לעניין הנטל הרובץ לפתחו של צד המעלה טענת אי חוקיות, נאמר בע"א 335/78 שאלתיאל ואח' נ' שני ואח', פ"ד לו(2), 156-157 כי ברור וגלוי לעין כל, כי אותו בעל דין, המשמיע טענת אי החוקיות- שהוא עצמו ברוב המקרים, צד למעשה הפסול- מבקש להיבנות ממעשהו זה ולהתנער מהתחייבויותיו ליריבו בדין, ההלכה היא מחמירה וקובעת כי בעל דין המעלה טענת אי חוקיות, חייב להוכיחה. מי שטוען אי חוקיות, עליו להוכיחה על ידי ראיה נוספת. כך גם מציינת פרופ' גבריאלה שלו בספרה "דיני חוזים": "על פי גישתו העקרונית של חוק החוזים הכללי, חוזה פסול אינו עוד 'מוקצה מחמת מיאוס'. חוזה פסול במשפטנו הוא חוזה בטל, שבית המשפט יזקק לתביעה של צד לו, בדרך כלל כדי להחזיר את המצב לקדמותו, ומכל מקום- כדי לעשות צדק בין הצדדים. המטרה העיקרית מאחורי הוראות החוק בסוגיית החוזה הפסול היא שלא יצא חוטא נשכר. אשר על כן, הדחייה וההסתייגות שאפיינו בעבר את גישת בית המשפט כלפי טענת אי החוקיות הוחלפו בגישה עניינית, פתוחה וגמישה". (שם בע"מ 365). ויפים לכאן הדברים שנאמרו בע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו פ"ד לו(4), 281, 293: "עשיית צדק בין הצדדים, כיצד? כידוע, בית המשפט אינו נוטה לסייע לצד, אשר מהתנהגותו בקשר להסכם ברור, כי טענת אי החוקיות אינה משמשת לו אלא כסות עיניים לרצונו...להתחמק מקיום החוזה". להלן פסק דין בנושא טענת אי חוקיות: פסק דין ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב- יפו (כב' השופט ורדי), בת.א 122819/98, בו התקבלה תביעת המשיבים 1 ו- 2 כנגד המערער, והוא חויב בתשלום נזקיהם. 1. העובדות: המשיב 1 (שמעתה יקרא: המשיב) והמערער היו מנהלים ובעלי מניות בחלקים שווים במשיבה 2 (להלן: המשיבה). בתחילת שנת 93 פנתה המשיבה באמצעות רו"ח אדיב לבנק ישראל על מנת לקבל אישור להקמתה של חברה זרה ברומניה לניהול וייעוץ בהקמת עסק מכונות אלקטרוניות. האישור התקבל במרץ 93. המערער והמשיב החזיקו באמצעות המשיבה ב- 90% ממניותיה של החברה הרומנית,Reflex service s.r.l (להלן:רפלקס), שרכשה ותפעלה מכונות משחק ברומניה. לטענת המשיבים 1 ו- 2, בחודש 5/95 נוצר אצל המשיב החשש שהמערער מנהל את חברת רפלקס שלא כדין ומעביר כספים לצדדים שלישיים. לאחר דין ודברים החליטו השניים לפנות לבוררות בפני רו"ח החברה, מר אדיב. על פי המשיבים, בבוררות הוחלט כי המערער ינהל את חברת רפלקס עד ליום 30.9.96 וכי בתמורה ל"אי-הניהול" של המשיב, יועברו לו 2,500 דולר לחודש, הכל כפי שמופיע בשטר הבוררות. אלא שלטענת המשיבים 1 ו- 2, הופתע המשיב לגלות כי במהלך אותה תקופה מכר המערער את כל רכושה של חברת רפלקס ו/או את מניותיה למשיב 3 ללא הרשאתו של המשיב ובלא שנתקבלה כל תמורה מהמכירה אצל מי מהמשיבים. המשיבים 1 ו- 2 טענו כי המשיב 3 שיתף עם המערער פעולה על אף שהיה מודע לכך שלא התקבל אישורו של המשיב להעברת המניות. בהתאם לכך הגישו המשיבים 1 ו- 2 תביעה כנגד המערער וכנגד המשיב 3 (אשר בערעור זה הינו משיב פורמלי בלבד). המערער והמשיב 3 הציגו בפני הערכאה הדיונית גירסה שונה לחלוטין מזו של המשיבים. לטענת המערער, עקב העדר רווחים של חברת רפלקס והטלת מיסים מטעם שלטונות רומניה, החליטו השותפים בסוף שנת 1994 למכור את רפלקס ואף פרסמו על כך מודעות. הם אף מצאו קונה אמריקאי בשם מאיר ספיר, שהסכים לקנות אותה, אך העסקה טורפדה על ידי המשיב. לטענת המערער, עקב הקפאון העסקי, הוא החליט לקנות את רפלקס מידי המשיב, ואף עשה כן בסכום של 45,000$ ב- 30.5.95. הסכומים המופיעים בשטר הבוררות לטענתו הינם תמורה עבור מכירת חלקו של המשיב בחברה ולא דמי ניהול. המערער המשיך וטען, כי בחודש אפריל 1996, כשחובות רפלקס נאמדו בסך 300,000$ הועברו המניות על שם המשיב 3, שידע כי המערער קנה את חלקו של המשיב. בחודש 11/96 הופסקה פעילות החברה, והמכונות אוחסנו במחסנים, כך שהלכה למעשה לחברת רפלקס אין כיום כל ערך כלכלי. 3. פסק הדין של בית משפט השלום בית משפט השלום קיבל את תביעת המשיבים 1 ו- 2 כנגד המערער ודחה את התביעה כנגד המשיב 3. לאחר שבחן את הראיות שהציגו הצדדים ואת עדויותיהם, קבע השופט הנכבד כי גירסתו של המשיב עדיפה בעיניו על פני גירסתו ועדותו של המערער. עוד קבע, כי המערער פעל בחוסר תום לב תוך עשיית עושר ולא במשפט כלפי המשיבים 1 ו-2, וכי אף המשיב 3 נפל קורבן למעשיו המתוחכמים של המערער ושימש ככלי בתמרוניו. פסק הדין קובע כי הכספים שהעביר המערער למשיב בסך 2,500$ לחודש היו עבור דמי ניהול בלבד, וכי המערער ניהל את העסק ברומניה, היה הדומיננטי והתמצא במצבה הכלכלי של החברה. מסקנה זו נתמכת, על פי הערכאה הדיונית בעדותו של רואה החשבון, מר אדיב, אשר מונה כבורר והעלה על הכתב את שטר הבוררות בו נקבעו התנאים לניהול רפלקס והתשלום עבור אי ניהולה. עדויותיהם של המשיב 3 ושל מר יוגב, אשר השקיעו כספים ברפלקס, נדחו מאחר שהסתמכו על דברי המערער. השופט הנכבד בחן את המסמכים השונים שהציגו הצדדים וייחס משקל רב לתכתובת בין המערער לבין רואה החשבון, אדיב, אשר במסגרתה "בירר" המערער אם בתשלום הכספים למשיב הוא קנה את חלקו ברפלקס. מכתב זה, על פי פסק הדין, מלמד על נסיונו של המערער לייחס להעברת הכספים משמעות לה לא נתכוונו הצדדים מלכתחילה, ועל כך מעידה גם תשובתו של רו"ח אדיב לאותו מכתב. מכל האמור לעיל, הגיע השופט המלומד למסקנה כי המשיב לא מכר למערער את חברת רפלקס באף שלב שהוא, ואף לא נתכוון לכך. השופט סירב לקבל את גירסתו של המערער באשר לאיחסונן של המכונות במחסנים ברומניה, נוכח העובדה כי המערער לא יכול היה להצביע על מקום איחסונן והעלה גירסאות סותרות