מהי ערבות בנקאית אוטונומית ? לערבות הבנקאית האוטונומית תפקיד חשוב בחיי המסחר. היא מהווה מנגנון יעיל וזול להבטחת התשלום למוטב, המאפשר למוטב להיות בטוח כי יוכל לממש את הערבות ללא קשר לעסקת היסוד וליכולת הפירעון של החייב. בכך, מקנה הערבות הבנקאית האוטונומית ביטחון עסקי ומקלה על קשירת עסקאות. הפחתת סיכון זו מאפשרת גם להפחית עלותן של עסקאות. לאור תכליות חשובות אלו, מקפידים בתי המשפט שלא לפגוע בעקרון העצמאות - ונטייתם למנוע מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית היכן שמתקיימים תנאיה - מצומצמת. בית משפט הדן בשאלת מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית אינו נדרש לשאלות שבין המוטב והחייב הקשורות לעסקת היסוד, אלא מצמצם את הבירור לשאלה האם זכאי המוטב לממש את הערבות לפיה תנאיה (במובחן מתנאי עסקת היסוד). חרף איתנותו של עיקרון העצמאות ונטייתם של בתי המשפט שלא לפגוע בו, ניתן למנוע את מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית בהתקיים אחד משני חריגים שהוכרו בפסיקה: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. חריג המרמה מאפשר לבנק שלא לקיים את ערבותו היכן שהמוטב מקיים בתרמית את חיוביו לפי עסקת היסוד. נדרש כי המרמה תהיה חמורה במיוחד, כזו שבה המוטב לא מילא כלל את חיוביו לפי עסקת היסוד. ר' ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ. אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק) ואח', פד"י נ(2) 685 בעמודים 699-701 וכן רע"א 1765/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבנין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובנין בע"מ (בניהול מיוחד) ואח', פ"ד נה(2) 447, 452 (להלן - ענין מושקוביץ). חריג הנסיבות המיוחדות מאפשר למנוע את מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית היכן שמוכחת התנהגות חמורה או שרירותית מצד המוטב בבואו לממש את הערבות או היכן שהתנהגותו מונעת משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות. לצורך כניסה לחריג המרמה או לחריג הנסיבות המיוחדות, לא די בחוסר תום ליבו של המוטב, ולא די במחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד, אלא נדרשת התנהגות חמורה במיוחד מצידו של המוטב. יצויין שהיותו של החייב חדל פירעון - היא לכשעצמה אינה עילה למניעת מימוש ערבות אוטונומית, שכן אחת מתכליותיה של ערבות כזו היא להבטיח את שיפוי המוטב מבלי תלות ביכולת הפירעון של החייב. להלן החלטה בנושא ערבות בנקאית אוטונומית: החלטה פתח דבר 1. זוהי בקשתו של כונס הנכסים של חברת א.א.א.ל חברה לבנין בע"מ (להלן - החברה) מיום 2.2.06 בה עותר הוא כי יינתן צו מניעה קבוע לפיו תימנע מימושה של ערבות בנקאית מס' 156001/0011 (להלן - הערבות הבנקאית) שניתנה על ידי בנק הפועלים בע"מ (להלן - הבנק) לטובת פנורמה הצפון חברה לבניה בע"מ (להלן - פנורמה) וכי פנורמה תחוייב במתן פירוט ההוצאות בגינה מבקשת היא לממש את הערבות. 2. בבקשתו עותר כונס הנכסים למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד אשר ימנע את מימוש הערבות הבנקאית וזאת עד למתן החלטה אחרת בדיון שיערך במעמד הצדדים. בתאריך 2.2.06 ניתן (מפי סגן הנשיא ג' גינת) צו מניעה זמני בהתאם למבוקש בבקשת כונס הנכסים, ונקבע בו כי צו המניעה הזמני יעמוד בתוקף עד למתן החלטה אחרת (להלן - צו המניעה הזמני). 