כשבית המשפט מתבקש למנות בורר בהתאם לסעיף 8(א) לחוק הבוררות תשכ"ח-1968 עליו לבחון שלושה: ראשית, אם אכן קיים סכסוך בין הצדדים. שנית, ככל שקיים שכזה, האם הוא נכלל במסגרת הסכמה לבוררות שבין הצדדים. שלישית, גם אם מתקיימים שני התנאים הראשונים, האם יש מקום להפעיל את שיקול דעת בית המשפט כי חרף האמור לא ייעתר בית המשפט לבקשה למינוי בורר. להלן החלטה בנושא מינוי בורר ע''י בית משפט: החלטה 1. בפני בקשה למינוי בורר בסכסוך נטען בין המבקש לבין המשיבים, בהתאם לסעיף 4 להסכם שנכרת ביניהם ביום 25.1.93 (להלן - ההסכם), אשר קובע: "חילוקי דעות בכל מקרה של חילוקי דעות יקבעו הצדדים בורר מוסכם אשר החלטתו תהיה סופית ומחייבת. הדיון בחילוקי הדעות לא ימנע המשך עבודות התכנון והגשתם לרשויות הרלוונטיות". רקע עובדתי וטענות הצדדים: 2. המבקש הנו אדריכל במקצועו, ובהתאם למבוא להסכם, המשיבים הינם הבעלים הרשומים של מספר חלקות בגושים שונים, כשסה"כ השטח 190 דונם (להלן - המקרקעין). עניינו של הההסכם, שינוי יעוד על-פי תב"ע להפיכת המקרקעין מיעוד חקלאי, למגורים ו/או לתעשיה, וכן לפעול לקביעת עקרונות הבינוי וחלוקת המקרקעין למגרשים ולבניה, תוך קביעת אפיוני זכויות הבניה והיקפם המפורט. בהסכם קיים פירוט אודות עבודות המתכנן, כולל הוראה כי "יבוצע תיאום מלא עם בעלי הקרקע ושיתופם במהלך הכנת התכנית בכל ההכרעות" (סעיף 2 ב' להסכם) (להלן - סעיף התיאום). סעיף 3 להסכם קובע את שכרו של המתכנן, קרי המבקש, "הקצאת 4% מסה"כ השטחים אשר תוכננו ליעודי מגורים או תעשיה (נטו)". כן נקבעו הוראות בדבר אופן ההקצאה האמורה ובחירת החלקים שיוקצו. 3. המבקש הגיש את בקשתו ביום 18.1.06. לטענתו, לאחר כריתת ההסכם החל לפעול להשבחת שלוש חלקות בגוש 8007, וסיים להכין את התב"ע ביחס לחלקות האמורות. לאחר מכן, ועל-פי דרישת הוועדה המקומית, אוחדה תוכניתו עם תוכנית ביחס למקרקעין סמוכים, כשמתחם הקרקע הכולל את החלקות אותן פיתח המבקש, כלול היום בתב"ע שאושרה למתן תוקף כבר ביום 29.3.01. המבקש פנה למשיבים לתשלום שכרו, אולם, משראה כי המשיבים מתחמקים, רשם לטובתו הערת אזהרה על חלק מהמקרקעין. לטענת המבקש, בנוסף לשכרו בגין החלקות אותן תכנן, קיימים גם שטחים הכרוכים בהסכם, בגינם ברור כי יימנע מהמבקש מתן שירותים, ולכן אף בגינם זכאי הוא לפיצויי קיום. כך הגדיר המבקש את הסכסוך שאותו מבקש הוא להפנות לבוררות. 4. לטענת המבקש, פנה במכתב מיום 18.12.05 באמצעות בא-כוחו לב"כ המשיבים (נספח ב' לבקשה), לסכם על זהות הבורר, כשמבוקש מהמשיבים להמציא שלושה שמות בוררים מוצעים. לאחר מכתב תזכורת מיום 27.12.05 (נספח ג' לבקשה), בו צויין כי אם לא תתקבל תשובה עניינית יאלץ המבקש לפנות לבית המשפט בבקשה למינוי בורר, התקבלה תשובת ב"כ המשיבים במכתב מיום 28.12.05 (נספח ד' לבקשה). במכתב זה נאמר