צו חיפוש בטלפון סלולרי

השאלה המרכזית הדורשת הכרעה הינה, האם טלפון נייד הינו בגדר "מחשב" לעניין צו לחיפוש חפצים בחוק סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש).

חוק המחשבים לא נתן הגדרה צרה למונח "מחשב" וההתפתחויות והטכנולוגיות המדעיות מלמדות שיש לנקוט בדרך של פרשנות תכליתית הן של סעיף 23(א) והן של חוק המחשבים. ככלל, סמכויות החיפוש נועדו לגילוי מידע, לצורך חקירה וקיום הליך משפטי.

חיפוש מתאפיין באלמנט של הפתעה ככל שנוגע למחזיק המקום בו נערך החיפוש, וזאת טרם תהיה בידי המחזיק הזדמנות להסתרתו, השמדתו או פגיעה אחרת בערך הראייתי שיש בו. עקרונות אלה חלים הן על ראיות רגילות והן על ראיות הקשורות למחשב, שהשימוש בו גבר והתפשט לכל תחומי החיים במהירות, שקשה היה לצפות מראש.

להלן החלטה בנושא צו חיפוש בטלפון סלולרי:

החלטה

ההליך והרקע:

1. ב"כ הנאשם מס' 2 טוען נגד קבילותו של דו"ח סריקת הפלאפונים ת/94 (להלן: "דו"ח סריקת הפלאפונים"), שנערך מהחומר שהוצא מתוך הטלפונים הניידים של נאשם מספר 2 (אשר נתפסו במסגרת צו חיפוש מיום 26/3/08 שהוגש לביהמ"ש ביום 15/9/08 וסומן ת/93. דו"ח החיפוש עצמו לעניין תפיסת חמשת הטלפונים הניידים, טרם הוגש כראיה בתיק (להלן: "דו"ח החיפוש").

2. ואלה העובדות הצריכות לעניין:
ביום 26/3/08 נחתם צו חיפוש ע"י ביהמ"ש השלום בת"א, שזה לשונו:
"אני מתיר למשטרת ישראל לערוך חיפוש אצל יגאל שויחט...ולתפוס את החפצים הבאים: כל חפץ או מסמך הקשורים לדבר עבירה, לרבות מחשב ודבר המגלם חומר מחשב של מוסד...לציין כי החדירה למחשב תעשה ללא עדים.
החיפוש יערך בפני שני עדים שאינם שוטרים...".

באותו יום, נערך חיפוש בביתו של הנאשם 2 ובין השאר נתפסו חמישה טלפונים ניידים אשר תפיסתם תועדה בדו"ח החיפוש, שכאמור, עדיין לא הוגש. לטענת ב"כ המאשימה, דו"ח החיפוש יוגש בהמשך ונרשם בו כי החיפוש נערך ללא עדים, לפי בקשת מחזיק המקום, ומופיעה בו חתימת הנאשם 2 כמחזיק המקום.

הטלפונים הניידים הועברו לידי סמ"ש יונתן בלושטיין (ע.ת/ 23) אשר סרק ותיעד המידע הנמצא בהם, היינו ערך רישום של המסרונים וספר הטלפונים, השמורים במכשירים אלו. פעולה זו הועלתה על הכתב בדו"ח סריקת הפלאפונים ת/94, נשוא המחלוקת.

טענות ב"כ הנאשם:

3. לטענת ב"כ הנאשם, טלפון נייד אינו נכלל בגדרת "מחשב" ועל כן לא חל עליו החריג של חיפוש ללא עדים, משכך החיפוש והתפיסה של הטלפונים הניידים נערך ללא סמכות ושלא עפ"י דין. הסכמת הנאשם, כי החיפוש שיערך בדירתו יהיה ללא נוכחות שני עדים שאינם שוטרים, אלא רק בנוכחותו מתייחסת לדירתו בלבד. באשר לחיפוש בטלפון הנייד הנאשם לא וויתר על נוכחותו במהלך החיפוש בטלפון.

עוד נטען, כי גם אם נראה את הסכמתו של הנאשם לערוך את החיפוש בדירתו ללא נוכחות שני עדים שאינם שוטרים כהסכמה לערוך חיפוש בטלפון הנייד שלו, הרי שגם בחיפוש זה נדרשת נוכחותו, כפי שנדרשה לחיפוש בדירה.