3. בתשובתה מיום 13.3.06, מתנגדת פנורמה לבקשה ועותרת כי צו המניעה הזמני יבוטל וכי יתאפשר לה לממש את הערבות הבנקאית. הרקע העובדתי 4. המשיבה, פנורמה צפון חב' לבנייה בע"מ, היא חברה יזמית אשר יזמה הקמת יחידות דיור על מקרקעין אותם רכשה בנשר ובכרמיאל, התקשרה עם א.א.א.ל חב' לבנייה בע"מ, בטרם נקלעה החברה לכינוס נכסים, לביצוע עבודות הבנייה בפרויקטים בכרמיאל ובנשר לפי החוזים שצורפו לתגובת פנורמה (נספחים א' ו- ב'). החוזה גבי פרויקט כרמיאל נחתם, כנראה, בשנת 1996, והחוזה בקשר לפרויקט נשר נחתם, כנראה, ב- 1999. להבטחת התחייבויות החברה, המבקשת, על פי הסכמי ההתקשרות הופקדו בידי פנורמה ערבויות בנקאיות, לרבות הערבות הבנקאית נספח ג' לתגובת פנורמה. הערבות חלה על שני הפרויקטים. פרויקט כרמיאל נבנה בשנים 1996 - 1998 לערך, מסירת הדירות לרוכשים הסתיימה בסמוך לאחר מכן. פרויקט נשר נבנה בשנים 1999 - 2001, מסירת הדירות לרוכשים הסתיימה בסמוך לאחר מכן. רוכשי הדירות התלוננו בפני פנורמה על ליקויים שנתגלו בדירותיהם וברכוש המשותף, ופנורמה שלחה לחברה את תלונות הרוכשים, שכן על פי החוזים שנעשו בין הצדדים היתה אמורה החברה ליטול על עצמה את מלוא התחייבויות פנורמה כלפי רוכשי הדירות, כמתואר בסעיף 37 לחוזה ההתקשרות בין הצדדים. תקופת הבדק נקבעה בסעיף 47 לחוזים, ובה נקצבו תקופות שונות לליקויים שונים כמתואר בסעיף קטן ה'. 5. ב- 13.1.2004 מונה לחברה לבקשת בנק הפועלים כונס נכסים. עו"ד הירשמן מונה ככונס נכסים לנכסי החברה. סמכויותיו הוקנו לו על פי אגרות החוב שהנפיקה החברה לבנק, וגם על פי הוראות המינוי לפיהן היה אחראי להפעלת הפרויקטים והשלמתם כדי גמר. 6. ביום 12.2.04 נחתם בין החברה לבין פנורמה הסכם, שאושר על ידי כונס הנכסים, הנושא את הכותרת "הסכם זמני" (צורף כנספח א' לבקשה). במבוא להסכם הזמני נאמר כי החברה לא ביצעה את תיקוני הבדק בפרויקטים בכרמיאל ובנשר, וכי פנורמה מבקשת לחלט עקב כך ערבויות בנקאיות. הוסכם בין הצדדים לתת לחברה ארכה של 30 יום לביצוע תיקונים קיימים ועתידיים, שבמהלכה תעכב פנורמה את חילוט הערבויות. החברה התחייבה להמציא לפנורמה אישורם של הדיירים על היעדר תביעות. עוד נקבע בהסכם הזמני כי אם לא יבוצעו התיקונים במועד ולא ימולאו הוראות החוזים, תהיה פנורמה רשאית לממש את הערבויות, וכי אין בהסכם הזמני כדי לפגוע בעצמאותן של הערבויות. 7. לאחר חתימת ההסכם הזמני, הוחלפו בין פנורמה לבין החברה וכונס הנכסים תכתובות שונות שעניינן ביצוע התיקונים בדירות וברכוש המשותף בפרויקטים בכרמיאל ובנשר. מכתב הדרישה האחרון לביצוע התיקונים הופנה אל כונס הנכסים על ידי בא-כוחה של פנורמה ביום 28.12.05, ובו נדרשה החברה לבצע תיקונים בשש דירות וברכוש משותף בבנין בפרויקט בנשר, וכן תיקונים בשלש דירות בפרויקט בכרמיאל. במכתב זה נטען כי פניות קודמות לביצוע תיקונים לא נענו ידי החברה, וכי אי תיקון הליקויים והמצאת אישור מהדיירים על כך יגרור את חילוט הערבויות שבידי פנורמה (נספח ה' לבקשה). לטענת פנורמה, מכתבה זה לא נענה על ידי החברה. פנורמה העבירה לבנק דרישה בכתב הנושאת תאריך 22.1.06 למימוש הערבות הבנקאית (נספח ח' לבקשה) ובעקבותיה הוגשה