כי המבקש רשם הערת אזהרה במקרקעין, וכי המשיב 1 דיבר עם המבקש משכבר, "כי תנאי לקיום בירור בנושא דרישותיו הינו ביטול כל הערות האזהרה, אשר נרשמו באופן חד-צדדי וללא ידיעת מרשי". עוד הוסף במכתב, כי המבקש לא עמד בהתחייבותו כלפי המשיבים "ולכן כל עוד מרשך אינו מקיים את הבטחתו, אין מקום לדון בבקשת מרשך". כך גם, כי מבלי לפגוע באמור, "למרשי השגות נכבדות נוספות, אך אותם נשאיר לשלב השני". לטענת המבקש הצבת התנאי במכתב האמור, אינה כדין ואין בו למנוע את מינוי הבורר. עוד הוסיף המבקש, כי במכתב מיום 11.1.06 (נספח ה' לבקשה), הציע למנות כבורר את כב' השופט (בדימוס) שאול אלוני, אולם בתשובת המשיבים מיום 16.1.06 (נספח ו' לבקשה), חזר ב"כ המשיבים על עמדת המשיבים לפיה כל עוד והמבקש לא יבטל את הערות האזהרה שרשם ואשר הבטיח להסיר, "מרשי אינם מוכנים לכל דיון בבקשתו לבוררות. אודה לך באם תדאג כי מרשך יסדיר העניין, או אז נוכל לדון בבקשה של מרשך". 5. המשיבים בפתיחת תגובתם טענו כי יש לדחות את הבקשה, הואיל וההסכם בוטל כדין עוד בשנת 1995, זאת בהתאם, כך אליבא דמשיבים, לאמור בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 (להלן - חוק החוזים תרופות). עוד טענו, כי למעשה אין כל סכסוך בין הצדדים, תנאי מוקדם לקיומה של בוררות. אמנם הבקשה הוגשה באצטלה של בקשה למינוי בורר, אולם, במהותה הינה בקשה לאכיפת "חוזה לקיום בוררות עפ"י חוזה שפקע ועמו סעיף הבוררות". כך גם הפר המבקש הפרה יסודית את ההסכם, כאמור בחוק החוזים תרופות, "עד כדי ניתוק הקשר החוזי בין הצדדים". משכך, היו רשאים המשיבים לבטל את ההסכם "משלא מולאו התנאים שהמבקש התחייב לבצע עפ"י החוזה במועדים סבירים". 6. בפרק העובדתי טוענים המשיבים, כי רק חלק מהמקרקעין שייכים להם, ואילו חלק אחר, אותן שלוש החלקות בגוש 8007, שהמבקש טען כי שונה יעודן, שייכות לרגב חב' חקלאית בע"מ (להלן - החברה), אשר אמנם למשיבים יש עניין בה, אולם החברה לא כרתה הסכם עם המבקש. לטענתם, היה אמור המבקש להפשיר את מלוא המקרקעין, כפי שהיה עליו למלא אחר האמור בסעיף התיאום. לעניין אחרון זה, טוענים המבקשים כי מדובר בתנאי יסודי ומהותי וכחובה בלתי מותנית מצד המבקש, אולם, המבקש לא עשה כן. כך, עוד בטרם חלפו שנתיים ממועד חתימת ההסכם, התגלו חילוקי דיעות בין הצדדים, כשהמשיבים מצרפים עותקי התכתבויות בינם לבין המבקש. במכתב מיום 12.9.94, מבקש ב"כ המשיבים מהמבקש לתאם פגישה עם מי מהמשיבים, על מנת לקבל הסברים והבהרות לגבי טיפולו (נספח א' לתגובה). כך גם במכתב מיום 30.9.94 (נספח ב' לתגובה), מבוקש תיאום פגישה עם מי מטעם המשיבים "וזאת כדי למנוע אי הבנות נוספות בענין". המכתב שצורף לאחר המכתבים האמורים, הנו מכתב מיום 15.10.95 (נספח ג' לתגובה), בו מתבקש המבקש לדווח על תוצאות דיון וגורל התוכנית. במכתב מיום 