ב"כ הנאשם מוסיף, כי כאשר המשטרה, ובמיוחד היחידה החוקרת בתיק הנ"ל, מבקשת מביהמ"ש צווי חיפוש היא נוהגת לציין במפורש ובמודגש את רצונה לחדור למכשירי הטלפון הסלולאריים. כראיה לטענתו, צירף ב"כ הנאשם בקשות לצווי חיפוש בתיקים אחרים שהוציאה בעבר אותה יחידה חוקרת שפעלה בתיק דנן.

טענת ב"כ המאשימה:

4. ב"כ המאשימה התבססה בטענותיה על סעיף 23א לחוק סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) התשכ"ט 1969 (להלן: "החסד"פ") המסדיר את סוגיית החיפוש במחשב ועל חוק המחשבים התשנ"ה 1995 (להלן: "חוק המחשבים") המגדיר "חדירה לחומר מחשב" ו- "מחשב".

ב"כ המאשימה טוענת, כי החיפוש בטלפונים הניידים הינו בבחינת חיפוש במחשב, אי לכך לא נדרשת נוכחות שני עדים, לאור צו החיפוש שהוציא בית השפט. לשיטתה טלפון נייד נכלל בהגדרת מחשב, עפ"י חוק המחשבים, והפנתה לת"פ (מחוזי-ירושלים) 2077/06 מד"י נ' אליהו הריש ואח' , תק-מח(1) 2007, 10109.
לחלופין, טוענת המאשימה כי גם אם נראה בטלפון הנייד "חפץ" , הרי שניתן לערוך את החיפוש בחפץ ללא עדים לאור הסכמתו המפורשת של הנאשם בדו"ח החיפוש.

דיון ומסקנות:

5. סעיף 23 לחסד"פ מסמיך את ביהמ"ש ליתן צו לחיפוש חפצים, כאשר "חפץ" מוגדר בסעיף 1 לחסד"פ:
"חפץ- לרבות תעודה, מסמך, חומר מחשב או בעל חיים" .

מחשב מוגדר בחוק המחשבים :
"1. מחשב- מכשיר הפועל באמצעות תוכנה לביצוע עיבוד אריתמטי או לוגי של נתונים וציודו ההיקפי...

סעיף 23א לחסד"פ מרחיב את סמכות ביהמ"ש ליתן צו חדירה לחומר מחשב, כהגדרתו בסעיף 4 לחוק המחשבים.
4. חדירה לחומר מחשב"- חדירה באמצעות התקשרות או התחברות עם מחשב, או על ידי הפעלתו...".

השאלה המרכזית הדורשת הכרעה הינה, האם טלפון נייד הינו בגדר "מחשב", אם לאו.

6. חוק המחשבים לא נתן הגדרה צרה למונח "מחשב" וההתפתחויות והטכנולוגיות המדעיות מלמדות שיש לנקוט בדרך של פרשנות תכליתית הן של סעיף 23(א) והן של חוק המחשבים. ככלל, סמכויות החיפוש נועדו לגילוי מידע, לצורך חקירה וקיום הליך משפטי. חיפוש מתאפיין באלמנט של הפתעה ככל שנוגע למחזיק המקום בו נערך החיפוש, וזאת טרם תהיה בידי המחזיק הזדמנות להסתרתו, השמדתו או פגיעה אחרת בערך הראייתי שיש בו. עקרונות אלה חלים הן על ראיות רגילות והן על ראיות הקשורות למחשב, שהשימוש בו גבר והתפשט לכל תחומי החיים במהירות, שקשה היה לצפות מראש.

7. בהתייחסות לטלפון הנייד ניתן להבחין בין:
א) מכשיר הטלפון הנייד עצמו היינו: החומרה הכוללת את הקופסה, החוטים, האנטנה ושאר המרכיבים הפיזיים שלו. ב) ה"מוח" של הטלפון הנייד, היינו: התוכנה שמפעילה אותו, ואת הזיכרון השומר על המידע המצוי בו, וכן יתר האלמנטים המאפשרים פונקציות מסוימות המצויות במכשיר, שהן מעבר לדיבור המיידי הישיר.

