטח ממגורים למסחר

  6. נתוני תפוצה סוד מסחרי

  7. סוד מסחרי בהליך פלילי

  8. זכות העיון בסוד מסחרי

  9. רשימת לקוחות סוד מסחרי

  10. גילוי מסמכים סוד מסחרי

  11. בקשה לעיון בהסכם מסחרי

  12. חוזה שכירות מבנה מסחרי

  13. שימוש בסימן מסחרי רשום

  14. צו חיסיון על סוד מסחרי

  15. הפרת סימן מסחר של אדידס

  16. תביעה בגין גזל סוד מסחרי

  17. הפרת סימני מסחר של בגדים

  18. פקודת המסחר עם האויב, 1939

  19. דמי תיווך שכירות נכס מסחרי

  20. שינוי יעוד נכס חקלאי למסחרי

  21. רשימת ספקים מהווה סוד מסחרי

  22. צו מניעה בגין גזל סוד מסחרי

  23. נכס מסחרי - הפרת חוזה שכירות

  24. דמי שכירות ראויים שימוש מסחרי

  25. סימן מסחר כיתוב על גבי אריזה

  26. צו מניעה נגד שימוש בסימן מסחר

  27. צו עיקול בגין הפרת סימן מסחרי

  28. עוולות מסחריות בין עובד למעביד

  29. הפרת סימני מסחר מוצרי קוסמטיקה

  30. תביעה בגין העברת סודות מסחריים

  31. סמכות ייחודית רישום סימני מסחר

  32. שימוש בשם של אדם לצרכים מסחריים

  33. איחוד שידורי הטלוויזיה המסחריים

  34. ארנונה על מגרש חניה במרכז מסחרי

  35. חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999

  36. שינוי ייעוד מסחרי לייעוד תעשייה

  37. חוק איסור פעילות מסחרית בבתי ספר

  38. האם רשימת משקיעים מהווה סוד מסחרי

  39. האם רשימת משקיעים נחשבת סוד מסחרי

  40. פיצויים בגין שימוש בסודות מסחריים

  41. סמכות עניינית בתביעת גזל סוד מסחרי

  42. צו מניעה האוסר על שימוש בסודות מסחריים

  43. עיכוב משלוח במכס בגין הפרת סימני מסחר

  44. סעד זמני בעניין רשימת לקוחות וסוד מסחרי

  45. ביקשו בתביעה צו הצהרתי לעשות שימוש בשם מסחרי

  46. תיקון חוק החברות התאמות לצורך מסחר באירופה

  47. עתירה בענין ארנונה חניון בנין מסחרי תל אביב

  48. יחסי מסחר - החזרת סחורה שאינה נמכרת כנגד זיכוי

  49. תקנות עוולות מסחריות (סעדים וסדרי דין), התש''ס-1999

  50. כללי המועצה לייצור ולשיווק של אגוזי-אדמה (פיקוח על הסחר באגוזי-אדמה), תשכ"ב-1962

  51. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון