המודל המוצע לעוולת הרשלנות 12. על פי המודל המסורתי דלעיל, אנו מקדימים את בחינתה של החובה לבחינתה של ההתרשלות (הפרת החובה). על מודל זה נמתחה ביקורת (ישראל גלעד "על יסודותיה של עוולת הרשלנות במשפט הנזיקין הישראלי" עיוני משפט יד (1989) 319; ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 460-438 (2012) (להלן: גלעד, גבולות האחריות)). תמציתה של הביקורת היא: טשטוש הגבולות בין רכיב החובה (יצירת הסיכון הראשוני) לבין רכיב ההתרשלות (האמצעים שננקטו למניעת הסיכון); ההבחנה בין חובת זהירות מושגית לחובה הקונקרטית מעלה קשיים מעשיים; ההבחנה אינה רצויה באשר היא יכולה להביא להצרת-יתר או הרחבת-יתר של גבולות האחריות; ההבחנה מיותרת פעמים רבות, והשאלה אם המזיק יכול היה לצפות אמורה להיבחן ממילא על רקע נסיבות מקרה קונקרטי. זאת ועוד. על פי המודל המסורתי מושג הצפיות הוא משרתם של שלושה אדונים: אנו מוצאים את הצפיות הן ביסוד של חובת הזהירות (המושגית והקונקרטית ובשני מובנים – יכולת לצפות וצורך לצפות), הן ביסוד ההתרשלות והן ביסוד הקשר הסיבתי, מה שגורם לעירוב ובלבול מושגים (וראו שני ושמואלי 146-145 אשר ממליצים לצמצם את עירוב התחומים בין יסוד החובה ליסוד ההתרשלות). ביקורת נפרדת נמתחה על "חזקת החובה" על פי הלכות ועקנין וגורדון, ולמרות שהלכה זו מצוטטת שוב ושוב בפסיקה, לא ברור אם חזקה זו עדיין שלטת בכיפה (ראו פסק דיני בע"א 9073/09 אסותא מרכזים רפואיים בע"מ נ' שרף בפסקה 14 והאסמכתאות שם (14.6.2011). לביקורת על "חזקת החובה" לפי הלכת גורדון, ראו ישראל גלעד "האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור (חלק ראשון)" משפט וממשל ב (1995) 339, 393-392 (להלן: גלעד, אחריות רשויות ציבור); ישראל גלעד "על 'הנחות עבודה', אינטואיציה שיפוטית ורציונליות בקביעת גדרי האחריות ברשלנות" משפטים כו (1996) 295, 308-304; גלעד, גבולות האחריות עמ' 802-797). הביקורת על המודל המסורתי מצאה הדים בפסיקה. כיום, גוברת הנטייה לבחון תחילה את ההתנהגות שגרמה לנזק, קרי, את ההתרשלות עצמה, במסגרתה להפעיל את מבחן הצפיות, ורק לאחר מכן לבחון את קיומה של חובת הזהירות במובן של מסננת של שיקולי מדיניות השוללים את האחריות חרף קיומה של התרשלות. כך, בע"א 10083/04 גודר נ' המועצה האזורית מודיעים בפסקה 7 (15.9.2005), התבטא השופט (כתוארו אז) ריבלין כי ניתן לסבור ששאלת הצפיות מקומה במסגרת יסודות ההתרשלות והקשר הסיבתי. בע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, פ"ד סב(1) 803, 841-837 (2007) הרחיב השופט לוי בהנמקה מדוע יש להקדים בחינת ההתרשלות לפני בחינת חובת הזהירות, והוא מעגן את מבחן הצפיות ביסוד ההתרשלות. עוד לדרך החדשה בה החלה הפסיקה לצעוד ראו: ע"א 2625/02 נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385, 401-400, 408 (2004) (להלן: עניין נחום); ע"א 4842/05 גרניט