18.10.95 (נספח ד' לתגובה), מאשר ב"כ המשיבים קבלת מכתב מהמבקש על נספחיו, אולם נטען בו כי המשיב 1 אינו מסכים עם דרך פעולתו של המבקש, שכן עוד שנה טרם לכן סוכם כי המבקש יעדכן אודות פעולותיו, אולם הדבר לא נעשה. בהמשך המכתב צויין: "לפנים משורת הדין ניתנים לך בזאת שלושה חודשים להסדיר הנושא, יודגש כל הפעולות יעשו בתיאום עם מרשי ועדכון משרדי ובתום התקופה הזאת עלינו לדון באשר להמשך שיתוף הפעולה בענין או סיום ההתקשרות" (ההדגשה אינה במקור - י.ש.). 7. לא למותר לציין כי המשיבים לא טרחו לצרף את אשר נשלח אליהם מטעם או על-ידי המבקש, אלא רק את תשובתו של המבקש מיום 19.10.95 למכתב האחרון דלעיל. במכתב זה צויין כי המבקש העביר לב"כ המשיבים עדכונים והזמנות לדיונים של הוועדות השונות, אולם האחרון התנצל כי אינו יכול להשתתף בדיונים אלו. בנוסף הועברו עדכונים של השלבים החשובים. המבקש הוסיף כי הוא פועל לסיים את תהליך הפשרת המקרקעין, פעולה הנעשית על-פי ההסכם. כן הוסיף תוך הדגשה "כל שינוי או התניה נוספת בהסכם זה מחייבת קבלת הסכמה שלנו". כך גם הוסיף המבקש את אשר עומד הוא להעביר לעיונו של המשיב 1. לבסוף, נציין את מכתבו של ב"כ המשיבים מיום 18.12.97 (נספח ז' לתגובה), בו מאוזכר מכתב המבקש מיום 2.12.97, כשנאמר "ודי הופתעתי מתוכנו. שכן, למיטב ידיעתי הקשר עמך נותק כבר בשנת 1995". כמו כן, כל הפעולות שציין המבקש הנן תוצאה של טיפול אחרים אשר אינם קשורים למבקש, וכי המבקש נדרש להבהרות "שכן, מרשי היה סבור שמשנת 1995 בעקבות ההתכתבות בינינו הפסקת לפעול בשם מרשי...". 8. המשיבים טוענים כי ראו בהתנהלות המבקש כהפרה יסודית של ההסכם אשר מבטלת אותו, אולם חרף זאת, שלחו את המכתב נספח ד' לתגובה דלעיל, תוך הפניה למודגש בו. רק בעקבות האמור, הגיב המבקש בנספח ה'. לדידם של המשיבים, עוד בשנת 1995 נותק הקשר עם המבקש אשר לא דאג לעדכנם. יתר על כן, מעת שהמבקש לא הגיב על המכתב נספח ז' לתגובה, אישר את ביטול ההסכם. המשיבים מוסיפים כי רק בדיעבד הסתבר להם כי המבקש כלל לא נטל חלק בעריכת התוכניות בגין שלוש החלקות אשר החברה היא החוכרת שלהם, כפי שהסתבר שהמבקש לא פעל מאומה ביחס לחלקות האחרות השייכות להם. 9. בנסיבות אלו, טוענים המשיבים כי החוזה בוטל עוד בשנת 1995 בגין הפרה יסודית "והקשר החוזי פקע". כך גם המבקש לא פעל מאומה באופן שיהיה זכאי לשכר כלשהו וכי לא קיים כל סכסוך. בנוסף, לאור הנסיבות והרקע העובדתי, הרי אלו "משחררות את המשיבים מהתחייבותם לדון בחוזה בפני גורם מוסכם, דהיינו בורר". 10. לטענת המשיבים, סעיף התיאום הנו תנאי יסודי שהופר, וכי המכתב נספח ד' לתגובה, כמוהו הן כארכה סבירה לקיום ההסכם, והן כהודעת ביטול מותנית. תוכנו של מכתב זה כמוהו כהודעה חד משמעית המעידה על כוונת המשיבים להביא את ההתקשרות לקיצה, אם המבקש לא יעמוד בהתחייבויותיו. 