על ידי כונס הנכסים הבקשה דנן לצו מניעה זמני וקבוע כנגד מימושה של הערבות. טענות הצדדים 8. כונס הנכסים טוען כי אין מקום להתיר לפנורמה לממש את הערבות הבנקאית. טענתו העיקרית כי החברה ביצעה את התיקונים שהיה עליה לבצע, וכל שנותר הם תיקונים ב- 4 דירות שעלותם 11,000 ₪ ואשר כונס הנכסים פועל לבצעם. באשר לתיקונים ברכוש המשותף בבנין בפרויקט בנשר - טוען כונס הנכסים כי תיקונים אלו הושלמו ויעיד על כך אישור של ועד הבית מיום 21.5.04 (צורף כנספח ו' לבקשה). עוד נטען בבקשה כי לאחר שהחברה קיימה את ההסכם וביצעה תיקונים - אין מקום למימוש הערבות הבנקאית, שכן מימושה של זו על בסיס הצורך לבצע עבודות ב- 4 דירות בלבד - עולה לכדי חוסר תום לב קיצוני ומרמה; יש בו משום עשיית עושר ולא במשפט על ידי פנורמה; וכן מהווה הדבר התנהגות חמורה ושרירותית מצידה של פנורמה משום שזו המתינה לביצוע כל התיקונים על ידי החברה - ורק אז בחרה לממש הערבות. 9. פנורמה, כאמור, מתנגדת לבקשה ועותרת כי צו המניעה הזמני יבוטל וכי יתאפשר לה לממש את הערבות הבנקאית. טענה מקדמית בפיה של פנורמה, והיא כי לכונס הנכסים אין זכות עמידה בבקשה דנן. על פי פנורמה, הערבות הבנקאית הוצאה עובר למינויו של כונס הכנסים. בנוסף, תפקידו של כונס הנכסים הינו לכנס את נכסי החברה לטובת הנושה המובטח. לאור כל אלה בעל הדין הנכון לבקש את מניעת מימוש הערבות הבנקאית היא החברה - ולא כונס הנכסים, ומשכך יש לדחות את הבקשה על הסף. לגופו של ענין, טענתה העיקרית של פנורמה הינה כי המחלוקת בינה לבין כונס הנכסים הינה מחלוקת חוזית - שכן בניגוד לטענת כונס הנכסים לפיה עמדה החברה בהתחייבויותיה, בפועל השתהתה החברה בביצוע התיקונים באופן ששני דיירים (האחד בפרוייקט בכרמיאל והשני בפרויקט בנשר) פתחו נגד פנורמה בהליכים משפטיים. כמו כן, קיימים 11 דיירים נוספים - בשני הפרויקטים - המתלוננים כי הליקויים לא תוקנו אצלם. בנוסף יש לבצע תיקונים ברכוש המשותף. מחלוקת חוזית זו אינה מצדיקה מניעת מימוש הערבות הבנקאית, ואין היא נכנסת לגדר חריג הנסיבות המיוחדות. נטען עוד כי יש לכבד את עקרון העצמאות של הערבות הבנקאית, תוך שבפני החברה פתוחה הדרך לתבוע מפנורמה את השבת הכספים אשר החברה סוברת כי נגבו ביתר. דיון והכרעה 10. לערבות הבנקאית האוטונומית תפקיד חשוב בחיי המסחר. היא מהווה מנגנון יעיל וזול להבטחת התשלום למוטב, המאפשר למוטב להיות בטוח כי יוכל לממש את הערבות ללא קשר לעסקת היסוד וליכולת הפירעון של החייב. בכך, מקנה הערבות הבנקאית האוטונומית ביטחון עסקי ומקלה על קשירת עסקאות. הפחתת סיכון זו מאפשרת גם להפחית עלותן של עסקאות. לאור תכליות חשובות אלו, מקפידים בתי המשפט שלא לפגוע בעקרון העצמאות - ונטייתם למנוע מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית היכן שמתקיימים תנאיה - מצומצמת. בית משפט הדן בשאלת מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית אינו נדרש לשאלות שבין המוטב והחייב הקשורות לעסקת היסוד, אלא מצמצם את הבירור לשאלה האם זכאי המוטב לממש את הערבות לפיה תנאיה (במובחן מתנאי עסקת היסוד). 