השאלה שבפנינו היא, כאמור, האם בתקופה בה נבחנה האפשרות של יצירת שותפות בין הצדדים נוצרה מערכת של יחסי עבודה בין הצדדים, והאם הפר הנתבע את הסיכום ושילם לתובע בחסר את התשלומים להם היה זכאי באותה התקופה. להלן פסק דין בנושא יחסי עובד מעביד בשותפות: פסק דין האם נוצרו יחסי עובד מעביד בין התובע לנתבע בתקופה בה בחן התובע את השתלבותו כשותף במכון לפסיכולוגיה תעסוקתית שבניהול הנתבע, ואם כן - מה גובה השכר שסוכם בין הצדדים? אלו השאלות הניצבות בבסיס התביעה שלפנינו. תביעתו של התובע היא להשלמת שכר עבודה לו הוא זכאי, לטענתו, בגין עבודתו בתחום ההשמות במכון הנתבע. הרקע העובדתי הרלבנטי ועיקר טענות הצדדים: 1. בין התובע לנתבע הייתה קיימת היכרות רבת שנים, מתוקף תפקידו של הנתבע כמאבחן חיצוני עבור חברת פלאפון בה עבד התובע כמנהל כוח אדם (ר' סעיף 2 לתצהיר התובע, וכן סעיף 7 לתצהיר הנתבע). 2. הנתבע הינו מכון המעניק שירותי אבחון, גיוס, איוש, השמה וייעוץ תעסוקתי לגופים רבים ושונים. בראש המכון עומד מוטי כהן, מומחה בפסיכולוגיה תעסוקתית, אשר ייסד את המכון בשנת 1999. 3. לאחר סיום עבודתו של התובע בפלאפון נוצר קשר בין הצדדים לשם בדיקת אפשרות של יצירת שיתוף פעולה עסקי ביניהם (ר' סעיף 3 לתצהיר התובע וכן סעיף 8 לתצהיר הנתבע). 4. באשר לשותפות העתידית שהייתה אמורה להתקיים בין הצדדים ישנה הסכמה כי עיקר פעילותו של התובע הייתה אמורה להתרכז בגיוס והשמה, בעוד פעילות הנתבע הייתה אמורה להתרכז בהמשך ביצוע אבחונים ומבחני התאמה, כפי שבוצעו על ידו עד לאותה תקופה. 5. לאחר שהתובע בחן את אפשרות שיתוף הפעולה העתידי, הגיע למסקנה כי אין תוחלת כלכלית לשיתוף פעולה כזה ודרכי הצדדים נפרדו (ס' 12 לתצהיר התובע). 6. אין חולק על כך כי בין הצדדים נבחנה האפשרות לעבוד כשותפים, בפלטפורמה עסקית כזו או אחרת (אשר לגביה טרם הגיעו הצדדים להסכמה), כאשר המחלוקות הן, כאמור, באשר למעמדו המשפטי של התובע בתקופה בה נבחנה אפשרות עסקית זו, אשר לא יצאה אל הפועל בסופו של יום, באשר לאורך התקופה הרלבנטית, ובאשר לגובה התמורה שסוכמה בין הצדדים עבור עבודת התובע. 7. התובע טוען כי ב"תקופת הביניים" הזו הועסק על ידי הנתבע כשכיר, כאשר השכר המוסכם על הצדדים נקבע כשכר ברוטו בשיעור של 50% מההכנסות שיגיעו לנתבע מתחום ההשמות שבמכון, ואילו בעבור עבודות האבחון אותן ביצע והמשיך לבצע הנתבע, לא היה אמור התובע לקבל כל תמורה. לטענתו, לא דובר כלל על שיתופו בהוצאות המכון. כך, לטענת התובע, הנתבע לא ראה בו "שותף מנהל" בזמן ההתקשרות. 8. לטענת התובע ניתן ללמוד על הסיכום בין הצדדים בנוגע לגובה השכר המוסכם גם מהעובדה שלאחר סיום יחסי עובד מעביד בין הצדדים ניסה הנתבע לגייס "רכזי השמות", כאשר השכר אותו הוא מציע מעבר לשכר הבסיס הינו עמלות בשיעור 30% מתמורת ההשמות ללא קיזוז הוצאות ו/או עלויות כלשהן. 9. כמו כן, ניתן ללמוד מהתמורה ששולמה לו בחודשים נובמבר - פברואר כי שולם לו, ללא קיזוז הוצאות, סכום של 50% מהתמורה שהתקבלה אצל הנתבע בגין ההשמות ולאחר שהתשלומים נפרעו בפועל. 10. הנתבע טוען כי לאחר שהתובע פוטר מעבודתו בפלאפון הוא ניהל עימו שיחות באשר לעתידו המקצועי. במהלך חודש אוגוסט קיבל מאחד מלקוחותיו הותיקים, קיבוץ עינת, פרויקט לאיוש משרת מנהל מכירות, והציע לתובע לבצע ביחד עימו את עבודת ההשמה. עבור חלקו של התובע בהשמה זו קיבל התובע סך מזומן של 1,000 ₪, כבקשתו. במהלך חודש ספטמבר טיפל התובע יחד עם הנתבע באיוש והשמה של משרת יועצת עסקית לחברת פלאפון, ואף במהלך חודש אוקטובר עבד התובע יחד עם הנתבע בעבודות השמה שונות (ר' סעיפים 14-10 לתצהיר הנתבע). 11. כוונת הצדדים, כך על פי גרסתו של הנתבע, הייתה התקשרות כשותפים לגבי פרויקטים של השמות בלבד. לכן סוכם בין הצדדים כי עד שיגיעו להסכמה סופית באשר למתכונת השותפות שתיכון ביניהם, התובע יהיה שותף בכל הקשור למתן שירותי איוש והשמה בלבד, וההכנסות וההוצאות שיצמחו למכון מההשמות בלבד, יחולקו בין הצדדים חצי בחצי. 12. לא היה בהוצאת תלושי משכורת לתובע כדי לכונן יחסי עובד - מעביד, אלא הם היו על חשבון ההתחשבנות הסופית בין הצדדים, שסוכם שתעשה עם ההסכמות הסופיות שיושגו לעניין מתכונת השותפות. 13. אופן שיתוף הפעולה עם התובע היה כזה שבעוד שהנתבע אבחן וביצע מבחני התאמה למועמדים, מתוקף היותו איש מקצוע בתחום, עסק התובע בלוגיסטיקה, בתיאום ובביצוע ראיונות למועמדים יחד עם הנתבע. סוכם עם התובע שהוא יפעל לשיווק המכון ולהבאת לקוחות חדשים הזקוקים למתן שירותי השמה. 14. התובע הציג את עצמו כשותף בפני לקוחות, פעל לפי שיקול דעת עצמאי וללא פיקוח מצידו של הנתבע. פרופיל המשרד (נספח א' לתצהיר התובע) תומך בהיותו של התובע שותף במכון. עדות נוספת לאופן ההתקשרות עם התובע היא העדר חתימה על הסכם העסקה, בניגוד לעובדים אחרים במכון (נספח ח' לתצהיר הנתבע). 15. במהלך חודש נובמבר - דצמבר 2004 העלה התובע הצעה להיכנס כשותף מלא בפעילות המכון בהשקעה חד פעמית מצידו (להבדיל מהכוונה המקורית למיסוד שותפות בתחום האיוש וההשמה בלבד). 16. בסעיף 34 לתצהירו מפרט הנתבע את שיטת ההתחשבנות עם התובע, תוך שהוא מבהיר כי הסכומים ששולמו לתובע לא היוו 50% מהתקבולים שקיבל המכון בגין עבודות ההשמה שבוצעו, אלא חושבו באופן אקראי בהתחשב בהתקדמות ההשמות. 17. לגבי טענותיו של התובע באשר לנכונות הנתבע לשלם לרכז השמה 30% עמלות ללא קיזוז הוצאות, ותוך כך לאשש את טענתו לפיה סוכם עימו על שכר של 50% עמלות ללא קיזוז הוצאות, טוען הנתבע כי אין להשוות בין השניים, כיוון שמדובר ברכז השמה המתמחה בתחום ההייטק, ואשר אמור לבצע את פעולות ההשמה לבדו, מבלי להתבסס על לקוחות קיימים. דיון והכרעה השאלה שבפנינו היא, כאמור, האם בתקופה בה נבחנה האפשרות של יצירת שותפות בין הצדדים נוצרה מערכת של יחסי עבודה בין הצדדים, והאם הפר הנתבע את הסיכום ושילם לתובע בחסר את התשלומים להם היה זכאי באותה התקופה. 18. אין חולק כי שני הצדדים היו מעוניינים ביצירת שיתוף פעולה ביניהם, כאשר כל אחד מן הצדדים היה אמור להביא לתוך "השותפות העתידית" את תחום מומחיותו. על פי אומד דעת הצדדים אותה עת, התובע אמור היה להיות אחראי על תחום ההשמות במכון בעוד עיקר עיסוקו של הנתבע היה צריך להתבצע (כפי שהיה עד אותה עת) בתחום האבחונים ומבחני ההתאמה. 19. ייחודו של התיק שלפנינו הינו בכך שהצדדים מסכימים כי נבחנה ביניהם האפשרות להתקשר כשותפים, וכי זוהי הייתה "מטרת העל" הברורה של ההתקשרות, כאשר המחלוקת היא רק לגבי תקופת ההתקשרות בה נבחנה המסגרת על פיה יבנו הצדדים את מערכת היחסים ביניהם. 20. התשובה לשאלה האם התקיימו יחסי עובד מעביד בין צדדים היא מסקנה משפטית הנגזרת ממערכת עובדתית נתונה, כשמעמדו של מועסק נקבע על פי מהות מערכת היחסים שבין הצדדים ולא על פי הכינוי אשר ניתן למערכת היחסים ביניהם (ר' למשל דב"ע נד/ 77-3 רוטברג נ' תדיראן, פד"ע כז 454). בענייננו אף לא ניתן כינוי למערכת היחסים שבין הצדדים, בהעדר חוזה כתוב בין הצדדים. 21. נטל ההוכחה, המוטל על שכמו של התובע בהוכחת תביעתו, לא הורם בענייננו. התובע הטוען לקיומם של יחסי עובד מעביד טוען לקיומו של הסכם בלתי כתוב בדבר גובה השכר שהובטח לו בתקופה הרלבנטית, כשכיר. הוכחת הטענה האחת קשורה ברעותה. קרי - הוכחת תנאי העבודה שסוכמו בין הצדדים יש בה כדי לשפוך אור על כוונתם/ העדר כוונתם של הצדדים ליצור ביניהם, בתקופת בחינת ההתקשרות העתידית, מערכת יחסים של עובד - מעביד. ככל שיצלח התובע להוכיח כי תנאי ההעסקה להם הוא טוען, אכן סוכמו עימו, תקצר דרכו להוכיח את מהות ההעסקה שסוכמה עימו. אלא, שטענתו זו של התובע בדבר הסכם שכר ברוטו בגובה של 50% מתקבולי ההשמות לא הוכחה על ידו. לא הוכח לפנינו כי הסכומים אותם קיבל בחודשים בהן נבחנה האפשרות להיכנס לשותף במכון, אכן עמדו על 50% מסך ההכנסות בתחום ההשמות (וראה האמור בעניין בהמשך פסק הדין). 22. כמו כן, משך התקופה בה טען התובע כי נרקמו יחסי עובד מעביד לא הוכח בפנינו וקיימים נתונים המצביעים על כך כי ההתקשרות בין הצדדים החלה עוד לפני נובמבר 2004 (ר' בעניין זה את עבודת ההשמה בקיבוץ עינת שהתקבלה עוד במהלך חודש אוגוסט 2004). התובע לא הוכיח מה היה שונה מהותית מבחינת ההתקשרות עם הנתבע בחודשים ספטמבר אוקטובר לתקופה שמנובמבר ועד פברואר ומדוע רק החל מחודש נובמבר יש לראותו כעובד, שעה שההתקשרות עם הנתבע החלה קודם לכן. 23. יתרה מכך, כבר נקבע לא אחת כי היותו של מאן דהוא עובד הוא דבר הקרוב ל "ססטוס". בענייננו אם נחיל את המבחנים שנקבעו בפסיקה על המערכת העובדתית שהוכחה בפנינו (ובכלל זה את מבחני המשנה של כפיפות ואופן הפיקוח, צורת תשלום השכר, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה ועוד) יטו "כפות המאזניים" למסקנה לפיה לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, כאשר שוכנענו כי אומד דעתם של הצדדים בזמן אמת אף מחזק מסקנה זו. נטיית בית הדין כיום בבואו להחליט מהי מערכת היחסים שנרקמה בין הצדדים היא נקיטת "פרשנות תכליתית" להגדרה עובד, אשר אין בה כדי לזנוח את יתר המבחנים שנקבעו בפסיקה, ביניהם "מבחן ההשתלבות" (ר' י. לובוצקי, חוזה עבודה וזכויות העובד, פרק 2 עמ' 10, מהדורת 2006). 24. הוכח לפנינו כי לתובע לא היו שעות עבודה קבועות במכון, לא היה עליו כל פיקוח מצד הנתבע, והוא לא ראה את עצמו כשכיר במכון (ר' עדותו של התובע בעמ' 12 לפרוטוקול הדיון, שורות 8-7, וכן שם שורות 12-10). 25. קביעת השכר כאחוז מהתגמולים ללא קביעת שכר בסיס קבוע כלשהוא, אף היא מלמדת, בנסיבות שלפנינו, על כוונת הצדדים ליצור ביניהם יחסי שותפות ועל כינון דה - פקטו של יחסי שותפות מסוימים גם ב"תקופת הביניים", זאת על אף שאנו ערים לכך כי צורת תשלום זו אפשרית גם שעה שמדובר בעובד לכל דבר ועניין. 26. לגבי השתלבותו של התובע בעסקו של הנתבע וקיומו של מבחן ההשתלבות, הרי שמחד ניתן לטעון כי התובע השתלב בעסקו של הנתבע שעסק באבחון גיוס ואיתור, ובכך קיים התובע את הפן החיובי במבחן ההשתלבות, אלא שלטענתו של התובע עצמו לא היה מדובר בהשתלבות בתחום קיים במכון, אלא לדבריו הוא היה אמור 'לפתח מאפס' את הצד של הגיוס וההשמה שלא היה מפותח במכון עד להגיעו (ר' סעיף 5 לתצהיר התובע וכן עמ' 11 לפרוטוקול, שורה 26). כך, שמנקודת מבטו של התובע הוא היה אמור לצרף למכון תחום מומחיות נוסף חיצוני אשר לא היה מפותח בו עד לאותו שלב, ולא דובר על השתלבותו כ"גורם פנימי" המשולב בארגון. לטעמנו, יש לראות בהשתלבות התובע במכון כ"שילוב כוחות" בין התובע לנתבע ולא כהשתלבות במערך הארגוני של המכון, כדרישת המבחן בפסיקה. כמו כן, אומנם הפן השלילי מתקיים בענייננו, משהתובע לא עבד במקומות מקבילים באותה תקופה, אך אין די בכך כדי להוכיח את השתלבותו כשכיר בנתבע, שכן באותה תקופה - 'תקופת טרום יצירת השותפות' - הוא תרם את מלוא מרצו וזמנו רק לנתבע על מנת לבחון ולבסס את העתיד המשותף בו חפץ. 27. אין בכך כי התובע קיבל את תמורת עבודתו כנגד תלושי שכר כדי ליצור "יש מאין" ובהעדר תשתית עובדתית, מערכת יחסים של עובד מעביד, בדיוק כפי שתשלום בדרך של הנפקת חשבוניות אינו מאיין את היותו של פלוני "עובד" באם מהותית זוהי המערכת המשפטית שנרקמה בין הצדדים. מדובר אך 'בראיה לכאורה' להיותו של אדם עובד, שניתן לסתור אותה. 28. שוכנענו כי הנתבע שילם לתובע עבור עבודתו בדרך של הנפקת תלושים, כחלק מההסדר הזמני שהיה מוסכם על הצדדים, ואשר נבע מכך כי התובע לא בחר עדיין כיצד 'להתארגן' מבחינת מעמדו כעצמאי לאחר ששנים רבות עבד כשכיר. העובדה כי כל חודש הסכומים שננקבו בתלושים ואשר שולמו בפועל היו שונים זה מזה, מאששת אף היא את המסקנה כי הנפקת התלוש הייתה עניין פורמאלי על מנת שהתובע יוכל לקבל לידיו תקבולים עבור עבודתו, מבלי שפתח תיק של עוסק מורשה במע"מ. 29. הנפקת התלושים ותשלום של סכומים שונים כמקדמה תוך רצון וכוונה 'להתחשבן' בסופו של יום היוותה מעין "רשת ביטחון פיננסית" לתובע בתקופה בה בחן את אפשרות שילובו כשותף במכון, ואין בה כדי להעיד על הסכמה ליצור יחסי עבודה בתקופה זו דה יורו או דה פקטו. לא מצאנו קורלציה ברורה בין התקבולים מההשמות שביצע המכון לבין הסכומים שנשתלמו לתובע על בסיס חודשי. 