בנושא. בפסק הדין נקבע כי המשיבים עמדו בנטל הראיה, אשר לא היה כבד במיוחד בשל אותות חוסר האמת של המערער ובשל ידיעתו המיוחדת. נקבע כי המערער פעל בחוסר תום לב, ניהל מו"מ ובוררות בחוסר תום לב וניצל את ניהולו הבלעדי להשתלטות על החברה הרומנית והברחת כספים וריקונה מנכסים. כל זאת תוך השארת המשיבה חסרת כל. התביעה כנגד המשיב 3 נדחתה מאחר שלא הוכח כי פעל במרמה וחוסר תום לב כלפי המשיבים 1ו-2. לאחר שקבעה כי המשיבים 1 ו-2 הוכיחו קיומן של מרמה וחוסר תום לב, נפנתה הערכאה הדיונית לבחון את גובה הנזק שהסב המערער בפעולותיו למשיבים. בית משפט שלום פנה להערכותיהם של המערער והמשיב את שווי החברה במועד 5/95, עת שקלו מכירת חלקם בחברה האחד לשני בעבור סכום של 120-150 אלף דולר. נתונים נוספים בהם התחשב בית המשפט הינם דמי הפרישה של מי שניהל את רפלקס בתחילת דרכה, מר אבי וולף, בסך של 120,000 $, סכומי ההשקעה של המשיב 3 ומר יוגב, אשר כל אחד מהם רכש 25 מכונות ב- 55,000$, ודוחות המערער משנת 94 אשר הציגו רווח של 150,000$. כל הנתונים שלעיל תומכים בהערכתם העצמית של בעלי הדין את שווי רפלקס, לפיה שווי העסק היה בין 240-300,000$. מאחר שסכום התביעה הועמד, משיקולי אגרה, על סך 200,000$ בלבד, חייבה הערכאה הדיונית את המערער לשלם למשיבים 1 ו-2 ביחד ולחוד סכום של 637,500 ש"ח (שווי של 150,000$) וכן חייבה את המערער לשלם למשיבה סכום של 212,500 ₪ (שווי של 50,000$). 4.טענות המערער: בא כוחו של המערער מעלה שתי טענות מקדמיות. בראשונה הוא טוען לחוסר יריבות בין המערער לבין המשיב. זאת מאחר שהזכויות נשוא תביעת המשיבים היו בבעלותה המלאה של המשיבה 2 אשר פעלה כאישיות נפרדת. הטענה השניה אשר עלתה בעיקרי הטיעון לראשונה, הינה כי הקמת רפלקס נעשתה שלא כדין והפעלתה על ידי המשיבה 2 הינה עבירה על חוקי מדינת ישראל. זאת מאחר שהתנאים לפיהם הותר למשיבה 2 להקים את רפלקס לא התקיימו על ידה. לגופו של עניין, מלין המערער כנגד מסקנותיו העובדתיות של בית משפט שלום. מסקנות אלו נתמכות בעדותו היחידה של המשיב אשר העיד לאורך כל הדרך כי הוא אינו יכול להעיד מידיעה אישית על העובדות הרלבנטיות לתביעתו. בנוסף על כך הסתמך בית המשפט על ראיות בלתי קבילות כגון המכתבים שהוחלפו בין אבי וולף, המנהל לשעבר של החברה הרומנית, לבין בעלי הדין. בא כח המערער מבקש להצביע גם על הכשל הלוגי המצוי בפסק הדין, כאשר מחד גיסא קובע השופט כי המשיב 3 הינו תם לב, ומאידך גיסא מסרב לקבל את עדותו הן באשר לאחריותו של המערער והן באשר לגובה הנזק, דהיינו לשוויה של רפלקס. לטענת המערער, העדויות השונות כמו גם שטר הבוררות, מצביעים על כי כוונת הצדדים הייתה כי החל מחודש אוקטובר 1996 תסתיים פעילותה של רפלקס ולפיכך כל הסדר בין הצדדים התייחס לתקופה שתמה ביום 