להלן החלטה בנושא סעד זמני נגד מיקרוסופט: החלטה התובענה והבקשה המבקשת, אי.איי.אם טכנולוגיות מחשוב בע"מ (להלן: "טכנולוגיות מחשוב" או "המבקשת") הייתה משך יותר מעשר שנים מפיצה מורשית בישראל של תוכנות ומערכות הפעלה למחשבים אישיים שזכויות היוצרים בהן מוקנות לחברת מיקרוסופט המיוצגת בישראל בידי מיקרוסופט ישראל בע"מ (להלן: "מיקרוסופט"). הקשר בין טכנולוגיות מחשוב ומיקרוסופט נפסק במאי 2005. הפסקת הקשר יצרה סכסוך שבעטיו הגישה טכנולוגיות מחשוב, זה מקרוב, תובענה נגד מיקרוסופט. לתובענה שלוש תכליות: האחת, להיפרע ממיקרוסופט בשל נזק שנגרם לטכנולוגיות מחשוב כתוצאה מביטול הקשר העסקי עם מיקרוסופט; השנייה, למנוע ממיקרוסופט להפיץ בין המשווקים בישראל מסרים שליליים אודות טכנולוגיות מחשוב ואודות תוכנת מיקרוסופט המיובאת בידיה לישראל ב"בוא מקביל"; השלישית, להצהיר כי ניתן לבצע יבוא מקביל לישראל של תוכנת מיקרוסופט גם בלי הסכמת האחרונה. עם הגשת התובענה ביקשה טכנולוגיות מחשוב סעד זמני כפול, שיתפרש על כל התקופה שעד מתן פסק דין בתובענה: א) מניעת פעולה ישירה או עקיפה ממיקרוספט שתכליתה להכביד על גישת טכנולוגיות מחשוב אל לקוחות בפועל ובכוח. בכלל זה הבקשה מתייחסת למכתבים מסוימים שמיקרוסופט הפיצה בישראל האומרים במפורש או במשתמע שטכנולוגיות מחשוב מוכרת תוכנות לא מקוריות או לא חוקיות של מיקרוסופט; ב) הצהרה על כך שמותר לקיים יבוא מקביל של תוכנת מיקרוסופט לישראל גם בלי הסכמת מיקרוסופט. עלי לפסוק בבקשת הסעד הזמני. נסיבות לנסיבות המתוארות למעלה יש להוסיף כי בין ספטמבר לנובמבר שנה זו שלחה מיקרוסופט למשווקים הפועלים מטעמה בישראל מספר מכתבים (או מסרים אלקטרוניים) שבהם לצד דווח על הפסקת מעמדה של טכנולוגיות מחשוב כמפיץ מורשה, נמסר למשווקים כי הרוכש תוכנות מיקרוסופט שלא ממשווק מורשה "מסתכן בכך שהתוכנות... אינן מקוריות והוא שם כספו על קרן הצבי"; או כי רכישה בישראל של תוכנות מיקרוסופט שמצוין במדבקה המצורפת לה כי נועדה להפצה במדינה או באזור מסוים עלולה להתברר כרכישת "ערכה לא חוקית וחסרת כל ערך" וכן הציגה חוות דעת משפטית האומרת "בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים כי כל מי שמייבא סחורה עם מדבקות כאלה ו/או סוחר בה מפר את זכויות היוצרים של מיקרוסופט על כל המשתמע מכך" שכן "ברור שעותקי תוכנה המיובאים ביבוא מקביל בניגוד להגבלות שקבע בעל זכות היוצרים הם עותקים המפרים זכויות יוצרים" ומי שסוחר בעותקים מפירים של תוכנה אחראי בעצמו להפרת זכויות יוצרים ול"הטעיה של צרכנים העלולים להיות מוטעים לחשוב שיש בידם תוכנה חוקית בעוד שאין המצב כך...". השגרים והמסרים הללו כוללים גם אזהרות מפני אפשרות שמיקרוסופט תגיש תביעות על הפרת זכויות יוצרים ועל הטעית צרכנים. ניסיונה של טוכנולוגיות מחשוב למנוע הפצת מכתבים שתוכנם כמתואר לא צלח. טיעוני הצדדים הבקשה לסעד זמני מבוססת על סמכות בית המשפט לפי תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי. המבקש לאחוז בסמכות זו צריך לעמוד בנטל כפול. ראשית עליו להוכיח כי בידו עילת תובענה ולעניין זה לכל הפחות להוכיח שהתביעה אינה טרדנית וקיימת "שאלה רצינית שיש לדון בה...שאלות ממשיות הראויות לדיון והכרעה" (רע"א 7139/96 טרייגוב נ' טפחות פ"ד נא(2) 661, 666). שנית, עליו להראות כי "מאזן הנוחות" נוטה לטובתו במובן זה שאלמלא יינתן הסעד הזמני המבוקש, ייגרמו למבקש נזקים שאינם הדירים העולים בערכם על נזק אפשרי לנתבע המגולם בסעד הזמני שיתגבש אם התביעה תדחה. טכנולוגיות מחשוב סבורה כי הנסיבות מקימות בידה עילת תביעה נגד מיקרוסופט. העילה מורכבת מן הרכיבים הבאים: · ניצול מעמד של מונופול - מיקרוסופט היא מונופול מוכרז בארה"ב ובמדינות האיחוד האירופי. היא לא הוכרזה כמונופול בישראל אך גם בהעדר הכרזה (דקלרציה) פורמלית, החברה היא גורם המקיים את כל האפיונים של מונופול וניצול מעמדו בשוק לשם הפחתת תחרות הוא מהלך אסור לפי סעיף 29א(29 לחוק ההגבלים העסקיים. המסרים שמיקרוסופט שיגרה למשווקים לא נועדו אלא לפגיעה בעסקיה של טוכנולוגיות מחשוב עד כדי גרימת התמוטטותה. במסרים הללו מופעלת מלוא העוצמה המונופוליסטית המאפשרת למיקרוסופט לגרום לכך שהמשווקים ידירו עצמם מכל קשר עם טוכנולוגיות מחשוב בשל חשש שיבולע להם מידי מיקרוסופט המקיימת שליטה ופיקוח על מירב הסחורה המשווקת בישראל. · לשון הרע - טוכנולוגיות מחשוב טוענת שהמכתבים שמיקרוסופט הפיצה כוללים לשון הרע כלפיה בכך שעולה מהם כאילו טוכנולוגיות מחשוב מוכרת תוכנות שאינן מקוריות (וממילא הן תוכנות מועתקות ומזויפות) ובכך שכל הרוכש תוכנות מידה "שם את כספו על קרן הצבי". פגיעה בעסקה ובתדמיתה של המבקשת נגרמים גם מן המכתבים שבהם כלולה אזהרה מפני תביע אפשרית של מיקרוסופט כנגד רוכשי התוכנות. · יבוא מקביל של מוצרים המוגנים בזכויות יוצרים - דרך כלל הדין בישראל מתיר יבוא מקביל (ליבוא המתקיים בידי גורם המשמש יבואן מורשה מטעם היצרן) של סחורות לישראל (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו בע"מ פ"ד מד(2) 309). הקושי בענייננו נובע מכך שהתוכנות המיובאות מוגנות בזכויות יוצרים שיש למיקרוסופט. חוק זכויות יוצרים מ-1911 קובע, בין היתר, שהפרת זכות יוצרים ביצירה היא גם יבוא היצירה מחו"ל שעה שהיבואן יודע שהיצירה מפירה זכות יוצרים או הייתה מפירה זכות כזאת אילו נעשתה בישראל (סעיף 2(2) לחוק). השאלה היא אם יבוא מקביל של מוצר המוגן בזכויות יוצרים מהווה הפרה אם בעל הזכות הגביל את הפצתו של המוצר המוגן למדינה מסוימת (כגון, כבענייננו שבו טוכנולוגיות מחשוב מייבאת תוכנות מיקרוסופט הנושאות מדבקות המייעדות אותן למדינה מסוימת). הוראת הדין הספציפית לא זכתה עד כה לפירוש של בית המשפט העליון. טכנולוגיות מחשוב גורסת שפסיקת בתי המשפט המחוזיים, הרואה ביבוא מקביל של מוצר מוגן זכות יוצרים הפרה של הזכות, טעונה הבחנה ופיתוח הלכתי. ההבחנה נעוצה בכך שמדובר בגורם מונופוליסטי. ליצרן חירות להגביל את יעדי השיווק של מוצריו. אולם פרשנות הדין האומרת שיבוא מקביל של מוצר מוגן בזכויות יוצרים הוא בגדר הפרה של זכויות היוצרים מאפשרת לגורם מונופוליסטי שלטון ללא מצרים ומקנה לו יכולת לדרוס תחתיו כל מתחרה המצליח להביא סחורה מקורית, זהה לסחורה מובאת לארץ ברשות היצרן, שאין בה כשלעצמה כל פגיעה בזכות היוצרים פרט לסיכול רצונם למנוע כל תחרות. הפיתוח ההלכתי נחוץ, הן על רקע הכוח הלא מידתי הניתן בידי מונופול והן על רקע העובדה שחוק זכויות יצרים נחקק לפני קרוב למאה שנים ואי אפשר שלא לבחון אותו גם בממד התמורות שהזמן גרמן (ראו גישת בית המשפט העליון לעניין יבוא מקביל של מוצר מוגן פטנט - בג"ץ 5379/00 בריסטול מאיירס נגד שר הבריאות פ"ד נה(49 447 וכן ראו גישתן של מדינות אחרות שהתירו יבוא מקביל של מוצרים מוגני זכות יוצרים כגון: ארה"ב, ניו זילנד אוסטרליה ושוויץ). תשובת מיקרוסופט בכל פשטותה היא שהחברה בפניותיה אל המשווקים שלה בישראל, לא אמרה דבר שאינו נכון ולא הצביעה על טוכנולוגיות מחשוב כגורם המשווק סחורה לא חוקית או אסורה. סברתה של מייקרוסופט היא שהפסיקה הקיימת בישראל מפרשת את הוראות חוק זכויות יוצרים כך שקיום יבוא מקביל לסחורה מוגנת בניגוד להגבלות יעד שהטיל היצרן, היא הפרה של זכויות היוצרים שליצרן [ה"פ [ת"א] 1124/01 טרנדמסטרס נ' אשר (כב' השופטת גדות); ת"א [ת"א]3226/86 אוטודסק נ' לרגו (כב' השופט לויט); ת"א [שלום-י-ם] 8617/01 ניוסאונד ליצירה אומנותית נ' מאסטר קאסיט (כב' השופטת ד"ר אגמון-גונן)]. זו גם גישת מלומדי משפט (למשל: ע. נעמת "מניעת יבוא מקביל באמצעות דיני זכות יוצרים" הפרקליט מ' [תשנ"א-1991] 125,146-147). כיון שכך הוא הדין וכך פרשנותו מיקרוסופט אינה מאחזת את עיני לקוחותיה ואינה מטעה אותם כשהיא מעמידה אותם על פרשנות הדין המקובלת. היא גם אינה מוציאה לשון הרע על גורם המקיים יבוא מקביל תוך הפרת זכויות יוצרים או סוחר בסחורה מפירה כשהיא מצביעה על כך לפני הלקוחות ומזהירה מפני האפשרות לתבוע כל גורם מפר בהליכים אזרחיים. אשר להבעת חשש, במכתבים ללקוחות, מפני שרבוב תוכנות לא מקוריות לסחורה המיובאת ביבוא מקביל. הטענה היא שהעתקת תוכנות וזיופן, שהיא "מכת מדינה" בישראל, מתרחשת בערוצי שיווק שאינם מורשים מטעם מיקרוסופט. תוכנה מזויפת לא תימצא אצל מפיץ מורשה. יש חשש שתימצא סחורה כזאת אצל מי שאיננו מורשה לרבות מי שפועל ביבוא מקביל. על כן אין פגם בהפניית תשומת הלב של הלקוחות לצורך להיזהר ובהצבעה לפניהם על "סימני זיהוי" לסחורה המובאת ביבוא מקביל שלפתחה רובץ חשש שרבוב של תוכנות מזויפות או מועתקות. מיקרוסופט טוענת עוד כי לפי הפסיקה הנוהגת סמכות בית המשפט מכוח תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי אינה מקיפה עוד סעד הצהרתי זמני וכי במיוחד אין ליתן סעד הצהרתי זמני כנגד פרסום כל עוד לא הוכרע שהפרסום הוא לשון הרע והוא כדי שלא להציב מחסום בדרך מימושו של חופש הביטוי. דיון שאלת זכותה של טוכנולוגיות מחשוב לסעד הזמני המבוקש צריכה להיבחן בשני ראשים; עניינו של האחד הוא בקיומה של עילת תביעה בת ממש ועניינו של השני הוא בשקלול הנזקים העלולים לנבוע לכל צד ממתן הסעד הזמני או ממניעתו. בנקודת המוצא של הדיון בקיומה של עילת תביעה אציב את הטענה לזכות קיום יבוא מקביל בהקשר למוצרים המוגנים בזכויות יוצרים. נראה כי מכאן יתד ופינה לקבלת הסעד או לדחייתו. עיון בפסיקה הקיימת הדנה במשמעותה של הוראת סעיף 2[2] לחוק זכויות יוצרים מלמד שהגישה הפרשנית היא שהדין נותן ביטוי לכוחו של בעל זכות היוצרים לשלוט על תפוצת היצירה או המוצר המוגן, בין היתר, באמצעות הגבלה על יעדי השיווק של המוצר (הקניית היתרי יבוא בלעדיים או קביעת ייעוד סחורה למדינות יעד מסוימות). לפי גישה זו, יבוא מקביל של מוצרים מוגני זכויות יוצרים מהווה הפרה של הזכויות הללו. זו אמנם הרוח הנושבת מן הפסיקה הקיימת (עלי להעיר שגם פסק הדין שניתן בת.א. 3226/86 הנ"ל, שהמבקשת נאחזת בו, אינו מציג גישה פרשנית שונה. אמנם תוצאת פסק הדין הזה היא התרת יבוא מקביל, אולם הדבר מבוסס על מערכת נסיבות ספציפית), אלא שאין זו פסיקת בית המשפט העליון. בנסיבות כאלה יש מקום לשאול האם ענייננו אינו מקים בסיס לגישת פסיקה שונה. אבאר את הדבר. המלומד עופר נעמת, כותב ברשימתו על סוגיית מניעת ייבוא מקביל, כי עיון בפסיקה מגלה בברור שהשקפת בית המשפט העליון בישראל היא ש"מקום בו אין החוק מגן על אינטרס נוגד, יש להעדיף את האינטרס הציבורי של תחרות חופשית ואת חופש העיסוק והמסחר, על פני האינטרס של בעל הרישיון למנוע יבוא מקביל מאדם שאינו בעל זכות כזו" (נעמת, לעיל 146). הוא אמנם מוסיף כי בהקשר למימוש זכויותיו של בעל זכות יוצרים ביצירה עשוי מניעת יבוא מקביל לשמש אמצעי פיקוח ושליטה בידי בעל זכות היוצרים על מימוש זכויותיו ולכן "האינטרס החברתי בעידוד יוצרים להעשיר את החברה ביצירתם ולהפוך היצירה לנחלת הכלל, מצריך הבטחת התמיכה הניתנת להם ביחס לשימוש בקניינם הרוחני, בין היתר, על ידי מתן הכוח לבעל הזכות לשלוט על תפוצת יצירת ולמנוע יבוא או יבוא מקביל בניגוד לרצונו. אין בעל הזכות מובטח בהחזר העלויות והרווחים מהשימוש ביצירתו כאשר השוק פועל באופן חופשי וללא התערבות... אינטרסים אלה, אשר בבסיס דיני זכות יוצרים, גוברים על האינטרסים של תחרות חופשית וחופש העיסוק..." (שם, 147). אלא, שראוי לשאול אם הגיונה של הנמקה זו מתקיים גם בנסיבות שבהם בעל זכות היוצרים הוא מונופול אדיר מימדים. בנסיבותיה של פעולות השיווק של מוצרים או סחורות בידי גוף מונופוליסטי גדול כגון מיקרוסופט ספק מתעורר החשש מפני הבטחת "החזר העלויות והרווחים מהשימוש ביצירה כאשר השוק פועל באופן חופשי וללא התערבות". להפך המונופול עשוי להשתמש באפשרויות הגלומות בהגנה על זכות היוצרים שבידו כדי להשיא את התגמולים והרווחים שלו על ידי מניעת שוק חופשי נעדר התערבות באופן לא מידתי תוך גרימת פגיעה בציבור הצרכנים שאינה מוצדקת לשם הגנה על כוח היצירה של בעל הזכות. לשון אחר, נוכח הפרובלמאטיקה המתוארת העשויה לנובע מן הנסיבות שבהן המוצר המוגן משווק בידי מונופול, אפשר שראוי לשקול גם גישה פרשנית להוראת סעיף 2[2] לחוק זכויות יוצרים המושתתת על מיהות הגוף או הגורם המוגן ועל התכלית של השימוש בזכויות המוגנות. שכן, לעיתים ההישענות על הגנת החוק לא נועדה להגן על היצירה ועל בעל הזכויות בה, אלא היא מיועדת כל כולה למנוע תחרות כלכלית עם בעל היצירה ששולט ממילא בחלק גדול מאוד של השוק. נוסף לכך, מדובר בחוק שהוא שריר ותקף כבר למעלה מ-90 שנים ולא ברור אם הוראותיו מותאמות להתפתחויות שהן תוצאה של התקדמות העיתים (ראו בהקשר זה את ההתייחסות מטעם משרד