הנדסה לתעשיה נ' כלל חברה לביטוח בע"מ בפסקאות 11-10 (12.8.2007); ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה בפסקה 31 (4.1.20099); רע"א 7875/06 זלץ נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ בפסקאות 15-14 (29.11.2009); ע"א 9313/08 אופנברג נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א-יפו בפסקה 19 (7.9.2011); ע"א 8500/06 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מדינת ישראל בפסקה 38 והאסמכתאות שם (27.8.2012) (להלן: עניין צברי אורלי)). מודל הרשלנות המסורתי הכה שורשים בפסיקה, אך דומה כי הגיעה העת לאמץ את המודל המוצע, כפי שהחל למצוא את דרכו בפסיקה בעקבות ביקורת מלומדים (להרחבה אודות המודל המוצע כ"מודל משופר" ראו: גלעד, גבולות האחריות 473-460). לביקורת נוקבת על המודל המוצע ראו אביחי דורפמן "זהירות!חובה" משפטים מב (2012) 87 (להלן: דורפמן)). אימוץ המודל המוצע בפסיקה יקרב אותנו גם אל הנוסח המוצע של הגדרת עוולת הרשלנות בסעיף 386 להצעת חוק דיני ממונות הקובע כלהלן: (א) רשלנות היא התרשלות הגורמת נזק לאדם, שכלפיו חייב המזיק בנסיבות העניין חובה שלא להתרשל. (ב) התרשלות היא מעשה, לרבות מעשה שנעשה במתכוון, שאדם סביר לא היה עושה בנסיבות העניין. (ג) החובה שלא להתרשל, כאמור בסעיף קטן (א), מוטלת על אדם כלפי כל מי שאדם סביר יכול היה לצפות מראש שהוא עלול להיפגע עקב ההתרשלות, ובלבד שהטלת האחריות על אותו אדם, בנסיבות העניין, היא צודקת, הוגנת וסבירה, בשים לב לטיב היחסים שבין הצדדים ולאינטרס הציבורי שבהטלת אחריות כאמור, לרבות החשש מפני פגיעה בפעילויות רצויות (הדגשות הוספו – י"ע). עיננו הרואות כי ההגדרה הבסיסית של רשלנות נמצאת בס"ק (א) וסדר הדברים הוא התרשלות תחילה ולאחר מכן החובה. מושג ההתרשלות מוגדר בס"ק (ב) ומושג החובה בס"ק (ג). הביטוי "צריך לצפות" אינו מופיע בהגדרת החובה והביטוי יכול לצפות משמעו צפיות טכנית. ההכרה בחובה שלא להתרשל נעשית תוך בחינת "טיב היחסים בין הצדדים", מונח המתייחס ליסוד של "שכנות" או "קרבה" (קרבה פיזית, הסתברותית, משפטית, משפחתית, מכוח הסתמכות, מכוח נטילת אחריות מפורשת מצד המזיק וכיו"ב), מאחר שחובת זהירות קיימת כלפי ה"שכן" ולא כלפי כולי עלמא. הסיפא של ס"ק (ג) לגבי ה"אינטרס הציבורי שבהטלת אחריות לרבות החשש מפני פגיעה בפעילויות רצויות" מחזירה אותנו אל שיקולי המדיניות. את מיקומה של חובת הזהירות אנו מעתיקים אפוא מתחילת הדרך אל סופה, ואף זאת, תוך שינוי פניה מ"חובת זהירות" לשיקולי מדיניות השוללים את הטלת האחריות מקום בו זו אינה רצויה. הקדמת ההתרשלות לחובה משמעה כי החובה הופכת למסננת של סוף הדרך, בעוד שעל פי המודל המסורתי, החובה היא שער הכניסה אל עוולת הרשלנות (להתייחסות אל החובה כמסננת ראו גם אריאל פורת "דיני הנזיקין: עוולת הרשלנות על-פי פסיקתו של בית-המשפט העליון מנקודת-מבט