מטען בוטח אצל חברת הביטוח. המטען התקבל כשהוא ניזוק וקרוע ועם חשש לחוסר. חברת הביטוח מינתה שמאי לבדיקת נסיבות האירוע והערכת גובה הנזק. להלן פסק דין בנושא ביטוח נזקים למטען בהובלה: פסק דין 1. בפני תביעת סוברוגציה שהגישה הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הפניקס") על סך 18,467 דולר אשר היו שווים למועד הגשת התביעה לסך של 90,000 ₪. 2. התביעה הוגשה בתחילה נגד ארבע נתבעות. לאחר מכן נמחקו התביעות נגד הנתבעות 1, 2 ומ.פ.ל. הנתבעת 3 שלחה הודעת צד ג' נגד מ.פ.ל. 3. רקע עובדתי: א) הפניקס היתה החברה המבטחת של ישפאר הום טק בע"מ. (להלן: "ישפאר"). ישפאר רכשה מוצרי וידיאו ואודיו שונים מחברת סוני בסכום של 141,548.33 יורו (להלן: "המטען"). המטען בוטח אצל חברת הפניקס. ב) ביום 10/2/2000 הוטען המטען בנמל התעופה בהולנד. המטען הגיע לישראל ביום 12/2/2000 ואוחסן במחסני ממן עד לשחרורו על ידי המוביל היבשתי - הנתבעת 3 (להלן: "שדמה"). ג) שדמה הובילה את המטען למחסני מ.פ.ל. - צד ג' (להלן: "מ.פ.ל."). המטען התקבל כשהוא ניזוק וקרוע ועם חשש לחוסר. הפניקס מינו שמאי לבדיקת נסיבות האירוע והערכת גובה הנזק. על פי דו"ח השמאי, נגרם נזק על פי ערכי חשבון הספק בסכום של 10,832.68 יורו. בהתאם לתנאי הפוליסה בין הפניקס וישפאר, הביטוח הוא על ערך המטען לסוחר בישראל ועל כן הפניקס פיצתה את ישפאר בסכום של 18,647 דולר שהינו מלוא הסכום בהתאם למחירי הסוחר בניכוי השתתפות עצמית של ישפאר בסך של 5,000 דולר. ד) המחלוקת בפועל היא: מי אחראי לנזק, האם המוביל היבשתי שדמה או מחסני מ.פ.ל. שדמה טוענת כמובן, כי מ.פ.ל היא זו שאחראית לנזק ומ.פ.ל. טוענת, כי שדמה היא זו שאחראית לנזק וכי הנזק נגרם למטען עוד בטרם הגיע למחסני מ.פ.ל. עוד טען בא כוחה של שדמה בסיכומיו, כי התובעת לא הוכיחה, כי המטען הובא לישראל במטוס אל-על שהוא שלם ותקין, וכי כלל לא הוכח חוסר כלשהו. 4. לאחר עיון בטענות הצדדים ובסיכומיהם, הגעתי למסקנה ולפיה הנתבעת 3 - שדמה היא זו שאחראית לנזק וזאת מהנימוקים כדלקמן: (1) מר מרדכי עמיאל - מחסנאי שחרורים בממן - מסופי מטען וניטול בע"מ (שהיא הנתבעת 2 בתיק שנמחקה ממנו) הגיש תצהיר עדות ראשית בתיק מטעם ממן, עוד בטרם נמחקה התביעה נגד ממן. ב"כ התובעת ביקש לזמנו כעד מטעמו. מתצהירו של מר עמיאל, ניתן להיווכח, כי כאשר נקלט המטען במחסני ממן לא נרשמה כל הערת נזק ביחס למטען, כפי שניתן לראות על גבי פקודת המסירה שצורפה כנספח א' לתצהירו. על פי תצהירו של מר עמיאל, ממן מוסמכת לשחרר את המטען, רק לידי מי שאוחז בפקודת המסירה, וסדרן העבודה של שדמה - ניסים הוא זה שאחז בפקודת המסירה והוא שאישר את קבלת ארבעת יחידות המטען בשלימות וחתם על קבלת המטען. (כפי שניתן לראות על גבי פקודת המסירה). מר עמיאל ציין, כי ארבעת יחידות המטען היו שלימות ותקינות כששוחררו מממן. מר עמיאל במהלך חקירתו הנגדית ראה את התמונות של המטען (סומן א' בתיק המוצגים) וציין, כי מטען מסוג כזה שיש עליו התערבות של דבק (מסקנטיפ) לא היה יוצא ממחסני ממן ללא הערה באשר לכך. (עמ' 23 שורות 11 - 17 