כאשר מדובר בכשלון תמורה חלקי, ככל שהוא איננו קצוב, הוא אינו יכול להעמיד הגנה בפני תביעה שטרית וזאת על מנת ליתן תוקף לסחרותו של השטר. וכך, ב-ע.א. 366/89 פיין אלומיניום בע"מ נ' די מטל א.ג., חברה זרה, פ"ד מה(5) 850, הבהיר כב' השופט בך כי המערערת שבפניו "הרי אינה מכחישה שהסחורה סופקה לה, ותלונתה היא לגבי טיבה. לא נראה לי, שהתהווה כאן, מצב של כשלון תמורה מלא. תמורה מסוימת ישנה, אף אם לטענת המערערת אין לה שימוש בסחורה, שכן לא נטען ולא הוכח שלא יכלה לנסות ולמכור סחורה זו לגורם אחר" (סעיף 6). להלן פסק דין בנושא כשלון תמורה חלקי שאינו קצוב: פסק דין 1. התובע (להלן, גם "רון") הגיש בקשה לביצוע שטר בגין שלושה שיקים. השיקים נחתמו על ידי הנתבעת (להלן, גם "ש.י.מ.") לפקודת צד ג' 1 (להלן, גם "מסקו") וסוחרו על ידי מסקו לרון. מנהלה של ש.י.מ. הוא מר מלכה שמעון (להלן - "מלכה"). מנהלה של מסקו הוא צד ג' 2 (להלן, גם "גפני"). 2. ש.י.מ. הגישה התנגדות לביצוע שטר שנתמכה בתצהירו של מלכה, והוענקה לה רשות להתגונן. היתרתי ל-ש.י.מ. להגיש הודעת צד ג' נגד מסקו וגפני ואלו התגוננו בפניה. הוריתי על הגשת תצהירי עדויות ראשיות והמצהירים נחקרו. מטעם רון הוגש תצהירו-שלו ותצהיר שותפו, מר עדין יחזקאל. מטעם ש.י.מ. הוגש, כאמור, תצהירו של מלכה. מטעם צדדי ג' הוגש תצהירו של גפני. ראוי לפרוס, איפוא, את גרסאות בעלי הדין. מטבע הדברים אתחיל בהצגת גרסתו של מלכה, כפי שעולה מההתנגדות לביצוע שטר ומהעדות שבפניי. 3. מלכה מציין כי הוא התעניין ברכישתה של מחרטה וניהל מגעים עם גפני לעניין זה. גפני מסר כי הוא מכיר מחרטה טובה המצויה אצל רון. בעגת בעלי המקצוע מחרטה טובה כאמור היא מחרטה "חלנגית". מלכה וגפני הלכו לרון וראו מחרטה פלונית, אף מחרטות נוספות. סוכמו תנאי רכישתה של המחרטה ומלכה מסר ארבעה שיקים דחויים בגין מחירה בסך 16,380 ₪. בהמשך הגיעה המחרטה לחצריה של ש.י.מ. ונבדקה על ידי בעלי מקצוע שקבעו שהיא אינה תקינה. 4. כתוצאה מכך התגלעה המחלוקת שבפניי. גפני הודה בכך שהמחרטה לא תקינה והיפנה את מלכה לרון. זה מצידו חזר והיפנה את מלכה לגפני. לכל אורך הדרך הובעה נכונות הן לתקן את המחרטה והן להחליפה באחרת. כבר עתה יצוין כי לכל הדעות המחרטה הייתה משומשת, ונמכרה ככזו. 5. עיקר טענתו של מלכה היא כי סוכם עם גפני שהשיקים לא יסוחרו, כל עוד לא תיבדק המחרטה ותימצא תקינה. זו הסיבה שהשיק הראשון בסדרת השיקים היה דחוי לשבוע. ואולם מסקו, באמצעות גפני, הפרה את ההתחייבות האמורה וסיחרה את השיקים לרון. ככל שעסקינן ברון טען מלכה כי הוא נפל קורבן לקנוניה שנרקמה בין רון לבין גפני. רון ידע מראש כי התמורה תיכשל לנוכח העובדה שהמחרטה לא תקינה. משום כך הוא אינו יכול לזכות במעמד של "אוחז כשורה" שהרי הייתה לו ידיעה מובהקת על כשלון התמורה ומשום כך פועלו נגוע בחוסר תום לב. כאמור, כך נחתמת גרסתו של מלכה, ככל שהוא יחויב בדינו כלפי רון, הוא תובע שיפוי מצדדי ג', לנוכח הפרתם את ההתחייבות שלא לסחר את השיקים האמורים. 6. רון מכחיש מכל וכל את גרסתו של מלכה. לגרסתו, הגיעו לעסקו מלכה, המוכר לו כמי שעושה עמו עסקים, כשהוא מלווה באדם אלמוני, שלימים הסתבר שהוא מלכה. נקשרה עסקה בינו לבין מסקו, באמצעות גפני, בגדרה נמכרו לה שבע מחרטות, לרבות המחרטה הנדונה בפניי. רון לא שיחרר את המוצרים אלא לאחר שקיבל את התמורה. התמורה ניתנה לו בשלושה שיקים נשוא ההתנגדות שבפניי, דהיינו שיקים שנחתמו על ידי ש.י.מ. לזכות מסקו, וסוחרו על ידה אליו. 7. אכן, בהמשך הדרך, והגם שרון לא הודה בכך שהמכונה אינה תקינה, הוא הביע את נכונותו להחליף את המחרטה במחרטה אחרת, או לעשות לתיקונה. ועוד מודה רון כי תהליך בדיקת המחרטות נעשה באופן ויזואלי, מבלי שהמחרטות עוברות בדיקה חשמלית, בגלל תקלה חשמלית זו או אחרת. ואולם עסקינן בעסקאות של מוצרים משומשים, שבהם תמיד קיים אלמנט מובנה של הימור. גרסה זו אף נשמעת מפיו של גפני, ולגרסתו אגיע עתה. 8. גפני מאבחן בין שתי עסקאות במסכת שבפניי. בגדרה של מסכת אחת הייתה עסקת מכר של שש מחרטות ומוצרים נוספים שמסקו רכשה מרון. ככל שעסקינן במחרטה נשוא ההליך שבפניי, גפני שימש כמתווך גרידא וקשר את הקצוות בעסקה שנרקמה ישירות בין רון לבין ש.י.מ., באמצעות מלכה. אכן בגין כך מסר מלכה ארבעה שיקים דחויים הערוכים לפקודתה של מסקו. שלושה מהם נמסרו לרון. אחד מהם נשאר בידה של מסקו, והוא בגין דמי התיווך. 9. לימים, כשנתגלעה המחלוקת חזר והבהיר גפני כי פועלו הצטמצם לתיווך, ופועלו זה מוצה. אכן גפני מודה שהמחרטה הוחזרה לחצריה של מסקו, למורת רוחה של מסקו, ולטעמו המחרטה היא תקינה. עתה אבוא לדון ולהכריע בסוגיות העובדתיות והמשפטיות במסכת האמורה. 10. ראש לכל מקובלת עליי גרסתם המשותפת של רון ושל מלכה השוללים מכל וכל את גרסתו של גפני אודות עסקת תיווך. אכן, בנדוננו קיימות שתי עסקאות, כעולה מסיכומי ב"כ רון. בגדר העסקה הראשונה מכר רון למסקו שבע מחרטות. בגדר העסקה השנייה מכרה מסקו ל-ש.י.מ. מחרטה אחת, מתוך שבע המחרטות האמורות. בגדר תצהירו של גפני הוא אינו מפרט איך הוא זכה בדמי התיווך. מנגד, בגדר כתב הגנתו, אף בגדר סיכום טענותיו, נטען כי הצדדים השלישיים קיבלו שיקים ממלכה "והעבירו אותם לתובע וקיבלו מהתובע דמי התיווך הגיעו להם" (סעיף 7 לכתב ההגנה). ואולם הדבר אינו מתיישב עם עדותו של גפני בפניי. בגדר עדותו, כאשר נשאל הכיצד גבה את דמי התיווך, הוא השיב "לקחתי את המעשר. שיק אחד לקחתי לעצמי, ושלושה העברתי למר רון", בהמשך, משנשאל האם הדבר היה על דעתו של רון, הוא ציין כי "אני לא צריך רשות רון לשיקים שעדיין לא ניתנו לו, מה שהגיע לרון הוא קיבל, אין לו שום תביעה כלפיי" (עמ' 17-18 לפרוטוקול). משמע, בניגוד לנטען בכתב ההגנה לא קיבל גפני מרון דמי תיווך, אלא טרף אותם תחת ידו. בניגוד מהמשתמע בכתב ההגנה, על פיו דמי תיווך הם פועל יוצא של הסכמה עם רון, הודה גפני כי "אני לא צריך רשות רון". אכן, עדיין תמיהה היא בעיניי על שום מה לא הוגשה עד כה כל תביעה בגין שיק זה, ואולם נהיר לי כי גרסת התיווך לא זוכה לאמוני. אוסיף ואציין כי אף לא קיבלתי כל ראיה על השיעור המקובל בדמי תיווך בעסקה כאמור. אם אקבל את הגרסה כפשוטה, הרי גפני זכה בדמי תיווך כדי 25% משווי העסקה, והדבר נראה לי חסר סבירות לכאורית. ועוד: ביום 8.7.07 שיגרה מסקו מכתב תשובה ל-ש.י.מ., בעקבות מחאתה של ש.י.מ. אודות הפגם במחרטה. חליפת המכתבים האמורה, בין מסקו ל-ש.י.מ., כמוה כשיקים שבפניי, חוזרים ומלמדים על העסקה בין השתיים. מכל מקום, בגדר המכתב האמור, הגם שמסקו מציינת כי "אנו מצטערים, אבל לא אנו הכתובת. מוטי אומנם הלך איתך לראות את המכונה אבל ההחלטה הסופית הייתה שלך", הרי בגדרו של מכתב זה לא מציינת מסקו, כל עיקר, את גרסתה אודות פועלה כמתווכת בפרשה זו. 11. ברי, לנוכח חזית המחלוקת, כי הטענה על אודות קנוניה שנרקמה בין רון לבין גפני, חסרת שחר. שהרי דווקא רון ומלכה מאוחדים בדעתם, בניגוד לדעתו של גפני, כי לא הייתה כל עסקת תיווך במסכת שבפניי. ועל שום מה נטענת טענת התיווך על ידי גפני? משום רצונו להרחיק עצמו מהאחריות למסכת שבפניי. והרי חזות השיקים מלמדת, לכאורה, כי הם מייצגים עסקת יסוד, ולא עסקת תיווך, בין המוכרת, היא מסקו, לבין הרוכשת, היא ש.י.מ.. אכן, אם היה מדובר בעסקת תיווך, אמורים היו השיקים להיות משוכים ישירות לפקודתו של רון, ואילו רון אמור היה למשוך שיק לזכות גפני או מסקו בגין דמי התיווך. 12. רון טוען כי הוא נושא במעמד של "אוחז כשורה". לכאורה טענתו זו אמורה להיכשל, ולו לנוכח בחינה צורנית של השיקים שבפניי. עולה מהם כי הם נמשכו לזכות מ.ס.קו בע"מ וסוחרו על ידי מ.ס.קו אספקת מכונות בע"מ. הגם שמדובר באי התאמה שולית, די בכך על מנת להראות שהשיק אינו שלם ותקין על פניו. ואולם, כאמור, ש.י.מ. אינה טוענת דבר בכיוון זה. 13. אך גם אם אניח כי התובע אינו "אוחז כשורה", ברי שהוא "אוחז בעד ערך". על עובדת היותו של רון "אוחז", לא יכולים להיות עוררין שהרי בהתאם לסעיף 1 לפקודת השטרות [נוסח חדש] (להלן - "הפקודה") רון הוא "הנסב של שטר". עוד אין עוררין כי ככל שעסקינן בשיקים, למצער, "ניתן בזמן מהזמנים ערך" בגינם. לנוכח כל אלו, וכעולה מסעיף 26(ב) לפקודה, "רואים את האוחז כאוחז בעד ערך כלפי הקבל וכלפי כל מי שנעשה צד לשטר לפני אותו זמן". 14. משאלו הם פני הדברים, כידוע, נתון קריטי במרבית המקרים הוא באשר לשאלה האם השיק סוחר לאותו "אוחז בעד ערך", לפני כשלון התמורה, שאז הוא מתגבר על כשלון תמורה זה, או לאחר כשלון תמורה, שאז הוא אינו מתגבר על כשלון תמורה זה. ברי כי הנטל לבסס את הנתון העובדתי האמור מוטל על התובע, הוא רון, והנטל הורם. 15. שהרי, בהתאם לתצהירו של רון שלא נסתר, הוא דרש וקיבל את השיקים לפני שהמחרטה הועמסה על משאית ויצאה מחצריו. כך אף סביר. ככל שנתגלה קלקול במחרטה, באופן שנוצר כשלון תמורה כנטען, קרה זה לאחר קבלת השיקים. משמע, לאחר שכבר סוחרו לו כדין. 16. מלכה טוען כי השיקים האמורים היו שיקים לביטחון ומסקו, באמצעות גפני, הפרה את התחייבותה שלא לסחר את השיקים, אלא לאחר שייקבע כי המחרטה תקינה. הגרסה האמורה נדחית על ידי כחסרת שחר. השיקים שבפניי, על פניהם, אינם מצביעים על כל הגבלת סחרות. לא נרשם בהם כי הם לא סחירים, אף לא נעשה בהם כל רישום או שרטוט המצביע על אינדיקציה בכיוון זה. כל המעורבים במסכת שבפניי, לרבות מלכה, הם אנשי עסקים ותיקים ומיומנים. קיימת דרך שטרית-חפצית לשלול סחרותו של שטר, ולא על דרך של גרסה בעל-פה גרידא. אין בכך ולא כלום שהשיקים הנדונים היו שיקים דחויים. מתן שיקים דחויים הוא פועל יוצא של הסכמה לתנאי אשראי. מגרסתו של מלכה עולה, לכאורה, כי כל אימת שנמסר שיק דחוי, אות וסימן הוא שהוא שיק לביטחון, והנחה זו מופרכת וחסרת כל ממש. 17. לא הוצגה בפניי כל עדות אודות כך שהמחרטה בכלל אינה תקינה, כנטען. אותם עובדים אצל ש.י.מ., שבדקו את המחרטה ומצאו שהיא אינה תקינה, אכן מסרו תצהירים בשלב בקשת הרשות להתגונן, ואולם לא חזרו ומסרו תצהיריהם ועדותם בפניי. אכן גפני, שהמחרטה מצויה בחצרו, מציין כי לטעמו המחרטה תקינה. וחרף כל זאת, ולנוכח העדויות שבפניי, אניח כי המחרטה אינה תקינה. עצם נכונותו המתמדת של רון, גם לתקן את המחרטה וגם להחליפה, כשהיא חוברת לכך שתהליך הבדיקה נעשה ללא בדיקה חשמלית, אף היא תומכת בכך. מנגד, יש לשקול לחובתו של מלכה את הדרך הרשלנית שבה התקשר בעסקה, ללא בדיקה ראויה ותקינה. ועל כל אלו, כמבואר, עסקינן במכירתה של מחרטה משומשת, ולא חדישה. כשעסקינן במחרטה משומשת ברי כי קיים סיכון מובנה שיהיה צורך לעסוק בתיקון זה או אחר שלה. 18. עתה שומה עלינו לזכור שעסקינן בתובענה שטרית. כאשר מדובר בכשלון תמורה חלקי, ככל שהוא איננו קצוב, הוא אינו יכול להעמיד הגנה בפני תביעה שטרית וזאת על מנת ליתן תוקף לסחרותו של השטר. וכך, ב-ע.א. 366/89 פיין אלומיניום בע"מ נ' די מטל א.ג., חברה זרה, פ"ד מה(5) 850, הבהיר כב' השופט בך כי המערערת שבפניו "הרי אינה מכחישה שהסחורה סופקה לה, ותלונתה היא לגבי טיבה. לא נראה לי, שהתהווה כאן, מצב של כשלון תמורה מלא. תמורה מסוימת ישנה, אף אם לטענת המערערת אין לה שימוש בסחורה, שכן לא נטען ולא הוכח שלא יכלה לנסות ולמכור סחורה זו לגורם אחר" (סעיף 6). 19. כאמור, מלכה כושל מלהוכיח, ולו כשלון תמורה חלקי כלשהו. ואולם גם אם אניח לטובתו, כמבואר, כי הוא הוכיח את חוסר תקינותה של המחרטה, למצער מדובר בכשלון תמורה חלקי בלתי קצוב, והטעון שומה והוכחה. משעה שמלכה לא מביא כל נתונים כספיים בעניין זה, הרי בהתאם לגרסתו של רון ניתן לתקן את המחרטה בסכום של 2,000 ₪ (סעיף 16 לתצהירו ת/1). אף בהתאם לעדותו של מלכה עולה כי התקלה במחרטה היא ש"הגיר דופק, ויש חופש במסילות". בהמשך הוא מציין כי "לא רוצה לתקן. קניתי מחרטה עובדת. עוד לא קיבלתי אותה תקינה צריך לקבל אותה תקינה" (עמ' 13 לפרוטוקול). משמע, אף לשיטתו של מלכה עצמו, לא מדובר בכשלון תמורה מוחלט, אלא במחרטה הניתנת לתיקון, רק הוא אינו רוצה לתקנה. 20. כל הנתונים האמורים מפלסים דרכו של רון לזכות בתובענתו השטרית נגד ש.י.מ.. רון "אוחז כשורה" בשיקים, לנוכח העובדה שהפגמים הצורניים עליהם הצבעתי, אינם עולים בגדר הגנתה של ש.י.מ.. אין בפניי כל ראיה אודות קנוניה שנרקמה. והרי אם אלו היו פני הדברים היה רון מנער חוצנו מ-ש.י.מ. ולא מציע, לכאורה למרות שהוא אינו חייב בכך, לספק מחרטה חליפית. ומכל מקום רון הוא "אוחז בעד ערך", וכמבואר כשלון התמורה, ככל שהיה בכלל, נתגלה לאחר סיחור השיקים לידיו. 21. לכאורה, קיימת עילת תביעה אזרחית של ש.י.מ. נגד מסקו, הגם שאין בפניי כל ראיה מבוררת על שום מה יש להרים את המסך ולחייב אף את גפני אישית. עילת תביעה אזרחית זו, בפשטות, היא בגין התמורה החלקית שנכשלה, ככל שאניח שהמחרטה גם לא תקינה, אך ניתנת לתיקון, כפי שמסתברים הדברים לכאורה. ואולם לא זאת עילת ההודעה. ההודעה נגד צדדי ג' נסמכת על מצגי שווא נטענים, של גפני ושל רון, ככל שעסקינן במצבה של המחרטה, ובעיקר על הפרת ההתחייבות של מסקו שלא לסחר את השיקים. הא ותו לא. דנתי בטענות האמורות וראיתי לדחותן. לנוכח כל אלו ברי שדין ההודעה לצד ג' להידחות אף היא. אין בדעתי להידרש לשאלה האם לנוכח נתונים אלו עדיין קיימת ל-ש.י.מ. האפשרות להגיש תביעה אזרחית רגילה נגד מסקו, היא בעלת החוזה הישירה שלה. 22. לנוכח כל אלו, ככל שעסקינן בחזית נגד רון, אחייב את ש.י.מ. בפסיקת הוצאות הולמת. ככל שעסקינן בחזית נגד צדדי ג', אמעיט בפסיקת הוצאות נגד ש.י.מ.. 23. לפיכך הנני דוחה את ההתנגדות לביצוע שטר ומורה על המשך הליכי הוצל"פ נגד הנתבעת בתיקי הוצל"פ 0-04-04874-10 ו- 7-04-05317-10 בנצרת. הנני דוחה את ההודעה לצדדי ג'. הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע מלוא הוצאות המשפט וכן שכ"ט עו"ד בסך 9,000 ₪ בצירוף מע"מ ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל. עוד הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע, כאמור בהחלטתי מיום 14.12.05, סך נוסף של 1,250 ₪ בצירוף מע"מ ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום 14.12.05 ועד מועד התשלום המלא בפועל. הנני מחייב את הנתבעת לשלם לצדדי ג' שכ"ט עו"ד בסך 3,500 ₪ בצירוף מע"מ ובצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל. 24. הסכומים האמורים, בהתאמה, ישולמו לידיהם הנאמנות של ב"כ התובע וב"כ צדדי ג' תוך 30 יום מיום המצאת פסק דיני זה. כשלון תמורה