תיאורטית" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ו 373, 386 (בעריכת אריאל רוזן-צבי, 1996). על פי המודל המוצע, הצפיות משמשת אך במסגרת בחינת ההתרשלות והקשר הסיבתי המשפטי, במובן של צפיות טכנית/פיסית בלבד, כאשר שאלת "הצורך" לצפות עוברת אל סוף הדרך, על מנת לבחון אם מתקיימים שיקולי מדיניות משפטית בגינם רצוי לשלול הטלת אחריות (עניין נחום בעמ' 408). טעמים של מדיניות משפטית יכול ויהיו: הרתעת-יתר אשר עשויה לבוא לידי ביטוי במגוון צורות על פי סוגי המזיקים השונים (כמו רפואה מתגוננת או שיבוש פעולות המינהל ועיוות שיקול הדעת של הרשות הציבורית); עלויות התדיינויות; עומס יתר על בתי המשפט; עומס על הקופה הציבורית; פגיעה בהפרדת רשויות (גלעד, האחריות של רשויות ציבור); השאיפה להגינות ביחס למזיק (שיקולי צדק); התנגשות בחיובים אחרים מכוח חוק או חוזה (עניין נחום בפסקה 33 והאסמכתאות שם); הטלת מעמסה כספית כבדה על סוגים מסוימים של יוצרי סיכון, באופן שיהפוך את פעילותם לבלתי כדאית מבחינה כלכלית, מה שעשוי לפגוע בסופו של דבר בחברה בכללותה (תמר גדרון "עוולת הרשלנות ונזק כלכלי טהור" הפרקליט מב 126, 136 (1995); אריאל פורת "רשלנות ואינטרסים" עיוני משפט כד (2001) 275). שיקולי מדיניות משפטית אלה נבחנים ומשוקללים על פי מטרות דיני הנזיקין: הרתעה יעילה; פיצוי הניזוק והשבת המצב לקדמותו; פיזור הנזק; צדק מתקן. בעוד שעל פי המודל המסורתי סדר הדברים הוא תמיד "חובה תחילה", הרי שהמודל המוצע של "התרשלות תחילה", לא יחול בכל מקרה ומקרה, אך יחול במרבית המקרים הנידונים באופן שכיח בבתי המשפט והמשתייכים ל"ליבת דיני הנזיקין" (גלעד, גבולות האחריות עמ' 469). הכוונה לאותם נזקים פיזיים של ניזוקים ישירים המהווים את חלק הארי של תביעות הנזיקין הנידונות בבתי המשפט, שלגביהם כבר התפתחה מעין חזקת חובה בפסיקה. לכן, אין טעם לחזור ולהידרש מבראשית לשאלת חובת הזהירות של מעביד-עובד, רופא-חולה, מורה-תלמיד, נותן שירות-לקוח, בעלים ומחזיק במקרקעין וכיו"ב. במקרים מעין אלה, המהווים את מרבית תביעות הנזיקין המתנהלות בבתי המשפט, נתחיל בבחינת ההתרשלות, לאחר מכן בקשר הסיבתי, ובסוף הדרך נבחן אם קיימים שיקולי מדיניות בגינם יש לשלול את החובה (מה שחריג כשלעצמו בסיטואציות הנמצאות בליבת דיני הנזיקין). לא כך לגבי המקרים הנמצאים באיזור הגבול או באיזור הדמדומים של דיני הנזיקין, כמו נזק נפשי או נזק כלכלי קל, או נזק שנגרם לניזוקים עקיפים, שאז יש טעם להקדים בחינת החובה לבחינת ההתרשלות. אולם כאמור, דרך המלך במרבית המקרים תהא בחינת ההתרשלות תחילה. על כך שבמרבית המקרים אין צורך להידרש לשאלת החובה, עמד עוד לפני שנים רבות השופט חשין בע"א 2061/90 מרצלי נ' מדינת ישראל – משרד החינוך והתרבות, פ"ד מז(1) 802, 809 (1993) (להלן: עניין מרצלי) באומרו: "נאמר עוד זאת, כי ברמת הפשטה גבוהה - בסוגיות שהן ממש בשורש דיני הנזיקין - תתעורר שאלת החובה המושגית אך לעתים רחוקות בלבד, כגון בנושא החובה בשל מצגי שווא רשלניים הגורמים נזק כספי בלבד או בשאלת היקף חובתם של הורים כלפי עובר" (הדגשות הוספו – י"ע). לא למותר לציין, כי כבר בפרשת מרצלי העלה השופט חשין "הרהורי כפירה" במודל המסורתי ובחלוקה הדיכוטומית של חובת זהירות מושגית מול חובת זהירות קונקרטית, באומרו כי לדעתו ראוי יותר לדבר במידרג של חובות. המודל המוצע לא בא לערער על עצם הצורך בקיומה של חובת זהירות, שהרי קיומה של חובה הוא הסיבה המשפטית-המוסרית לכך שאנו מטילים על מזיק לפצות ניזוק בגין נזק שגרם לו, שהרי בהיעדר חובה אין מקום להטלת אחריות (דורפמן, עמ' 92). עם זאת, על פי המודל המוצע של "התרשלות תחילה" אנו מכירים בקיומה של חובת זהירות כללית, ועל כך נסבה ביקורתו של דורפמן, המעלה חשש מפני זילות של החובה. "חובת זהירות כללית קיימת תמיד. כך, משל, כל אדם חייב שלא לסכן חייו של אחר. השאלה המובאת לפני בית המשפט עוסקת תמיד ביחס בין מזיק ספציפי לניזוק ספציפי, בגין פעולה ספציפית וכתוצאה מנזק ספציפי שנגרם לניזוק. בית המשפט אינו דן בחובת זהירות בעלמא, אלא בחובת זהירות בגין אותם אירועים ספציפיים שבהם מדובר. ניתן לומר אפוא, שבית המשפט אינו עוסק בקביעה אם קיימת חובת זהירות, אלא שהשאלה היא, בדרך כלל, מהו היקפה של חובת הזהירות באותו מקרה: האם היא כוללת פעולות מסוימות? האם היא כוללת נזקים מסוימים? האם היא מתייחסת לניזוקים הספציפיים?" (הדגשות הוספו – י"ע). במילים אחרות, לכל אדם יש חובה כללית שלא להתנהג בצורה עוולתית על ידי יצירת סיכון כלפי הזולת (ולאו דווקא כלפי ניזוק ספציפי שאינו ידוע במועד ההתנהגות). אך בעוולת הרשלנות, החובה היא החובה המשפטית שלא לנהוג בהתרשלות, חובה שהיא חיצונית ליסוד ההתרשלות (גלעד, גבולות האחריות עמ' 429-427 שם מתייחס המחבר לביקורתו של דורפמן). במילים אחרות, תיתכן התרשלות ללא חובה משפטית, שאז אין אחריות, ותפקידה של עוולת הרשלנות היא לבור את אותם המקרים בהם התרשל אדם וראוי להטיל עליו אחריות (ראו דברי השופט ריבלין בעניין נחום בפסקה 23). על רגל אחת, ניתן לתמצת את "חלוקת העבודה" בין יסוד ההתרשלות ליסוד החובה כלהלן: ביסוד ההתרשלות אנו בוחנים האם ההתנהגות ראויה, וביסוד החובה אנו בוחנים האם הטלת האחריות רצויה לאור שיקולי המדיניות שפורטו לעיל. ודוק: גם במסגרת יסוד ההתרשלות אנו נדרשים להכרעות נורמטיביות וערכיות. אנו בוחנים אם המזיק התנהג בדרך ראויה מבחינה חברתית, מוסרית, סטנדרטים שנקבעו בחיקוקים אחרים, עלות מניעת הנזק לעומת תוחלת הנזק וכיו"ב. עמד על כך הנשיא ברק בע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498 (2004): "תוכנה של הסבירות (או ההתרשלות) נקבע על-פי האיזון הראוי בין הערכים והאינטרסים הרלוונטיים להכרעה. מטרתו של האיזון הינה לקבוע את הערך החברתי של התנהגות המזיק... האינטרסים והערכים שיש להביאם בחשבון הם האינטרסים והערכים של הניזוק, המזיק והחברה... מנקודת מבט הניזוק, יש לבחון את חומרת הפגיעה בחייו, בכבודו ובשלמות גופו ונפשו. כן יש להתחשב בהסתברות התממשותו של נזק זה... מנקודת מבט המזיק, יש לבדוק את ההוצאות שהוא נדרש להוציא למניעת הסיכון ואת עלות המשאבים והאמצעים הדרושים למניעת הנזק... מנקודת מבט הציבור, יש לעמוד על החשיבות החברתית במניעת הנזק, מזה ובמניעת הפעילות היוצרת את הסיכון, מזה.... ערכים ואינטרסים אלה – של הניזוק, המזיק והחברה – מתנגשים אלה באלה... השאלה המתעוררת היא אפוא זו: הכיצד נעשה איזון מורכב זה?... התשובה לשאלה זו פשוטה היא, כאשר השיקולים כולם מוליכים לאותו כיוון... אך לא כל המקרים הם מסוג זה. ישנם מצבים שבהם קביעת הסבירות או ההתרשלות אינה פשוטה כלל ועיקר. ידועה 'נוסחתו' של השופט לרנד האנד (Learned Hand), שעל-פיה, על המזיק להתחשב בהסתברות לקרות הנזק (P), בשיעור הנזק (L) ובהוצאות למניעת הנזק (B)... אכן, אין לקַבֵּע את מושג הסבירות בנוסחה זו או אחרת... האדם הסביר אינו רק האדם היעיל. זהו גם האדם הצודק, ההוגן והמוסרי. זהו האדם הדואג לעצמו, לזולתו ולציבור, ואף כל אלה אינם משקפים את מלוא מורכבותו" (שם, עמ' 511-509). ובקיצור, יסוד ההתרשלות אינו "נקי" משיקולים נורמטיביים במסגרתם אנו בוחנים אם ההתנהגות של המזיק, במעשה או במחדל, היא התנהגות ראויה (ראו, בהרחבה: גלעד, גבולות האחריות עמ' 552-546). יסוד החובה בוחן אם הטלת אחריות רצויה בהינתן התרשלות, וכאן, כאמור, נכנסים לפעולה כל שיקולי המדיניות עליהם עמדנו לעיל (הרתעת-יתר, הצפה וכיו"ב). היתרון של "התרשלות תחילה" על פי המודל המוצע, הוא גם בפשטותו. נקודת המוצא היא כי במקרים הרגילים של נזקי גוף, אותם מקרים שנופלים בליבת דיני הנזיקין, קיימת חובת זהירות, כך שניתן לעבור לבחון את ההתרשלות תחילה, כאשר במקרים לא שכיחים, טעמים של מדיניות משפטית ישללו את הטלת האחריות. עם זאת, העתקתה של חובת הזהירות מתחילת תרשים הזרימה אל סופו, והמרתה בשיקולי מדיניות השוללים הטלת האחריות (שיקולים נגטיביים), אכן משנה את דמותה של חובת הזהירות. במקום חובה היוצרת בסיס נורמטיבי להטלת אחריות, אנו בוחנים אם קיימים שיקולי מדיניות השוללים את האחריות הנובעת מקיומה של התרשלות (ובכך אנו עוברים מצורה של חובה-כחובה לחובה-כהגנת פטור כניסוחו של דורפמן במאמרו). אציין כי הדוגמאות המובאות במאמרו של דורפמן, על מנת לבסס את ביקורתו על המודל המוצע, מתייחסות לאותם מקרים שאינם נופלים בליבת דיני הנזיקין, כגון חובת זהירות של ספקי אינטרנט או מנהלי אתרים באינטרנט כלפי משתמשים, האם חובת הזהירות משתרעת גם על רגשותיו של הצד שכנגד, ועוד. כל אלה דוגמאות המעוררות שאלה מקדמית של היקף החובה, הכרוכה גם בהכרעות ערכיות לגבי "יחסי השכנות" בין יוצרי הסיכונים (במעשה או במחדל טהור) לבין נקלעי הסיכונים. עוולת הרשלנותחובת הזהירות