11. לדידם של המשיבים, המבקש פעל בחוסר תום לב, הן בכל הקשור לקיום התחייבויותיו לפי ההסכם, והן בכך שהגדיל לעשות, כלשונם, ורשם ביום 20.11.96 הערת אזהרה על אחת החלקות השייכות להם. כך גם מלינים המשיבים על כך שמצד אחד ציין המבקש בתצהירו כי היה זכאי לשכרו לאחר אישור התוכניות, דהיינו, רק לאחר יום 29.1.01, אולם מנגד רשם את הערת האזהרה כבר בשנת 1996. 12. לחילופין טענו המשיבים, כי בקשתו של המבקש מוקדמת הואיל ותקופת החכירה הסתיימה וטרם חודשה, ועל כן אין הם יכולים להקצות את אשר טוען לו המבקש. במיוחד, מעת שנשוא התוכנית שאושרה הנן שלוש החלקות השייכות לחברה, אשר אינה צד לבקשה. 13. המבקש הגיש תשובה מטעמו, בה טען כי התצהיר אשר תמך בתגובת המשיבים, כלל הפניה למסמכים אלו או אחרים, ומבלי שאלו פורטו ואומתו כדין. כך גם כי המשיבים הסתירו מבית המשפט עובדות ומסמכים רבים. לגופם של דברים טוען המבקש, כי ההסכם לא בוטל, כי לא ניתנה הודעה ביטול וכי סעיף הבוררות שריר וקיים. עוד טען המבקש, כי המשיבים גררו את בית המשפט לסכסוך לגופו, וכי אין כל משמעות להיות שלוש החלקות שייכות לחברה אשר המשיבים בעלי עניין בה. במסגרת המסמכים הנוספים שצורפו לתגובת המבקש, נכללות פניות המבקש למשיבים ו/או למי מהם ו/או לבא כוחם, כולל מכתב מיום 15.10.95 ובו פירוט נרחב אודות הפעולות שבוצעו ועתידות להתבצע. בנוסף, פניה מיום 16.1.96, אודות פגישה ברשויות תוך בקשה להשתתפות המשיב 1 בה, כך גם מכתב מיום 27.11.96, בו ציין המבקש כי בימים הקרובים עומדת הועדה לאשר להפקדה את התוכנית. במכתב זה ציין המבקש כי על-פי ההסכם, שכרו כמפורט בהסכם, ובקשה לקיים דיון בעניין זה. בתרשומת על גבי מכתב זה, ציין המבקש כי ביום 27.12.96, התקיימה פגישה בנוכחות המשיב 1, בה נמסר דיווח למשיב 1 אודות חתימת המינהל על התוכניות, וכי המשיב 1 ציין בפניו כי הוא מעדיף "לתת לי תשלום שווה ערך לחלקי (4%) בכסף". כך גם הודעתו של המבקש, כי יהיה מוכן לשקול זאת, הגם שהוא מעדיף הקצאה כהסכם. המבקש אף הגיב בכתב לטענה כאילו לא נטל חלק בתוכניות בגין שינוי היעוד. מכל מקום, עולה כי לאחר שנת 1995 קיימת התכתבות בין הצדדים, כולל כאמור, בשנת 1996, מכתב מחודש אפריל 1997, חודש דצמבר 1997, ובהמשך מכתבים מחודש יוני 1998, ספטמבר 1998, נובמבר 1998 וממרץ 1999, כשעניינם של המכתבים עדכון ופירוט בדבר הפעולות השונות וקידום התוכניות. לבסוף, נזכיר תרשומת שערך המבקש מפגישה עם המשיב 1 ביום 9.5.99, אשר תוכנה כי המשיב 1 ביקש לבטל את הערת האזהרה וכי המבקש ביקש לעגן את מימוש ההסכם בצורה כלשהי, כשהמשיב 1 מבטיחו, כי אין לו כוונה לסטות מהתחייבויותיו לפי ההסכם. עוד הוסף: "סוכם שאני אוריד את ההערה, ע"מ לשמור על אוירה טובה, תוך הסתמכות על ההתחייבות החוזרת..." של המשיב 1. ואכן, במכתב