לפרוטוקול). כמו כן ציין, כי על סמך ניסיונו וההיכרות שלו עם שדמה, אזי נציג שדמה לא היה חותם על פקודת המסירה מבלי לציין את עובדת קיומו של דבק מסוג זה על המטען. (עמוד 23 לפרוטוקול). כלומר, מעדותו של מר עמיאל אשר לא נסתרה בחקירה הנגדית עלה בצורה חד משמעית, כי המטען הגיע בפועל למחסני ממן, כאשר לא היו עליו סימנים של חוסר או נזק כלשהו, ואף כשיצא המטען ממחסני ממן, הוא יצא שלם וללא שום ציון או הערה על קיומו של נזק כלשהו. (2) הנהג מטעם שדמה מר ניסים בורהפקר חתם על פקודת המסירה ולא ציין כל הערה בדבר נזק הניכר לעין או חשש לחוסר באשר למטען. (3) מר ניסים בורהפקר הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמה של שדמה. בתצהירו ציין, כי הוא משמש כנציג של ממן ברמפה של שדמה אך בחקירתו הנגדית אישר, כי הוא עובד של שדמה ולא של ממן (עמוד 46 שורה 27 לפרוטוקול). בתצהירו אישר, כי פקודת המסירה חתומה על ידו ואם היה רואה נזק או חור למטען או לאריזתו, הוא לא היה מוציא את המטען ללא אישור, ולא היה חותם על פקודת המסירה של ממן ללא הערה על הנזק. בתצהירו ציין, כי לאחר שהוא חתם על פקודת המסירה, נמסר המטען ישירות לנהגים של שדמה מר רפי בן הילוש ומר יוסי קידר על מנת שיובילו אותו למחסני מ.פ.ל. בחקירתו הנגדית ציין, לאחר שעומת עם תמונות הנזק, כי אם הוא היה רואה את המטען, במצב שבו הוא מופיע בתמונות (כמו למשל תמונה ו' בתיק המוצגים), אזי הוא לא היה משחרר את המטען. (עמוד 46 שורות 21 - 22 לפרוטוקול). כלומר, גם עד זה מטעמה של שדמה אישר למעשה, כי המטען עזב את מחסני ממן כשהוא שלם ותקין לפי מראהו ואין בו כל אינדיקציה לחוסר או לנזק כלשהו. גם עופר הוס, מנכ"ל שדמה דאז, אישר בעדותו כי על פי תמונות המטען שצולמו בעת הגעתו למ.פ.ל לא היו משחררים את המטען במצב כזה (עמ' 37 שורות 9-12 לפרוטוקול). (4) מר רפי בן הילוש אשר היה אחד מהנהגים, אשר הוביל את המטען טען בתצהיר העדות הראשית שלו, כי הוא קיבל את המטען כפי שהוא ממחסני ממן והמטען היה סגור בניילון וברשת וכולו כיחידה אחת שהוא לא פתח אותה ולא שינה בה דבר, ומהרגע שבו הועמס המטען על המשאית שלו ועד לפריקתו במחסני מ.פ.ל. הוא היה על המשאית או ליד המשאית ולא השאיר אותה ללא פיקוח ובשום שלב של ההובלה, לא יתכן כי היתה גניבה ללא ידיעתו או שנפל פריט כלשהו של הסחורה מהמשאית. מר בן הילוש צירף לתצהירו כנספח א', תעודת משלוח עליה מופיעה חותמת של מ.פ.ל. ליד המילים: "מאשר קבלת הטובין בשלימותם". בחקירתו הנגדית ציין, כי לא הוא מעמיס את המטען למשאית אלא: "מעמיסים לי את המשאית, ואני לא מטפס למעלה לבדוק, אני סוגר וקושר עם חבלים ונוסע..." (עמוד 44 שורה 22 לפרוטוקול). העד לא זכר את ההובלה הספציפי של המטען הספציפי (עמוד 44 שורות 29 - 30 לפרוטוקול) ולא יכל לזכור אם הוא עצר בדרך אלא טען, שאין לו היכן לעצור בדרך משדה התעופה ועד מחסני מ.פ.ל. וכך הוא נוהג בכל הובלה. אין להתעלם מהעובדה, שביום שבו הוא הוביל את המטען, הוא יצא ממחסני ממן בשעה 07:32 והגיע למחסני מ.פ.ל. רק בחלוף כשעה וחצי (ממסמך נ/1 עולה, כי מ.פ.