30. אנו מודעים לכך כי התובע לא נהג 'מנהג בעלים' מלא במכון, לא נפתח חשבון בנק עם הנתבע, ולא הוכח כי היו לתובע זכויות חתימה בחשבונות הקיימים בנתבע, אלא שיש להתייחס לכך לאור המצב המיוחד בו נמצאו הצדדים, שהיה 'מצב ביניים' בו נבחנו הדברים ונבדק אופן ההתקשרות הרצוי. באופן זה העיד התובע בפנינו כי ראה עצמו: "כמנהל ושותף עתידי במכון, מהרגע הראשון שהגעתי" (עמ' 12 לפרוטוקול הדיון, שורות 8-7) עבד מהבית ובלילות, התוודע ללקוחות המכון, נפגש עימם והלך לראות משרדים (ר' עמ' 11 לפרוטוקול הדיון, שורות 16-15). 31. זאת ועוד, מעדותם הן של הנתבע והן של התובע עולה כי הנתבע חשף בפני התובע את הכנסות המכון והוצאותיו, כבר בתחילת ההתקשרות ביניהם, כ"דרך ומנהג שותפים" ולא כמעסיק המקבל לעבודה עובד שכיר (ר' סעיף 28.5 לתצהירו וכן עדותו של התובע בעמ' 11 לפרוטוקול הדיון, שורות 16-15). 32. לטעמנו, התנהלות זו של הצדדים אין בה כדי ליצור יחסי עובד מעביד בתקופה הנדונה ויש לייחס משקל רב לכוונת הצדדים בעת ההתקשרות. התנהלותם של הצדדים בתקופה הרלבנטית הייתה התנהלות של 'יחסים לקראת שותפות' ולא נוצרו ביניהם באותה עת יחסי עובד מעביד. משכך, ניתן לראות את עבודתו של התובע באותה עת כעבודה שבוצעה במסגרת רצון להגעה להקמת שותפות שאינה יוצרת יחסי עבודה בין הצדדים (ר' לעניין זה דב"ע נז/ 15-2 שלמה בציא נ' אציד הנדסת מחשבים ואלקטרוניקה בע"מ ואח', פס"ד מיום 17.8.98, דב"ע נה/ 78-3 סיני יעקב ואח' נ' שפיר תכנון וביצוע בע"מ ואח', פס"ד מיום 6.11.95). 33. יתר על כן, ומעבר לצריך נציין כי לא עלה בידי התובע להוכיח את הסיכום שנערך לטענתו בינו ובין הנתבע בדבר גובה השכר, ואף בשל כך נדחית תביעתו, על כל ראשיה. 34. ייאמר לבסוף כי אומנם רישומו של התובע כעובד בתלושי המשכורת, יש בו כדי להעביר את נטל השכנוע אל הנתבע להוכיח שהתובע אינו עובד, אך מאחר ואין חולק כי ההתקשרות בין הצדדים הייתה לשם יצירת שותפות, והצדדים ראו את עצמם כמי שהולך לקראת הקמת שותפות - הנטל הוא על מי שטוען לקיומה של מערכת יחסים שונה. במצב זה על בית הדין לבחון את מכלול הראיות ולהכריע אם אחד מבעלי הדין הוכיח את עמדתו (ר' להלן פרשת שפיר). ואכן באופן זה נבחנו הדברים. 35. לגבי הסתמכותו של התובע על נכונותו של הנתבע לשלם לרכזות כוח אדם עמלות בשיעור 30% ללא קיזוז הוצאות, - אין בכך כדי לתמוך בגרסתו. שוכנעתי כי מדובר היה בהשמות בתחום ההייטק שאין להקיש ממנו לתחום התמחותו של התובע, תחום שהנתבע כלל לא הכיר והיה מעוניין לבנותו, יש מאין, במכון שבניהולו. 36. סוף דבר תביעתו של התובע נדחית כאמור וכמפורט בפסק הדין. התובע ישא בהוצאות הנתבע בסך 1,000 ₪ ובשכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. 37. ניתן להגיש ערעור בזכות תוך 30 יום לביה"ד הארצי בי-ם. דיני חברותיחסי עובד מעבידשותפות