המשפטים לסוגיית היבוא המקביל בתזכיר חוק זכויות יוצרים תשס"ד - 2003. בהקשרים אחרים של קניין רוחני (פטנטים וסימני מסחר) הביע בית המשפט העליון השקפה בזכות עידודה של תחרות על דרך של יבוא מקביל (ראו בג"צ 5379/00 הנ"ל). אמנם בעניינים אחרונים אלה לא ניצבת הוראת חוק למכשול, אולם, כבר אמרתי שהחוק דידן הוא חוק מיושן ואידך זיל גמור. אכן לא אוכל לרתום את העגלה לפני הסוסים ולקבוע כעת בטרם ברור המשפט שאם יש בסיס איתן לתובענה. אולם, נראה לי, שביכולתי לקבוע שהתובענה מעוררת שאלה רצינית הראויה לדיון. מסקנה זו מניחה בסיס למתן סעד זמני אם, כמובן, הדבר עולה בקנה אחד עם "מאזן הנוחות". הסעד הזמני המבוקש הוא משני טיפוסים. הטיפוס האחד עניינו סעד הצהרתי זמני הקובע כי "מותר לבצע יבוא מקביל של תוכנת מיקרוסופט גם בניגוד להסכמת המשיבות". מבלי להיכנס לדיון בשאלה אם סעד כזה (שהוכר עקרונית בפסיקת בית המשפט העליון בע.א. 144/79 יוטבין נ' מ"י פ"ד לד[2] 344), עדיין נוהג, נראה לי, שאין מקום לצעד כזה בנסיבות העניין דנן. מקובלים עלי דברי התגובה של מיקרוסופט כי משמעות צו ההצהרתי הזמני המבוקש היא הקניית זכות מוחלטת למבקשת לקיים יבוא מקביל בכל התקופה של ברור המשפט. הסעד, אם כן, יחרוג מעבר להגנה על זכות לכאורה של המבקשת. באופן מעשי ישלול סעד כזה ממיקרוסופט אפשרות ליטול חזקה במוצרים שיובאו ביבוא מקביל בתקופת "השלטון" של צו הביניים, גם כאשר יתברר לתובענה אין יסוד מספיק. הנזק שייגרם למיקרוסופט הוא לכן בלתי הפיך והסיכוי להיפרע מן המבקשת בערך הריאלי של הנזקים נראה לי קטן. אני דוחה, אם כן, את בקשת טכנולוגיות מחשוב למתן סעד הצהרתי זמני. בכך לא נגרע דבר ממה שאמרתי קודם לכן בדבר ברצינותה וחשיבותה של סוגיית היבוא המקביל שתתעורר במשפט. הטיפוס השני של הסעד המבוקש הוא צו מניעה המכוון כנגד פרסום מכתבים או מסרים אלקטרוניים או שגרים אחרים אל לקוחות מיקרוסופט שתוכנם מייחס או רומז שהמבקשת עוברת על החוק או שפעילותה פותחת פתח להפצת מוצרים מזויפים או כי הסחורה המשווקת בידיה אינה סחורה מקורית. נוכח הדברים שאמרתי למעלה מכאן עוד בסוגיית היבוא המקביל אכן נראה לי, שאין מקום למסרים ללקוחות של מיקרוסופט בישראל הקושרים את טכנולוגיות מחשוב בהפצה או בחשד להפצה של תוכנות שאינן מקוריות. אין מקום להפצת חוות דעת ולו חוות דעת של משפטנים הקובעות באופן נחרץ שיבוא מקביל של סחורות מיקרוסופט מהווה הפרה של זכויות יוצרים וכן אין מקום ל"הדרכת" הלקוחות, בכל דרך אפשרית, לרבות הפצת שגרים שונים כי מערכת הפעלה שעליה מצויין במדבקה מקורית או על גב הערכה עצמה, שהיא מיועדת להפצה במדינות אחרות מלבד ישראל, עשויה לשמש תמרור אזהרה שהמערכת אינה מקורית. אני מקבל, אם כן, את הבקשה לסעד זמני מטיפוס של צו מניעה במובן זה שאני אוסר על הפצת שגרים, מסרים ומכתבים שתוכנם הוא כמבואר בפסקה הקודמת. לא התבקשתי לקבוע ואינני קובע שמיקרוסופט אינה רשאית להודיע ללקוחות שטכנולוגיות מחשוב אינה עוד סוכן מורשה שלה בישראל. הסעד הזמני שהורתי עליו יעמוד בתוקפו עד להחלטה אחרת או עד למתן פסק הדין בתובענה (לפי המוקדם). אין צו להוצאות.סעד זמני