ל. אישרה את קבלת הטובין לאחסנה ביום 15/2/2000 שעה 08:57). אותו יום היה יום שלישי בשבוע, ולא דווח על אירוע חריג אשר היה אמור לגרום לפקקי תנועה גדולים מפקקי התנועה המקובלים מידי יום בדרך שבין שדה התעופה ובין בני ברק שם היו מחסני מ.פ.ל. משך זמן הנסיעה ארך מעבר לזמן הסביר של אותו מרחק נסיעה. בדיון ההוכחות עלה לראשונה ענין קיומו של טכוגרף. כאשר נשאל לראשונה הנהג רפי בן הילוש כיצד זכר את שעת היציאה ממחסני ממן ענה כי הוא ממלא טכוגרף בבוקר (עמוד 43 שורות 18-22 לפרוטוקול). שדמה בחרו שלא להביא את אותו טכוגרף כראיה , שיכלה לכאורה לחזק את גרסתם כי המטען נסע ישירות ממחסני ממן למחסני מ.פ.ל. קיימת חזקה ולפיה צד אשר נמנע מהבאת ראיה שעשויה לסייע לו, וזאת ללא הסבר סביר לכאורה חזקה כי אותה ראיה היתה משמשת לחובתו. (ראה לענין זה י.קדמי על הראיות חלק השלישי בעמ' 1649 ואילך ובפסקי הדין הרבים המאוזכרים שם). (5) בין כך ובין כך, הנהג הנוסף שעל המשאית שלו הוטען המטען - מר יוסי קידר, לא התייצב לעדות בבית המשפט, למרות מאמצים ניכרים שעשתה הנתבעת 3 - שדמה על מנת להביאו לעדות. לצורך כך אף נקבעו מספר ישיבות בית משפט רק לצורך שמיעת עדותו, והוצא צו הבאה נגדו, אך אותו נהג שעדותו היתה אמורה להיות קצרה ביותר (שכן כבר חתם על תצהיר עדות ראשית בתיק), בחר שלא לבוא לדיון. משכך הדבר, הרי אין בפנינו את גרסתו של הנהג השני אשר הוביל את המטען ואין להוציא מגדר האפשרות, שהנזק ארע למטען בדרכו ממחסני ממן למחסני מ.פ.ל. 5. עדותם של עובדי מ.פ.ל. (1) שדמה טענה, כי עצם העובדה שעל תעודת המשלוח מצויה חותמת של מ.פ.ל. מבלי שנוספה הערה באשר לנזק, מחזקת את טענתה ולפיה המטען הגיע שלם למ.פ.ל. והנזק ארע כאשר המטען היה במחסני מ.פ.ל. מ.פ.ל. טענה, כי תעודת המשלוח נושאת רק חותמת של מ.פ.ל. ללא חתימה, וכי כאשר מי מטעם מ.פ.ל היה חותם על תעודת משלוח, היה מוסיף חתימה ליד החותמת. דוגמה לתעודת משלוח כזו צורפה לתיק המוצגים כ-ת/3 בנסיעה שבה מוביל המטען היה רפי בן הילוש. (2) הגב' אורית אישטבקר אשר היתה פקידה בתקופה הרלוונטית במ.פ.ל, ציינה כי כאשר היא היתה חותמת על תעודות משלוח, היא היתה שמה חותמת ליד החתימה (עמוד 34 שורות 18 - 19 לפרוטוקול). (3) מר מואיז נחמני אשר ניהל את מחסן מ.פ.ל, בו נקלט המטען ציין, כי כאשר היה מגיע מטען, הוא היה בודק אותו ומסתכל אם יש דבר מה חריג בצורה הפיזית של המטען ואם לא היה דבר מה חריג, היה המטען נפרק ונכנס למחסן. אך אם ניתן היה לראות על המטען שיש בו דבר מה חריג, הוא היה מודיע על כך ללקוח ובמקרה של ישפאר, שם היה מדובר במשלוחים של סוני, שהם ברגישות גבוהה מאוד, הוא היה מודיע על כך למר מודי קליינבורט. במקרה דנן, היה ניתן לראות על פניו, כאשר הגיע המטען למ.פ.