30.9.96. העברת המניות למשיב 3 במועד זה נובעת מהרצון לסיים את חייה של חברת רפלקס, והיא עולה בקנה אחד עם שיטת הפעולה של בעלי הדין, אשר נהגו להעביר את מניות החברה שבבעלותם על שם אדם אחר ללא תמורה, כאשר זו מתחילה לצבור הפסדים. באופן כללי, טוען בא כח המערער, כי המערער לא עמד בנטל הראיה המוגבר בו היה מחוייב נוכח טענות המרמה והגזל שטען. גם באשר לשווי הנזקים שנפסקו למשיבים מעלה המערער טענות רבות. המערער מלין על התעלמותו של בית המשפט מעדויות המשיב 3 ומעדותו של מר יוגב אשר הצהירו כי החברה ורכושה אינם שווים וכי המערער לא הוציא מידיהם כספים. בהקשר זה נטען כי בית המשפט קמא טעה כשדחה את טענתו של המערער לגבי הפסקת פעילות חברת רפלקס עקב קשיים כלכליים. יתר על כן, נטען כי רכושה של רפלקס כולל גם את רכושם של המשיב מספר 3 ושל מר יוגב (אשר כזכור רכשו מכונות משחק בעבור השקעה כספית), ולפיכך שווי החזקותיה של רפלקס נמוך יותר מזה שהוצג על ידי המערער. גם נסיונו של בית המשפט ללמוד על שווי החברה בשנת 1996 משווי המכונות כפי שבא לידי ביטוי ב- 1993 אינו מקובל על עורך דינו של המערער. לדידו, בית המשפט צריך היה לעשות שימוש ב"ידיעתו השיפוטית" ולהביא לידי ביטוי את הירידה המשמעותית בערכן של המכונות במשך השנים שחלפו. אשר להסתמכותו של בית המשפט על הערכת השווי שנעשתה על ידי בעלי הדין עצמם, נטען כי הערכה זו אינה יכולה לעמוד על רגליה נוכח העובדה שאין מדובר בסכומים מוסכמים כי אם בסכומים שנויים במחלוקת. לעומת זאת, טוען המערער כי בית המשפט התעלם מעדויותיהם של המערער, של מר יוגב ושל המשיב 3, אשר ציינו כי בשנת 1995 הציע קונה אמריקאי בשם מאיר ספיר לרכוש את רפלקס בתמורה ל- 95,000$ בלבד. בכל מקרה, המערער מלין על כי בית המשפט לא התחשב בכך שהמשיבה 2 אינה בעלת 100%ממניות החברה כי אם בעלת 90% בלבד. 5. דיון לאחר שקראנו את כתבי הטענות הגענו למסקנה כי יש מקום להתערב בפסק דינה של הערכאה הדיונית באופן חלקי בלבד. קביעותיו העובדתיות של בית משפט השלום, כמו גם הכרעתו לגופו של עניין מקובלות עלינו. טענותיו של המערער הופנו כאמור הן כלפי חבותו והן כלפי הנזק שנקבע, דהיינו שווי חברת רפלקס. נדון בטענות אלו כסדרן. א. חבותו של המערער מצאנו כי כטענת המשיב, המערער העביר את מניות חברת רפלקס על שם אדם שלישי, הוא המשיב 3 ללא הסכמתו של המערער וללא שלמערער הועברה תמורה כלשהי מהעברת המניות. מסקנה זו בוססה היטב בפסק דינו של בית משפט השלום, אשר הסתמך בין היתר על עדויותיהם של הצדדים, ובעיקר על העובדה כי עדותו של המערער הייתה רצופת סתירות והתחמקויות. מעבר לאמור לעיל, אנו סבורים כי בחינה פשוטה של כתבי טענותיו של המערער מדגישה את חוסר העקביות בגירסאותיו של המערער, כאשר בכתב ההגנה נטען על ידו כי רכש מהמשיב את