באשר למכשיר הטלפון הנייד עצמו והמרכיבים הפיזיים שלו, רכיבים אילו הם לכאורה בעלי אופי חפצי ועל כן אפשרית התייחסות אליהם באופן שתחול עליהם הגדרת המושג "חפץ". לפיכך, משניתן למשטרה צו חיפוש לפי סעיף 23 לחוק, כי אז רשאית המשטרה לחפש ולתפוס את המרכיבים הפיזיים/החומריים של מכשיר הניייד עצמו, אשר צריך שייערכו בפני שני עדים שאינם שוטרים, זולת אם תופש הבית שבו שבו נערך החיפוש ביקש לעורכו שלא בפני עדים.

ואולם, מבחינה מהותית מכשיר זה פועל באמצעות "מוח" של הטלפון הנייד והרכיבים המקיימים פונקציות כמו אגירה, איבוד נתונים לצורך שמירתם והעלתם מחדש על ידי הפעלת המערכות המיועדות לכך. כל אלה חיוניים לפעילות המכשיר המודרני המצוי בשוק כיום. בכל אלה מתקיים אלמנט של "מחשב" אשר אוחסן בו חומר, יתר על כן אין להעלות על הדעת בניית מכשיר כמו טלפון אלחוטי מתקדם ללא שימוש בידע ואלמנטים של מחשב.

לפיכך נראית לי גישת בית המשפט בת"פ 40250/99 (מחוזי-ת"א) מדינת ישראל נ' מונדיר בו נידונה שאלה דומה לעניינו והיא האם מרכזייה טלפונית, המשתייכת לעולם התקשורת, הינה בגדר "מחשב". ביהמ"ש בחן את הגדרת המונח "מחשב" וענה על השאלה בחיוב:
"מרכזיות התקשורת הפרטיות…נכנסות לגדר הפרשנות הלשונית של הגדרת 'מחשב' המצויה בחוק המחשבים
בפנינו מצב בו ההיסטוריה הטרום חקיקתית מצביעה על רצונו המפורש של המחוקק לכלול את מערכת התקשורת כחלק אינטגרלי מן האוביקטים נשואי הגנת חוק המחשבים, זאת לאור המודעות המתגברת לתפקיד המכריע, שממלא המחשב בעידן המודרני בכל תחומי החיים, בכלל זה בתחום התקשורת…עוד יוזכר, כי הגנת חוק המחשבים על האוביקט הממוחשב משתרעת על פני מגוון רחב מאוד של מכשירים הפועלים באמצעות מחשב…
עולם התקשורת, במיוחד בשנים האחרונות, עבר שינויים רבים ובכללם הטמעתו בקרב כלל האוכלוסיה בעולם המודרני…בהקשר זה ניתן אף לומר כי קיימת ידיעה שיפוטית באשר לשילובו של מחשב, כחלק מהותי הנדרש להפעלתה של מרכזיית תקשורת מודרנית…"

יצויין, שחוק המחשבים הוא משנת 1995, מאז ועד היום עולם התקשורת המודרנית, התפתח מאוד והביא עימו את מכשירי הטלפון הניידים המשוכללים אשר כוללים בתוכם אלמנטים רבים המצויים במחשב או מופעלים ע"י תוכנת מחשב. לפיכך ניתן לומר כי הפלטים שהוצאו מהמכשיר הנייד במקרה דנא כגון: ספר הטלפונים והמיסרונים-הודעות S.M.S, שבמהותם הם חומרים שנאגרו במכשיר הפלאפון באמצעות אמצעי "זיכרון", מקיימים את אותם יסודות ורציונלים החלים על חומר מחשב. משכך, ולוא אף על דרך ההיקש ניתן לקבוע כי הם הוצאו באמצעות "חדירה לחומר מחשב". חדירה כזו צריך שתיערך ע"י בעל תפקיד מיומן , כאמור בסעיף 23א.