ל., כי המטען חתוך בצורה פראית, ועל כן הוא דיווח על כך למודי קליינבורט מישפאר וקיבל הוראה לחכות לשמאים (עמ' 16 שורות 25 - 29 לפרוטוקול). (4) מר נחמני ציין, כי כאשר חותמים על תעודת המשלוח מטביעים חותמת בצירוף חתימה ולא מטביעים רק חותמת בלבד (עמוד 16 שורות 9 - 10 לפרוטוקול). (5) מעדותו של מר עופר הוס מנכ"ל שדמה לשעבר, עלו תהיות בדבר תעודות המשלוח. תחילה העיד כי תעודות המשלוח נחתמות בחותמת בלבד. כשנתבקש להציג תעודות אלה, ענה כי אין ביכולתו להציגן כעת (עמ' 40 שורות 8-11 לפרוטוקול) בהמשך ציין כי בחלק מהמקרים אין חתימה ומבחינתה של שדמה זה היינו הך (עמ' 40 שורה 22 לפרוטוקול). בנוסף טען כי שדמה לא שומרת את שטרי המטען למרות שהחתימה עליהם מהווה אישור כי המטען נמסר תקין, ושטרי המטען נמסרים לישפאר (עמ' 41 שורות 1-5 לפרוטוקול). טענה זו מעלה ספק רב בנכונותה, שכן מעבר לעובדה שחברה מסודרת צריכה לשמור מסמכים מסוג זה, אזי היא צריכה לשמור אותם עפ"י סעיף 14 לחוק שירותי הובלה תשנ"ז - 1997, ואינני מאמינה לכך, שלא ניתן היה לאתר שטרי מטען אלו. (6) מודי קליינבורט אישר בתצהיר העדות הראשית שלו, כי מיד כאשר הגיעו הנהגים של שדמה ופרקו את המשטחים, צלצלו אליו ממ.פ.ל. ודיווחו לו טלפונית כי אחד מהמשטחים הגיע כאשר הניילון העוטף אותו קרוע וכי יש חשש לחוסר במטען והוא הורה לקבל את המטען ולרשום הערה על נזק ולאחר מכן אישר, לשחרר את המטען, השמאי אכן ערך שומה באשר לנזק. (7) השמאי אסטל העיד בחקירתו כי את הקרטונים החסרים לא היתה כל בעיה למשוך ולהוציא דרך החורים מהרשת שעטפה את המשטחים (עמ' 28 שורות 28-30 לפרוטוקול). בנוסף הבהיר השמאי, כי בשעות הבוקר לאחר שסיים את הבדיקה הראשונית של המטען, הדביק על גבי המשטחים סרטי הדבקה על מנת שתהא לו אינדיקציה אם ארע אירוע נוסף למטען על לחזרתו בשעות הצהריים ואכן לא השתנה דבר במצב המטען וסרטי ההדבקה שעליו. (עמ' 29-30) (8) לסיכומו של ענין זה: מהאמור לעיל נובע, כי המטען יצא ממחסני ממן כשהוא שלם ולא ניכר בו כל פגם. כאשר הגיע למחסני מ.פ.ל., מיד הבחינו נציגי מ.פ.ל. כי יש חוסר במטען. אחד מהנהגים אשר הוביל את המטען מטעם שדמה, לא מצא לנכון להתייצב ולהעיד בתיק, וגם הנהג השני מר בן הילוש לא יכל להסביר, מדוע היה צורך בנסיעה של כשעה וחצי על מנת להוביל את המטען ממחסני ממן למחסני מ.פ.ל בבני ברק, וכי הוא אכן לא עצר, ולא ארע כל אירוע חריג בדרך. תעודת המשלוח עליה מופיעה חותמת מ.פ.ל. ללא חתימה איננה מחייבת את מ.פ.ל. ושוכנעתי ואני מאמינה למר מואיז כי מ.פ.ל. היתה חותמת על תעודות המשלוח ולא רק מטביעה חותמת (כפי שעשתה גם במקרה של ת/3). ועל כן אין ללמוד מאותה תעודת משלוח שלא נושאת חתימה, כי אכן מי מטעם מ.פ.ל אישר שהמטען התקבל כשהוא שלם ואין בו סימן לנזק או לחוסר כלשהו. 6. בנסיבות שפורטו יש מקום להחיל את הכלל של " הדבר מדבר בעד עצמו". על פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה". לתובעת ולמבוטחת לא היתה כל ידיעה ו/או לא יכלו לדעת מה היו הסיבות שגרמו לחוסר במטען, בעוד שלשדמה היתה שליטה גמורה על המטען והמאורע שגרם לחוסר . במקרה דנן, אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה ששדמה היא זו שלא נקטה זהירות סבירה, יותר ממסקנה שלפיה כן נקטה זהירות סבירה ועל כן עליה לפצות את התובעת בגין הנזקים שנגרמו לה. שדמה לא הביאה כל ראיה מפריכה ו/או השוללת את המסקנה כי היא זו שהתרשלה בהובלת המטען וכי החוסר והנזק למטען נגרמו כאשר המטען היה באחריותה. 