חלקו בחברת רפלקס, ואילו בעיקרי הטיעון נזנחת טענה זו והמערער מדגיש בעיקר את הטענה לפיה העברת המניות נבעה מסיום חייה של חברת רפלקס ובהתאם לנוהגם של הצדדים להעביר את המניות על שם אדם שלישי שעה שהחברה צוברת הפסדים. מעבר לחוסר העקביות שבהעלאת הטיעונים הללו, אנו סבורים כי דינם להידחות גם לגופו של עניין. הטענה כי המשיב מכר למערער את חלקו בחברה נסתרה נוכח המסמכים השונים שהונחו לפני בית משפט השלום. שטר הבוררין, עליו הסתמך המשיב מדבר מפורשות על העברתם של דמי ניהול בין הצדדים ואין למצוא בו כל התייחסות למכירת חלקו של המשיב בחברה (ראה את האמור בסעיף 1.ג לשטר הבוררין- נספח טז, לסיכומי התובעים). מכתב התשובה של רוה"ח אדיב למערער מיום 7.4.96 מציין מפורשות כי המחלוקת בין הצדדים, כפי שבאה לידי ביטוי בשטר הבוררין התייחסה לעניין דמי הניהול בלבד ולא דובר בה על מכירת החברה או חלקים ממנה (מכתב התשובה של רו"ח אדיב למערער- נספח כ' לסיכומי התובעים). ראיות נוספות לטענה כי הבעלות בחברת רפלקס הועברה מהמשיב למערער לא הוצגו על ידי המערער. בעיקרי הטיעון שהוגשו לנו בוחר המערער, כאמור, להדגיש את הטענה כאילו מראש הוסכם כי החברה תחדל להתקיים בסוף 1996, ולפיכך העברת המניות על שם המשיב 3 לא פגעה בקניינו של המשיב. אף כי קסמה של טענה זו רב, גם דינה להידחות. חברת רפלקס הייתה חברה רווחית לפחות בשלב בו שני הצדדים חתמו על שטר הבוררין שהוזכר לעיל. על כך ניתן ללמוד הן מתשלום דמי הניהול הגבוהים יחסית שהועברו למשיב מאת המערער, והן מהערכת שוויה של רפלקס על ידי הצדדים (ולנתונים אלו עוד נידרש בהמשך לשם קביעת שוויה של חברת רפלקס). המערער לא הציג כל מסמך המאזכר את זמנה הקצוב של החברה או את האופן בו החברה עתידה לסיים את "חייה". האסמכתא היחידה עליה מתבסס המערער הינה אותו שטר בוררין אשר קובע כי דמי הניהול ישולמו מאת המערער למשיב עד לתאריך 30/10/96, וכי מאיר (המשיב) פורש לחלוטין מניהול בחברת לונדון ובוקרשט. אלא שבדברים אלו אין כדי לאשר את גירסתו של המערער. יתר על כן, המסמך עוסק בהסדרת ניהולה של חברת רפלקס, ולפיכך קשה לקבל את ההנחה לפיה נושא כה משמעותי כמו תקופת פועלה וסיום תפקודה לא יופיעו בו מפורשות. נוכח הדברים האמורים, מבקש מאיתנו המערער, הלכה למעשה, כי נקבע שעל אף שאין באמתחתו כל מסמך המצביע על הסכמתם של הצדדים לסיים את תפקודה של רפלקס בשנת 1996, הרי שלאור הפסדיה של החברה לא היה מנוס מלסיים את פועלה ולהעביר את המניות על שמו של אדם שלישי. אלא שגם כאן אנו סבורים כי גירסתו של המערער לא הוכחה. המשיב הציג בפני בית המשפט שורה של מסמכים המעידים על שוויה של חברת רפלקס, בין היתר, הערכת שווי החברה על ידי שני השותפים מיום 9.5.95. במסמך זה אומדים המערער והמשיב את התמורה עבור מכירת