11. חרף איתנותו של עיקרון העצמאות ונטייתם של בתי המשפט שלא לפגוע בו, ניתן למנוע את מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית בהתקיים אחד משני חריגים שהוכרו בפסיקה: חריג המרמה וחריג הנסיבות המיוחדות. חריג המרמה מאפשר לבנק שלא לקיים את ערבותו היכן שהמוטב מקיים בתרמית את חיוביו לפי עסקת היסוד. נדרש כי המרמה תהיה חמורה במיוחד, כזו שבה המוטב לא מילא כלל את חיוביו לפי עסקת היסוד. ר' ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ. אז-דז טרום (1973) בע"מ (בפירוק) ואח', פד"י נ(2) 685 בעמודים 699-701 וכן רע"א 1765/00 י. מושקוביץ חברה קבלנית לבנין (1988) בע"מ נ' תשורה ייזום ובנין בע"מ (בניהול מיוחד) ואח', פ"ד נה(2) 447, 452 (להלן - ענין מושקוביץ). חריג הנסיבות המיוחדות מאפשר למנוע את מימושה של ערבות בנקאית אוטונומית היכן שמוכחת התנהגות חמורה או שרירותית מצד המוטב בבואו לממש את הערבות או היכן שהתנהגותו מונעת משיקולים זרים, הפעלת לחץ או נקמנות. ר' ענין מושקוביץ בעמודים 452-453. לצורך כניסה לחריג המרמה או לחריג הנסיבות המיוחדות, לא די בחוסר תום ליבו של המוטב, ולא די במחלוקת חוזית בין הצדדים לעסקת היסוד, אלא נדרשת התנהגות חמורה במיוחד מצידו של המוטב. ר' רע"א 713/05 קרית שדה התעופה בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל ואח' (טרם פורסם). 12. יצויין שהיותו של החייב חדל פירעון - היא לכשעצמה אינה עילה למניעת מימוש ערבות אוטונומית, שכן אחת מתכליותיה של ערבות כזו היא להבטיח את שיפוי המוטב מבלי תלות ביכולת הפירעון של החייב. ר' ענין מושקוביץ, בעמודים 453-452. 13. בענייננו לא נסתרה החזקה העובדתית לפיה כוונתם של החברה ופנורמה היתה כי ערבות הבנק תהיה ערבות אוטונומית, שכן נוסחה של הערבות הבנקאית הינו כזה המאפשר לפנורמה לממשה מבלי צורך לנמק או להוכיח את דרישתה בפני הבנק. משכך, יש לומר כי הערבות הבנקאית שבידי פנורמה היא ערבות בנקאית אוטונומית. השאלה העיקרית העומדת להכרעה האם, כטענת כונס הנכסים, מתקיימים חריג המרמה והנסיבות המיוחדות לפיהם יהיה מוצדק למנוע מפנורמה לממש את הערבות הבנקאית שבידה. שאלה נוספת שיש להשיב עליה- בעלת אופי מקדמי ואשר הועלתה על ידי פנורמה בתגובתה - הינה האם לכונס הנכסים זכות עמידה בבקשה דנן, או שמא רק החברה רשאית לבקש את עיכוב מימוש הערבות הבנקאית. 14. הטענה המקדמית של פנורמה, לפיה לכונס הנכסים אין זכות עמידה בבקשה דנן אלא רק לחברה - דינה של זו להידחות. פנורמה עצמה ראתה בכונס הנכסים גורם האחראי על קיום הוראות ההסכמים שבינה לחברה והפנתה אליו את מכתבי התלונות, כמו חלק מדרישות התיקונים שהתקבלו אצלה, וכמתואר בנספח ד' לתגובתה. ממילא בקשתה של החברה משותפת לה ולכונס הנכסים, וכך היא גם נבחנת. במסגרת סמכויותיו של כונס הנכסים להשלים את הפרויקטים השונים, לרבות נשר וכרמיאל, פעל כונס הנכסים לביצוע עבודות הבדק בתקופה של כשנתיים, מאז שנחתם בין החברה לפנורמה, באישורו וביוזמתו, ההסכם הזמני. כונס הנכסים ביצע באמצעות עובדי החברה ובפיקוחו ובהשקעה כספית ניכרת עבודות שונות בסכומים של עשרות אלפי שקלים בידיעת פנורמה ולפי דרישותיה. 