7. זאת ועוד, שדמה היא "שומרת שכר" כמשמעותו בחוק השומרים. בחוק השומרים, התשכ"ז 1967 נקבע בסעיף 2 (ב): "שומר שכר אחראי לאבדן הנכס או לנזקו, זולת אם נגרמו עקב נסיבות שלא היה עליו לחזותן מראש ולא יכול היה למנוע תוצאותיהן; אך כשהמטרה לשמור על הנכס היתה טפלה למטרה העיקרית של החזקתו, פטור השומר אם אבדן הנכס או נזקו נגרמו שלא ברשלנותו. " שדמה היתה "שומרת שכר" של המטען. כשומרת שכר על שדמה רובץ נטל ההוכחה כי לא התרשלה במילוי תפקידה, מלאה את חובתה ומסרה את המטען כפי שקיבלה אותו. ראה ע"א 1439/90 מדינת ישראל נ' הום חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מז (2) 346, 361 שדמה לא הצליחה להוכיח את המוטל עליה, ואחד מהנהגים שהוביל את המטען מממ"ן למ.פ.ל. לא מסר כלל את גרסתו בתיק. עסקינן בתביעה אזרחית, כאשר נטל ההוכחה הוא על פי מאזן ההסתברויות. התובעת עמדה כראוי בנטל המוטל עליה והוכיחה, כי הנתבעת 3 - שדמה היא זו שאחראית לנזק. 8. באשר לסכום התביעה: עפ"י דוח השמאי, הנזק שנגרם למטען נאמד בסכום של 10,832 יורו. התעוררה בעיה של רישום הפריטים החסרים בחוו"ד השמאי. השמאי קבע כי היו חסרים 26 פריטים על פי ההשוואה של הפריטים הקיימים מול רשימת האריזה של המטען. השמאי עמד על דעתו כי הרשימות של מ.פ.ל שהוצגו אינן שלמות (עמ' 31 שורות 10-17 לפרוטוקול). גם מודי קליינבורט בעדותו ניסה להתייחס לחוסר בין הרשימות וציין כי השמאי התכוון לחוסר של 26 יחידות ולא קרטונים. הגב' אורית אישתיבייקר ממ.פ.ל. העידה כי הקלידה את "החוסרים" על מסמך וכאשר לא היה מקום נוסף הקלידה על מסמך אחר. (עמ' 34 שורות 27-28 ועמ' 35 שורות 1-2 לפרוטוקול). בין כך ובין כך, לא נפל כל פגם מהותי בדו"ח השמאי. חברת הפניקס פיצתה בפועל את המבוטחת כדין, ועפ"י תנאי הפוליסה. סכום הפיצוי הוא עפ"י תנאי הפוליסה לפי מחירי סוחר של המטען, וכך נעשה במקרה דנן, ולפיכך יש לקבל את סכום התביעה במלואו. 9. לסיכום: א) דין התביעה נגד הנתבעת 3 - להתקבל. ב) הנתבעת 3 תשלם לתובעת את סכום התביעה בסך 90,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (6/2/02) ועד התשלום בפועל. הנתבעת 3 תשא בהוצאות התובעת (הוצאות זימון עדים + אגרות בימ"ש) וכן בשכ"ט עו"ד בסך 7,000 ₪ + מע"מ. הוצאות המשפט ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הוצאת כל תשלום ותשלום ועד לפרעונו בפועל. שכ"ט עו"ד ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסה"ד ועד התשלום בפועל. ג) הודעת צד ג' נגד מ.פ.ל. - נדחית. ד) הנתבעת 3 תשא בהוצאות צד ג' (זימון עדים + אגרות בימ"ש: אם היו לצד ג' הוצאות כאלו) וכן בתשלום שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ + מע"מ. הוצאות המשפט ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הוצאת כל תשלום ותשלום ועד לפרעונו בפועל. שכ"ט עו"ד ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסה"ד ועד התשלום בפועל.תעופהביטוח הובלה אוויריתהובלותתובלה אווירית