מחצית מהזכויות בחברה ב- 120-150,000 $. המערער לא הציג בפני בית המשפט כל הוכחה או ראיה הסותרת את הערכתם של הצדדים ומסבירה כיצד הפכו רווחי החברה בתוך שנה להפסדים ולחובות. טענותיו של המערער כאילו מיסי השלטונות הרומנים הם שהביאו להכבדה על החברה נטענו בעלמא ולא גובו בכל ראיה של ממש, מלבד עדותו של המערער עצמו, והלה אף לא טרח לגבות הערכתו באשר לשוויה של החברה בחוות דעת מומחה מטעמו, על אף שחוות דעת שכזו הוצגה מטעמו של המשיב. מכל אלו, אנו סבורים כי המשיב הצליח לעמוד בנטל הראיה שאמנם מונח היה על כתפיו. הבקיעים שנתגלו בעדותו של המערער (כפי שהצביעו עליהם השופט המלומד ובא כוחם של המשיבים) לא רק פגעו בגירסת ההגנה שהציג, כי אם גם אישרו וחיזקו את גירסתו של המשיב. נכון יהיה לקבוע בנושא זה, כי המשיב עמד בנטל ההוכחה משהראה כי על אף שהחברה נותרה בבעלותו ועל אף שהמשיכה להיות רווחית, העביר המערער את מניותיה על דעת עצמו למשיב 3. משהוכחה טענה זו, נכון היה להעביר את נטל הראיה למערער. הסדקים שנתגלו בעדותו, טענותיו הסותרות והעובדה כי למערער הייתה "ידיעה מיוחדת" הנוגעת לניהולה של החברה ולפעולות שנעשו בשמה, אף חייבו את העברת הנטל. ב. קביעת הנזק שהוסב למשיבים. האמור בחלק א' של הדיון בערעור מבהיר את עמדתנו גם באשר לטענותיו של המערער לעניין אומדן שוויה של חברת רפלקס. קביעותיו של השופט המלומד בעניין זה בוססו כאמור על שורה של מסמכים וראיות, ולא מצאנו בטיעוניו של המערער ראיה שיש בה כדי לסתור קביעות אלו. בכל זאת, שני טיעונים של המערער בנושא זה ראויים להתייחסות. האחד הינו באשר לחלקם של המשיב 3 ושל מר יוגב ברווחי חברת רפלקס, והשני באשר להצעת הקניה של החברה על ידי אותו קונה, מר ספיר, בסכום של 95,000$ בלבד. נראה לנו כי התשובה לשתי טענות אלו הינה זהה. הן הצעתו של מר ספיר לקניית החברה (מבלי לדון בשאלה אם הצעת מחיר זו יכולה לשמש כראיה מבלי שגובתה בעדותו של מר ספיר), והן כניסתם של מר יוגב ושל המשיב 3 כשותפים בחברת רפלקס, אירעו קודם להערכת שוויה של החברה על ידי הצדדים כפי שהדבר בא לידי ביטוי באותו מסמך ממאי 95. אשר על כן ניתן לצפות כי הצדדים שיקללו את אותם נתונים באומדן התמורה שקבעו. מאחר שהערכה עצמית זו היא ששימשה כבסיס להערכת שוויה של החברה, אין למצוא פגם באימוצה על ידי השופט המלומד מבלי שנתן דעתו או התחשב בהצעת המחיר החיצונית שניתנה לקניית החברה כמו גם בשותפותם של מר יוגב והמשיב 3 . משכך, גם דינן של טענות אלו להידחות. ג. טענת אי החוקיות בעיקרי הטיעון שהוגשו לערכאת הערעור מעלה המערער לראשונה טענות בדבר חוסר החוקיות שדבק בבעלותה של המשיבה בחברת רפלקס. לטענתו, התנאים שהציב המפקח על מטבע חוץ בבנק ישראל להקמת החברה ברומניה, לא התמלאו על ידי המשיבה 2. איננו מקבלים את הטענה. בראש ובראשונה, המערער גילה חוסר תום לב בעצם העלאת הטענה. הרעיון כי המערער, אשר היה שותף להקמתה של החברה ונהנה מפירותיה יטען כנגד חוקיותה רק על מנת להימנע מחיוביו, ראוי לגינוי וראוי כי יתקבל בחשד ובזהירות יתרה. יפים לעיניין זה הדברים האמורים בע"א 533/80 אדרעי ואח' נ' גדליהו ואח', פ"ד לו(4) 281, ולפיהם: "תקנת הציבור מחייבת, בראש ובראשונה, שאדם יכבד הסכם והתחייבות, שקיבל על עצמו ברצון חופשי, בידיעה ברורה ובהבנה מלאה של פרטי העיסקה. המערערים דנן עשו ככל אשר לאל ידם כדי לפגוע ביסוד מוסד זה של כיבוד החוק, ומשכלו כל הקצין, ודבר זה לא עלה בידם, טרחו ומצאו, כי ההסכם דנן נגוע הוא באי-חוקיות - - - התנהגות זו של המוכרים, שעושים מעשה זמרי ומבקשים שכר כפנחס, מחייבים את בית המשפט במשנה זהירות בבואו לדון בטענתם זו בדבר אי-אכיפת החוזה". כך גם מציינת פרופ' גבריאלה שלו בספרה "דיני חוזים": "על פי גישתו העקרונית של חוק החוזים הכללי, חוזה פסול אינו עוד 'מוקצה מחמת מיאוס'. חוזה פסול במשפטנו הוא חוזה בטל, שבית המשפט יזקק לתביעה של צד לו, בדרך כלל כדי להחזיר את המצב לקדמותו, ומכל מקום- כדי לעשות צדק בין הצדדים. המטרה העיקרית מאחורי הוראות החוק בסוגיית החוזה הפסול היא שלא יצא חוטא נשכר. אשר על כן, הדחייה וההסתייגות שאפיינו בעבר את גישת בית המשפט כלפי טענת אי החוקיות הוחלפו בגישה עניינית, פתוחה וגמישה". (שם בע"מ 365). ויפים לכאן הדברים שנאמרו בע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו פ"ד לו(4), 281, 293: "עשיית צדק בין הצדדים, כיצד? כידוע, בית המשפט אינו נוטה לסייע לצד, אשר מהתנהגותו בקשר להסכם ברור, כי טענת אי החוקיות אינה משמשת לו אלא כסות עיניים לרצונו...להתחמק מקיום החוזה". חמורה עוד יותר העובדה, כי הטענה הועלתה רק בשלב הגשת עיקרי הטיעון כנסיון דחוק אחרון לשנות את הכרעתו של בית משפט השלום. אך גם מעבר לפגם שניתן למצוא בהתנהלות המערער, אנו סבורים כי אין משמעותה של אי החוקיות עליה מצביע המערער, כי המשיבים אינם יכולים לתבוע אותו על שנגזל מהם. יש לזכור כי המגמה השוררת כיום הינה ריכוך השלכותיו המחמירות של היעדר החוקיות בעריכתה של עסקה והבחנתו של החלק הבלתי חוקי של העסקה מיתר חלקי העסקה. אל נשכח כי לבית המשפט עומדת גם האפשרות לחייב את הצדדים בחיוביהם אם ראה שמן הצדק לעשות כן, על פי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. (ראה בהקשר זה גם את האמור בע"א (חיפה) 148/95 - ג'יהאד עזאם, עו"ד נ' כהן אסתר ואח' .תק-מח 96(3), 2924 . מלבד לטעון את טענת אי החוקיות בעיקרי הטיעון, המערער לא הציב כל תשתית להוכחת טיעוניו, ואין ביכולתנו לבחון בשלב זה את הפגמים שנפלו בהתנהלותם של בעלי הדין. הטענה הכללית לפיה החברה הוקמה בניגוד להוראות המפקח אינה מלמדת על היחס בין תביעתו של המשיב לבין אי החוקיות שדבקה בהקמת החברה, ואינה יכולה לסייע לנו להבחין בין ההשלכות השונות שעשויות להיות לאי החוקיות. לעניין הנטל הרובץ לפתחו של צד המעלה טענת אי חוקיות, נאמר בע"א 335/78 שאלתיאל ואח' נ' שני ואח', פ"ד לו(2), 156-157: "ברור וגלוי לעין כל, כי אותו בעל דין, המשמיע טענת אי החוקיות- שהוא עצמו ברוב המקרים, צד למעשה הפסול- מבקש להיבנות ממעשהו זה ולהתנער מהתחייבויותיו ליריבו בדין...ההלכה היא מחמירה וקובעת...כי בעל דין המעלה טענת אי חוקיות, חייב להוכיחה. 'מי שטוען אי חוקיות, עליו להוכיחה על ידי ראיה נוספת'...". (ראה גם פרופ' פרידמן דניאל, תוצאות אי החוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 30 ו- 31 לחוק החוזים (חלק כללי) עיוני משפט ו/ 172, בע"מ 190). ד. היריבות בין המערער למשיב הסוגיה האחרונה הרובצת לפתחנו מתייחסת ליריבות בין המערער לבין המשיב. בסוגיה זו יש לדעתנו מקום להתערב בהכרעתה של הערכאה הדיונית. פסק הדין קבע לבסוף כי המערער העביר את מניות חברת רפלקס וחיסל את רכוש המשיבה 2, היא חברת הסלט. בהתאם לכך הדגיש השופט המלומד כי המערער היה חב חובת נאמנות כלפי המשיבה 2 נוכח היותו בעל מניות ושותף בה. מכאן הוא למד על מחויבותו של המערער כלפי המשיבה 2 וחובתו לפצותה על קניינה. עד כאן אנו מאמצים את קביעותיו של השופט המלומד. אלא שבשלב זה, מבלי להרחיב או לבאר את החלטתו ממשיך השופט וקובע כי מחוייבותו של המערער חלה גם כלפי המשיב 1 , אשר היה אף הוא שותף במשיבה 2. בכך לעניות דעתנו, שגה השופט המלומד ומיהר להרים את מסך ההתאגדות של המשיבה 2 מבלי להסביר את טעמיו לכך. על פי כתבי הטענות של הצדדים, הבעלים הרשומים של חברת רפלקס הינה המשיבה 2, ומשכך הזכויות והחובות הנובעות מהמשיבה 2 צריכות להיות מיוחסות לה בלבד. טענתו של המשיב כי בעלותה של המשיבה 2 על חברת רפלקס נעשתה רק לשם רישום, וכי הלכה למעשה היו המערער והמשיב בעליה בפועל של חברת רפלקס, אינה מספיקה על מנת להרים את מסך ההתאגדות ולהתעלם מהמבנה המשפטי שנוצר על ידי הצדדים במכוון. על שופט הערכאה הדיונית היה להראות על פי איזו עילה ומכח אלו טעמים יש לראות את המערער מחויב גם כלפי המשיב. משלא עשה כן, ומשלא הונחו בפנינו נימוקים מספקים לכך, יש להתערב בקביעותיו של השופט המלומד בנושא זה. אשר על כן, אנו סבורים כי ראוי היה לקבל את תביעתה של המשיבה 2 בלבד, וכי על כספי הפיצויים לעבור לקופתה של המשיבה 2 במלואם ולא למשיב. ה. סיכום לאור כל האמור לעיל, הגענו למסקנה כי דין הערעור להתקבל בחלקו, במובן זה שכספי הפיצויים יועברו למשיבה 2 בלבד. המשיב ישלם למערער הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪. הערבון יוחזר למערער. חוזהחוזה לא חוקי