למסקנה דומה הגיעה גם השופט בן עמי בת"פ 2077/06 (מחוזי- ירושלים) מד"י נ' אליהו אריש תק-מח 2007(1) 10109 (פורסם 6.3.07):
"אומנם, לא הוכח בפניי כי מכשיר הטלפון הסלולארי ממנו הופק המידע אכן פועל באמצעות תוכנה כאמור בהגדרת "מחשב" דלעיל, או כי הוא מאפשר ביצוע פעולות שמדרך הטבע ניתן לעשותן באמצעות מחשב (כגון: שליחת דואר אלקטרוני). עם זאת, ומבלי לקבוע מסמרות בעניין, קיים דמיון רב, מבחינת הרציונל בבסיס הדין המיוחד למחשבים, בין מחשב לבין טלפון סלולארי, מבחינת המידע המאוחסן בהם ודרך פעולתם. מכל מקום ברי כי קיימים טלפונים סלולאריים הפועלים באמצעות תוכנות כאמור...". (פיסקה 5 לפסה"ד).

8. לאור האמור לעיל במצטבר, מסקנתי היא שמכשיר הטלפון הנייד יכול להכנס לגדר הגדרת "מחשב" ולפיכך פעולת הסריקה שבוצעה ע"י ע.ת/23 חוסה תחת צילו של צו חדירה לחומר מחשב, שניתן מכוח סעיף 23א לחוק, ומשהוכח כי פעולה זו בוצעה ע"י בעל תפקיד מיומן הרי שבוצעה כדין ובסמכות והחומר שהופק ממנה קביל כראיה.
יתרה מכך, צו החיפוש קבע מפורשות, כי "החדירה למחשב תעשה ללא עדים" ומשבוצע חיפוש במכשיר ונקבע שדינו כמחשב, הצו פוטר מצורך בעדים.

גם אם נלך לשיטה פרשנית מחמירה יותר, שמפרידה בין המכשיר כרכיב פיזי לבין ה"מוח", הרי שתפיסת מכשיר הטלפון הנייד עצמו (הרכיב הפיזי), חוסה תחת צילו של הצו לחיפוש חפצים שניתן מכוח סעיף 23 לחוק, ולפיכך נותר לתביעה להוכיח שתפיסה זו בוצעה או בנוכחות שני עדים, שאינם שוטרים, או בהסכמת הנאשם, ואילו לגבי התוכן - דו"ח סריקת הפלאפונים, חלה ההגדרה של חדירה לחמרי מחשב.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. חוב טלפון נייד

  2. פירוט שיחות בזק

  3. אי ניתוק קו טלפון

  4. הפצת רשימת טלפונים

  5. השאלת טלפון סלולרי

  6. עמוד של בזק בשטח פרטי

  7. תשתית אלחוטית של בזק

  8. ניוד מכשיר טלפון נייד

  9. צו חיפוש בטלפון סלולרי

  10. תביעה של בזק נגד דפי זהב

  11. פגיעה בכבל טלפון תת קרקעי

  12. שיחה לחו''ל מטלפון ציבורי

  13. ניתוק שירותי חירום בטלפון

  14. אישור ועדת הכלכלה חוק הבזק

  15. תביעה לתשלום על שירותי בזק

  16. תקלה במקלדת עברית טלפון נייד

  17. שידורי בזק פנים ארציים נייחים

  18. חוב על שיחות טלפון בינלאומיות

  19. חסימת קווי טלפון לשירותי מידע

  20. שיחות טלפון פרטיות בזמן העבודה

  21. נזקים בגלל ניתוק קו טלפון סלולרי

  22. תביעה בנושא דקות חינם בטלפון נייד

  23. תביעה בגין בהתנהלות בזק בטיפול באירוע

  24. עמלה על שיחות בינלאומיות מטלפון ציבורי

  25. תביעה נגד 013 נטוויז'ן בגין שיחות לחו''ל

  26. תביעה נגד סלקום תקלה בטלפון סלולרי בחו''ל

  27. חוק הגנת הצרכן סעיף 18 ב - שירות טלפוני חינם

  28. קרן מחקר לבחינת בטיחות השימוש בטלפונים סלולריים

  29. תקנות מס הכנסה (שווי השימוש ברדיו טלפון נייד), התשס''ב-2002

  30. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון