מה ההבדל בין "שומר שכר" לבין "שומר חינם" ? סעיפים 1 ו-2 לחוק השומרים, תשכ"ז- 1967 מבחינים בין שומר שכר לשומר חינם וקובעים את מידת אחריותו של כל שומר: 1. שמירה ושומרים (א) שמירת נכס היא החזקתו כדין שלא מכוח בעלות. (ב) השומר נכס שאין לו בשמירתו טובת הנאה לעצמו, הוא שומר חנם. (ג) השומר נכס המקבל תמורה בעד השמירה או שיש לו בשמירתו טובת הנאה אחרת לעצמו, ואיננו שואל, הוא שומר שכר. (ד) השומר נכס כדי להשתמש בו או ליהנות ממנו בלי ליתן תמורה, הוא שואל. 2. אחריות שומרים (א) שומר חנם אחראי לאבדן הנכס או לנזקו אם נגרמו ברשלנותו. (ב) שומר שכר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן; אך כשהמטרה לשמור על הנכס היתה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו, פטור השומר אם אבדן הנכס או נזקו נגרמו שלא ברשלנותו. (ג) שואל אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, יהיו גורמיהם אשר יהיו, ובלבד שאחריותו לא תהיה חמורה משל מחזיק בנכס שלא כדין. (ד) שומר שנודע לו כי עלול להיגרם לנכס נזק שהוא אינו אחראי לו לפי סעיפים קטנים (א) עד (ג) , ולא הודיע על כך לבעל הנכס תוך זמן סביר או לא נקט אמצעים סבירים להודיע לו, יהא אחראי לאותו נזק במידה שההודעה היתה מאפשרת לבעל הנכס למנוע את הנזק. כלומר, יש כמה רמות של אחריות: שומר חינם האחראי לרשלנותו, שומר שכר שהשמירה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו, הפטור מאחריות אם יוכיח שהנזק נגרם שלא ברשלנותו, ושומר שכר, האחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן. רמת אחריותו של שומר השכר הטפל שקולה בעצם לזו המוטלת על שומר החינם, ואולם בעוד שנטל ההוכחה מוטל בעניינו של שומר החינם על "בעל הנכס", בעניינו של שומר השכר הטפל הוא מוטל עליו כתנאי לפטור מאחריות. להלן פסק דין בנושא ההבדל בין שומר שכר לבין שומר חינם: פסק דין 1. רקע התביעה שלפני היא תביעת שיבוב (תחלוף) כאמור בסעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א- 1981. התובעת, מנורה חברה לביטוח בע"מ, ביטחה בפוליסת ביטוח מקיף משאית מסוג וולוו שמספרה 15-027-50 המשמשת כמשאית לאיסוף ופינוי אשפה, בבעלות חברת אלון יעקב וחנניה בע"מ (להלן: המבוטחת). ביום 27.11.03 נמסרה המשאית לרשות הנתבעת, אורוז שירותים בע"מ, לצורך פירוק ארגז הדחס שהיה מורכב עליה. בטרם פירוק ארגז הדחס נגנבה המשאית מחצר המפעל של הנתבעת. ביום 09.05.04, לאחר בדיקת תביעת המבוטחת ביחס לגניבת המשאית, שלמה התובעת למבוטחת סך של 114,632 ₪. לטענת התובעת, מששילמה למבוטחת את תגמולי הביטוח עברה לידיה הזכות לתבוע שיפוי או פיצוי מצד הנתבעת בהתאם לחוק חוזה הביטוח, וכי הנתבעת, כמי שהחזיקה במשאית בכל הזמנים הרלוונטיים לשם ביצוע עבודת פירוק ארגז הדחס, אחראית באחריות ישירה או שילוחית לגניבת המשאית על פי חוק השומרים, תשכ"ז- 1967 וחוק חוזה קבלנות, תשל"ד- 1974. הנתבעת טוענת כי היא שומרת חינם, ועל כן רובץ הנטל לפתחה של התובעת להוכיח רשלנות מצדה. כמו כן טוענת הנתבעת כי לא התרשלה ונקטה בכל האמצעים בכדי למגן את המשאית מפני גניבה. 2. מעמד הנתבעת סעיפים 1 ו-2 לחוק השומרים, תשכ"ז- 1967 מבחינים בין שומר שכר לשומר חינם וקובעים את מידת אחריותו של כל שומר: 1. שמירה ושומרים (א) שמירת נכס היא החזקתו כדין שלא מכוח בעלות. (ב) השומר נכס שאין לו בשמירתו טובת הנאה לעצמו, הוא שומר חנם. (ג) השומר נכס המקבל תמורה בעד השמירה או שיש לו בשמירתו טובת הנאה אחרת לעצמו, ואיננו שואל, הוא שומר שכר. (ד) השומר נכס כדי להשתמש בו או ליהנות ממנו בלי ליתן תמורה, הוא שואל. 2. אחריות שומרים (א) שומר חנם אחראי לאבדן הנכס או לנזקו אם נגרמו ברשלנותו. (ב) שומר שכר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן; אך כשהמטרה לשמור על הנכס היתה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו, פטור השומר אם אבדן הנכס או נזקו נגרמו שלא ברשלנותו. (ג) שואל אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, יהיו גורמיהם אשר יהיו, ובלבד שאחריותו לא תהיה חמורה משל מחזיק בנכס שלא כדין. (ד) שומר שנודע לו כי עלול להיגרם לנכס נזק שהוא אינו אחראי לו לפי סעיפים קטנים (א) עד (ג) , ולא הודיע על כך לבעל הנכס תוך זמן סביר או לא נקט אמצעים סבירים להודיע לו, יהא אחראי לאותו נזק במידה שההודעה היתה מאפשרת לבעל הנכס למנוע את הנזק. כלומר, יש כמה רמות של אחריות: שומר חינם האחראי לרשלנותו, שומר שכר שהשמירה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו, הפטור מאחריות אם יוכיח שהנזק נגרם שלא ברשלנותו, ושומר שכר, האחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן. רמת אחריותו של שומר השכר הטפל שקולה בעצם לזו המוטלת על שומר החינם, ואולם בעוד שנטל ההוכחה מוטל בעניינו של שומר החינם על "בעל הנכס", בעניינו של שומר השכר הטפל הוא מוטל עליו כתנאי לפטור מאחריות. אציין, כי הנתבעת טוענת שהתובעת זנחה בסיכומיה את הטענה שהנתבעת היא שומרת שכר שהשמירה אינה טפלה למטרה העיקרית של החזקת הנכס. אין היא טוענת שהתובעת אינה טוענת טענה זו בסיכומיה, אלא היא טוענת שמלבד הטיעון, לא דנה כלל ביסודות טענה זו. זניחת הטענה משמעה שהתובעת אינה טוענת עוד טענה זו. התובעת טוענת גם טוענת טענה זו, ואם לא דנה ביסודות הטענה, משמע לא עזרה לבית המשפט להכריע בטענה שאותה העלתה, אבל אין מדובר בזניחת הטענה. אין מחלוקת כי המשאית נמסרה לנתבעת בהסכמתה, וכי מטרת החזקת המשאית בחצרי הנתבעת היתה ביצוע פירוק ארגז הדחס. מכאן, לאור לשון החוק ופרשנות הפסיקה, הנתבעת היא שומרת הנכס. השאלה הבאה היא, האם הנתבעת היא שומרת חינם או שומרת בשכר, וזאת על מנת לקבוע את דרגת האחריות בה היא נושאת. לטענת התובעת, יש להחיל על הנתבעת את דרגת האחריות של שומר בשכר וזאת מאחר שהמשאית נמסרה לידי הנתבעת לשם ביצוע עבודה, שבגינה אמורה היתה הנתבעת לקבל תמורה. הנתבעת טוענת כי אין להחשיבה כשומרת בשכר כיוון שהיא לא קיבלה תמורה בעבור העבודה שצריכה היתה לבצע, ולא הוכחה כוונה לתשלום. אציין, כי כל הראיות בענין זה היו בידי הנתבעת, אך היא בחרה להביא לעדות רק אדם שאינו מתמצא ביחסים הכספיים בין החברות. מנהל הנתבעת הוא שותף בחברה המבוטחת, לפיכך, טוענת הנתבעת, טובת ההנאה מן העבודה היא של מנהל הנתבעת בלבד, אשר ביקש לחסוך את עלות העבודה במוסך אחר. התובעת טוענת בתגובה כי מתוך עדותו של מר אלי הלטר, אשר עובד הן בחברה המבוטחת והן בחברה הנתבעת, עולה כי החברה המבוטחת והנתבעת ביצעו עבודות זו עבור זו. לטענת התובעת, טובת ההנאה שמפיקה הנתבעת מן העבודה היא שיתוף הפעולה בינה לבין החברה המבוטחת, ולפיכך יש לראות את הנתבעת כשומר שכר. וכך מעיד מר הלטר: ת. היות ואני קצין בטיחות גם של אורוז וגם של אלון, אז אני מכיר את המשאית הזו מבדיקה שגרתית, פעם בחודש אני ממלא טופס בדיקה, ואני מכיר את המשאיות. ש. אני מניח שזו לא הפעם הראשונה, שאורוז עושה עבודה כלשהי עבור יעקב אלון. ת. אמת. ש. אתה יודע, האם יעקב אלון עשתה עבודה כלשהי עבור אורוז. ת. בהחלט כן, עשתה. ש. מתוקף ניסיונך בענף, אתה יודע מה צריכה להיות העלות של פירוק ארגז דחס? ת. לא. ש. גם לא בערך? ת. בערך עלות של כמה אלפי שקלים. קשה להניח שחברה נותנת פעולה של החלפת ארגז דחס בשווי אלפי שקלים ללא תמורה כלל. התובעת לא הוכיחה ישירות כי הנתבעת קיבלה שכר עבור ביצוע פירוק הארגז, אולם מעדותו של מר הלטר עולה כי החברה הנתבעת והחברה המבוטחת מבצעות עבודות זו עבור זו מתוך שיתוף פעולה. שיתוף פעולה זו אין משמעו ששני הצדדים עושים פעולות חינם זה כלפי זה, אלא שכל אחד מהצדדים עושה עבור האחר פעולות ששווים עשוי להיות אלפי שקלים, מתוך ציפיה שכשם שאין הוא גובה כסף כעת, לא יגבו ממנו כסף בעתיד. זה מצריך אמון בין הצדדים, אבל האמון הזה מושג על ידי העובדה שמנהל החברה המבוטחת הוא שותף בחברה הנתבעת, כך שהוא מאמין לעצמו. אני דוחה את טענת הנתבעת כי טובת הנאה ניתנת למנהל. היא ניתנת לחברה. כאשר הנתבעת עושה עבודה בשווי אלפי שקלים עבור החברה המבוטחת ולא גובה שכר ולא גובה את עלות ארגז הדחס, היא נותנת טובת הנאה למבוטחת מתוך יחסים של שיתוף פעולה ובמסגרת אותו שיתוף פעולה. העדר תמורה בעבור העבודה המבוצעת היה מוציא את האפשרות כי מדובר בעבודה קבלנית כהגדרתה בסעיף 1 לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד- 1974. אילו כך היה, לא היתה תחולה לסעיף 6 לחוק הקבלנות, לפיו אם אבד או ניזוק הנכס בעודו בידי הקבלן, הרי הקבלן אחראי, לעניין חוק השומרים כשומר שכר ששמירת הנכס אינה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו. ואולם, היחסים אינם יחסים של העדר תמורה אלא יחסים של תמורה הניתנת בפעולות שתבצע המבוטחת עבור הנתבעת בעתיד או שביצעה בעבר. זו תמורה מספקת, והיא עושה את הנתבעת הן לשומר שכר והן לקבלן. אני דוחה את טענת הנתבעת, כאילו הגדרת הקבלן נקבעת לפי המילון. הגם שהמילון אומר שהשכר צריך להיות קבוע מראש, הרי על פי הדין, קבלנות היא כאשר המלאכה נעשית בשכר. גם עורך דין שלא הסכים עם לקוחו על שכר טירחתו הוא קבלן, למרות שהשכר לא נקבע מראש. די בכך שהעבודה נעשית בתמורה. תמורה שהיא עבודות אחרות נגדיות היא שכר לכל דבר וענין. על כן, הנתבעת היא שומרת שכר, והיא קבלנית, ולפי סעיף 6 לחוק הקבלנות, היא שומר שכר ששמירתו אינה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו. כדי להפטר מאחריות, על הנתבעת להוכיח איפוא שהאבדן או הנזק נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן. אף על פי כן, אדון גם בשאלה אם היתה התרשלות בהתנהגות הנתבעת. 3. האם היתה התרשלות בהתנהלות הנתבעת? לטענת הנתבעת, המיגונים שהיו מותקנים בחצריה בעת הגניבה היו כדלקמן: מערכת אזעקה המחוברת באמצעות חייגן טלפוני ומשדר אלחוטי למוקד חברת אמינות, הכוללת גלאים פסיביים המגינים על חדרי המשרדים, חדרי המתקנים והסככה, כמו כן כוללת האזעקה גלאי קרן אקטיבי החוצה בין שער הכניסה לקיר המשרד. בנוסף במשרדי הנתבעת מותקנת טלוויזיה במעגל סגור, מצלמות נוספות מותקנות בסככת המסגריה ובחזית מבנה המשרדים. לטענת התובעת, מחקירת סוקר המיגונים בחצרי הנתבעת, מר חנן אלטמן, עולה כי אמצעי המיגון שהותקנו במקום כלל לא נועדו להגן על פריצה כגון זו שאירעה, אלא להגן על הרכוש המבוטח בפוליסה. משילוב עדותו עם זו של מר הלטר עולה כי המשאית חנתה במקום שאינו מכוסה על ידי הגלאים שבמקום. כמו כן טוענת התובעת כי המצלמות המותקנות אינן אלא מצלמות במעגל סגור שאינן מחוברות למוקד כלשהו. לטענת התובעת, האזעקה לא הופעלה כלל בעת הפריצה לחצר הנתבעת ולא הוזעק סייר ממוקד "אמינות", אלא הגניבה התגלתה על ידי עובד הנתבעת בשם בני צפיר בשעה 05:30 לערך, זאת מבקשת התובעת לעגן בעדותו של יעקב אלון שנגבתה על ידי חוקר התובעת, מר עופר גונן. תצהירו של מר גונן הוגש בצירוף עדותו, ומר גונן העיד כי הוא אמנם גבה את עדותו של מר אלון לגבי גניבת המשאית. עדותו של מר גונן אינה יכולה להכשיר את העדות בכתב של מר אלון כראיה לנכונות תוכנה, שכן מדובר בעדות שמיעה. מאחר שלא עמד עושה התצהיר לחקירה נגדית, ולא העיד בחקירה ראשית, אין התצהיר יוצא מגדר עדות מפי השמועה ככל שהוא מובא להוכחת אמיתותו ולפיכך אין הוא קביל, אלא אם עונה הוא על אחד מן החריגים המוכרים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה. לצורך הוכחת טענתה צריכה היתה התובעת להביא לעדות את מר יעקב אלון או את מר בני צפיר, משלא עשתה כן, איני יכול לקבל את טענתה כי הוכח שהגניבה נודעה מפיו של מר צפיר בהגיעו לעבודה בחצר הנתבעת בשעה 05:30 בבוקר. אציין, כי לפי החלטתי על הגשת ראיות בתצהירים, היה על התובעת להגיש תצהיר של מר אלון, או לבקש את העדתו, בצורה שקבעתי, דהיינו לאחר שהתובעת פנתה לעד בדרישה לבוא להעיד והוא סירב או לא הגיב. מבלי להתעלם מהעובדה שצריך לקיים את החלטות בית המשפט, אציין, כי להוראה זו יש תכלית ראויה שכן על פי נסיוני היא מאפשרת קבלת תצהיר וקיצור ההליכים במקרים רבים. התובעת לא עשתה כן, כנראה בהנחה שמר אלון יסרב. אין להניח מראש שמר אלון יסרב, ואילו היה מסרב, הייתי מתיר את העדתו ללא תצהיר. משדחיתי את הבקשה להעדתו, מכיוון שאינה עומדת בתנאים שקבעתי, הגישה התובעת בקשה לרשות ערעור על החלטתי מתוך הנחה שהסיבה לדחיית הבקשה היא שהוגשה באיחור, ולא חזרה וביקשה ממר אלון להעיד ולא ביקשה בעקבות כך מבית המשפט להעידו. בקשת רשות הערעור נדחתה ועל כן נושא זה סופי ולא נתון עוד לערעור. התוצאה היא שמר אלון לא העיד ולא ניתן להגיש את עדותו, כראיה לאמיתות תוכנה, ובהתאם לכך אתעלם ממנה. הנתבעת מבקשת להגיש את דו"ח התנועות של חברת "אמינות" כרשומה מוסדית, כהוכחה לכך שנתקבלה התראה על פריצה לחצרי הנתבעת. לטענת התובעת, דו"ח התנועות של "אמינות" אינו עומד בתנאי סע' 36 לפקודת הראיות, נוסח חדש, הקובע את הכללים לקבילותה של רשומה מוסדית. לפי עדותו של מר דודי מנסור, אשר משמש כמנהל סניף חיפה של מוקד "אמינות", הקריאות המתקבלות במוקד ונרשמות בדו"ח התנועות הממוחשב הן קריאות אוטומטיות אשר מועברות מן האזעקה דרך הטלפון. כמו כן העיד כי ישנם נתונים בדו"ח התנועות אשר מוקלדים על ידי המוקדנים וכי אינו יודע אם ניתן לשנות את הנתונים בדו"ח באופן ידני. מר מנסור לא ידע להעיד על טיב מערכת המחשב בו משתמשת חברת "אמינות" או על אמצעי ההגנה בה משתמשת "אמינות" לשם הגנה על הנתונים במערכת הממוחשבת. מכל האמור עולה כי הצדק הוא עם התובעת. אין מדובר ברשומה מוסדית שכן לא הוכח די הצורך ש"דרך הפקת הרשומה יש בה כדי להעיד על אמינותה" וכי "המוסד נוקט, באורח סדיר, אמצעי הגנה סבירים מפני חדירה לחומר מחשב ומפני שיבוש בעבודת המחשב". מעיון בדו"ח התנועות, נראה כי אף אם היה מתקבל דו"ח זה כראיה קבילה, לא היה בו כדי לסייע לנתבעת. מסקירת הקריאות שהתקבלו במוקד נראה כי ביום 26.11.03 התקבלה קריאה בשעה 06:18 שהובילה לרגיעה ולכיבוי ואילו בבוקר 27.11.03, הוא בוקר הפריצה נתקבלה קריאה בשעה 06:21 שהובילה לרגיעה, וכן קריאה נוספת בשעה 06:28 שלאחריה כובתה המערכת. מתוך תנועות אלו לא ניתן להסיק כי בוצעה פריצה לחצרי הנתבעת בשעה 06:21. אפשר שמדובר באחד מעובדי הנתבעת שהגיע למקום ולא כיבה את המערכת כראוי. עם זאת מעדותו של מר מנסור ומעצם קיום הדו"ח עולה כי מערכת האזעקה והקישור למוקד פעלו כראוי. מתוך עדותו של מר חנן אלטמן עולה כי גלאי האזעקה הגנו כנראה על האזור מימין לשער החצר בו נמצאו סככות העבודה, מיכל הסולר, המשאבה והמשרדים. מר אלטמן לא ידע לומר האם הגלאי האקטיבי אשר מותקן בסמוך לשער מותקן בקו ישר כך שהוא מגן רק על חלקו הימני של המגרש או באלכסון, כך שחלק מחלקו השמאלי של המגרש מוגן גם הוא. כך או כך מתוך עדותו של מר הלטר עולה כי המשאית חנתה בצמוד לשער מצדו השמאלי, ומכאן בכל מקרה לא נמצאה בטווח הקרן של הגלאי האקטיבי. מר הלטר העיד כי בדרך כלל המשאיות חנו בסמוך למכל הדלק, שעליו היתה הגנה של מערכת האזעקה, וכי לא הזיזו את המשאית כיוון שלא הצליחו להניעה, ולפיכך פירקו ממנה את המצברים בכוונה לקנות מצברים חדשים. לטענת התובעת רשלנות הנתבעת התבטאה בשני אופנים, הראשון הוא בכך שהמשאית חנתה במקום בו אינה מוגנת על ידי האזעקה. האופן השני בו התבטאה רשלנות הנתבעת הוא העובדה שמחצרי הנתבעת נגנבו בעבר שתי משאיות וכי מוקד "אמינות" הציעה לנתבעת לשפר את מערכת המיגון בפני פריצות וגניבות מסוג זה, אולם הנתבעת לא שיפרה את מערכת המיגון. לטענת הנתבעת, אין לקבל טענה זו משום שהמיגונים בחצרי הנתבעת תאמו לדרישות חברת הביטוח "הפניקס", אשר מבטחת את משרדיה. לעניין מקום חניית המשאית, טוענת הנתבעת כי הוכיחה שלא ניתן היה להזיז את המשאית ממקומה כיוון שמצברי המשאית לא פעלו והיה צורך בקנייה והתקנה של מצברים חדשים. קשה להבין את הטענה במלואה, שהרי כמו שהגיעה המשאית למקום זה בחצר, היתה יכולה להגיע למקום אחר. היא לא צנחה מהשמיים. מתוך עדותו של מר הלטר עולה כי כאשר חונות משאיות בחצרי הנתבעת, הן חונות בצדה הימני של החצר המוגן על ידי מערכת האזעקה. מכל האמור אני קובע כי חנית המשאית בצדה השמאלי של החצר מהווה רשלנות, אף אם מצבריה מפורקים ממנה, וזאת כיוון שהמשאית אינה מוגנת על ידי מערכת האזעקה. ממש כפי שגנבי המשאית הרכיבו מצברים ממשאית אחרת ושינעו אותה, יכולים היו עובדי הנתבעת להעביר את המשאית לצד השני של החצר המוגן על ידי מערכת האזעקה. עם זאת יש לזכור כי כדי לפרק את מצברי המשאית האחרת היה על הגנבים לחצות את קו הגלאי האקטיבי של האזעקה פעמיים, לפיכך אין הוכחה שחניית המשאית בצדו הימני של המגרש היתה מונעת את גניבתה, אולם הנתבעת לא הוכיחה כי מערכת האזעקה הופעלה, ובשל העובדה שנטל ההוכחה עליה, אני קובע כי מדובר בהתרשלות של הנתבעת. 4. האם נפטרה הנתבעת מאחריותה כשומר שכר? מאליו מובן, שאם קבעתי שהנתבעת התרשלה, בודאי היא חבה גם באחריות החמורה יותר. להסיר ספק, ברור שגניבת המשאית היתה צפויה, לאור טענת הנתבעת שנקטה במיגון הדרוש לסיכון צפוי זה. על כן, משנגרם האבדן הצפוי, חבה הנתבעת. 5. סיכום: על פי כל האמור לעיל, אני מקבל את התביעה ומחייב את הנתבעת לשלם לתובעת את סכום הפיצוי ששולם למבוטחת בסך 114,632 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.04 ועד לתשלום המלא בפועל, ועוד אגרות המשפט ועוד שכ"ט עו"ד, לפי התעריף המומלץ בצירוף ישיבת הוכחות, בסך 14,365 ₪ בתוספת מע"מאחריות שומריםשומר שכרשומרים