15. לדעתי, יש לבטל את צו המניעה הזמני שניתן ב- 2.2.2006 כי אף אחד מהחריגים היכולים להצדיק מניעת מימוש ערבות בנקאית אוטונומית מתקיים. המחלוקת בין הצדדים היא מחלוקת חוזית, מתמקדת בשאלות עובדתיות, לפיהן האם החברה עמדה בהתחייבויותיה לפי ההסכם המקורי ו/או ההסכם הזמני וטיפלה בכל הליקויים הנטענים על ידי הדיירים, כטענת כונס הנכסים. זה מדגיש כי נותרו בין 4 ל- 9 דירות מתוך 117 דירות שסכומי התיקונים בהם זעומים, ודרישת חילוט הערבות על בסיס כזה הינה קנטרנית נועדה להעשיר את פנורמה בלבד, ועולה כדי חוסר תום לב קיצוני ומירמה. לעומתו, מתארת פנורמה, כי לא רק שמזמן חלפו 30 הימים שתוארו בהסכם הזמני מ- 12.2.2004, אלא שתלויות נגד פנורמה 2 תביעות כספיות בעשרות אלפי שקלים (נספחים י' ו- יא' לתגובת פנורמה) וכן דרישות לליקויי בנייה נוספים בסכומים גבוהים, כמתואר בנספח יג' ו- יד' של הבקשה. כמו כן נטען שלא תוקנו ליקויים ברכוש המשותף, ודומה כי בדעת דיירים נוספים להגיש תביעות נוספות. בהסכמת פנורמה היה לכונס הנכסים זמן מספיק מעבר לתקופה של 30 הימים שננקבו בהסכם הזמני מ- 2004 כדי להשלים את כל הבדיקות הקשורות לטענות הדיירים לליקויים בדירות וברכוש המשותף. אין גם לקבל את טענתו של כונס הנכסים לפיה בחירתה של פנורמה לממש את הערבות לאחר שכונס הנכסים השלים את כל התיקונים - מהווה התנהגות שרירותית המצדיקה מניעת מימוש הערבות הבנקאית. בעניין זה יש מחלוקת אמיתית בין הצדדים וכונס הנכסים עצמו מאשר כי לא הושלמו כל התיקונים, וממילא הופנו לפנורמות דרישות רבות נוספות, כפי שתואר. 16. בשולי הדברים אציין כי היותה של החברה בהליכי כינוס אין בה לכשעצמה להוות טעם המצדיק את מניעת מימוש הערבות הבנקאית, גם אם הדבר יוביל - כטענת כונס הנכסים -להעדפתה של פנורמה על פני נושים אחרים של החברה. כאמור לעיל, אחת מתכליותיה של הערבות האוטונומית היא להבטיח למוטב תשלום ללא קשר ליכולת הפירעון של החייב. עוד יצויין כי טענתו של כונס הנכסים לפיה יש במימוש הערבות הבנקאית על ידי פנורמה משום עשיית עושר ולא במשפט - גם היא אינה עילה למניעת מימוש הערבות אלא מהווה לכל היותר עילה לתביעתה של פנורמה על ידי החברה להשבת כספים. ר' ע"א 11123/03 ט.ש.ת. חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מ"י - משרד הבינוי והשיכון (טרם פורסם) פסקאות 8-9. 17. יחד עם זאת, ולמרות שיש לבטל את צו המניעה הזמני שניתן גבי מימוש הערבות הבנקאית, יש להיעתר באופן חלקי לבקשה המורה למשיבה ליתן פירוט לכונס הנכסים גבי ההוצאות שכספי הערבות הבנקאית ישמשו להן. בעוד שכונס הנכסים עתר לפירוט בגין אלו הוצאות נדרש חילוט הערבות, החלטתי תתייחס למתן פירוט בגין אלו הוצאות ישולמו כספי הערבות, ולאחר שזו תחולט, כאמור, על ידי המשיבה. הפירוט האמור נדרש בגין מעמדה המיוחד של החברה בכינוס נכסים. יש צורך להבטיח שכספי הערבות הבנקאית ישמשו אך ורק לכיסוי הליקויים, ככל שאלו תוקנו או יתוקנו על ידי המשיבה וכן הבטחת תשלום התביעות, או חלקן, שהוגשו נגד פנורמה על ידי הדיירים בהן שלחה פנורמה נגד החברה הליכי צד ג'. הפירוט האמור ימסר על ידי פנורמה לכונס הנכסים תוך 30 ימים מהיום, כך גם ינתן פירוט גבי תשלומים שיבוצעו בעתיד, אם יהיו כאלה. אם בסופו של יום יהיה כונס הנכסים בדעה כי פנורמה קיבלה כספים ביתר, יגיש בקשה להרשות לו להגיש תביעה נגדה. סוף דבר 18. צו המניעה הזמני שניתן ביום 2.2.06 לפיו אין לממש ערבות בנקאית מספר 156001/0011 שהוצאה על ידי בנק הפועלים - מתבטל בזאת, ופנורמה רשאית לממש את הערבות הבנקאית. אין צו להוצאות הבקשה. ערבות