מיום 16.12.99, צרף המבקש עותק של ביטול הערת האזהרה, וכן בקשה לקיום פגישה להסדיר את נושא שכרו. דיון: 14. הנה כי כן, ניתן לסכם את טענות המשיבים כדלקמן: א. אין בפנינו סכסוך. ב. סעיף הבוררות בטל עם ביטולו של ההסכם או עם זניחת ההסכם בפועל על-ידי המבקש. ג. ככל שקיים סכסוך, הרי עניינו באותן חלקות השייכות לחברה אשר אינה צד להסכם ולסעיף הבוררות, ועל כן אין מקום לקיום בוררות בין המבקש לבין המשיבים בלבד. 15. מעת שבית המשפט מתבקש למנות בורר בהתאם לסעיף 8(א) לחוק הבוררות תשכ"ח-1968 (להלן - חוק הבוררות), עליו לבחון שלושה: ראשית, אם אכן קיים סכסוך בין הצדדים. שנית, ככל שקיים שכזה, האם הוא נכלל במסגרת הסכמה לבוררות שבין הצדדים. שלישית, גם אם מתקיימים שני התנאים הראשונים, האם יש מקום להפעיל את שיקול דעת בית המשפט כי חרף האמור לא ייעתר בית המשפט לבקשה למינוי בורר. האם בפנינו סכסוך: 16. בהתייחס לשאלה הראשונה, דלעיל, עולה כי קיים גם קיים סכסוך בין הצדדים. המבקש עותר לקבלת שכרו, אשר לטענתו הוא זכאי לו, ואילו המשיבים טוענים כי המבקש אינו זכאי למאומה, וייתכן ולמשיבים עצמם דרישות כלפיו. ככלל, מעת שצד פונה למשנהו בדרישות אלו או אחרות, כשהצד שכנגד לא נענה להן או מתנה את יישוב הסכסוך בפעולה מצידו - במקרה זה הסרת הערת האזהרה שרשם המבקש על שמו, בפנינו סכסוך. ייתכנו מקרים קיצוניים בהם אכן ייקבע כי למעשה אין כל סכסוך בין הצדדים וכמפורט ב"בוררות - דין ונוהל" (מהדורה רביעית מיוחדת), פרופ' ס' אוטולנגי (להלן - אוטולנגי), בעמ' 119, אולם המקרה שבפנינו אינו נמנה על אותם מקרים. 17. במקרה דנן, גם אין חולק כי נכרת הסכם בין הצדדים ובו נכלל סעיף בוררות. אם נבחן את סעיף הבוררות ניווכח כי מדובר בניסוח רחב וכוללני של הגדרת הסכסוך, דהיינו, כל מקרה של חילוקי דעות ימצא פתרונו במסגרת בוררות. המקרה דנן מתאים לאשר מופיע באוטולנגי, בעמ' 121: "יש הבדל בין ניסוח כוללני למסור לבוררות "כל סכסוך שיתעורר בין הצדדים", לבין ניסוח מצומצם...הסכם למסור להכרעת בורר "כל חילוקי דעות בין המזמין למתכנן בנוגע לפירוש איזה סעיף של החוזה", פורש על ידי בית המשפט כהסכם בוררות כוללני... אם יהיה הניסוח רחב מדי - יופתע לגלות (לכשיתבע בבית משפט את חברו והלה יבקש עיכוב הליכים), כי ידיו כבולות על ידי ההסכם להתדיינות בבוררות בלבד". הסכם הבוררות: 18. עם זאת, על בית המשפט לבחון אם כטענת המשיבים, אין בפנינו הסכם תקף, או כלשונם, כי ההסכם פקע. בלשון אחרת, טוענים המשיבים כי עם פקיעתו של ההסכם, שוב פקעה גם ההסכמה להעביר את הסכסוך לבוררות. יתר על כן, מעת שקיים סכסוך בדבר עצם השאלה אם קיים הסכם בוררות תקף אם לאו, לא על הבורר לענות בו, הואיל והבורר אינו יכול להכריע בשאלת סמכותו מבלי שהוסמך לכך מפורשות. 19. בבואנו לבחון טענה זו, יש מקום להבחין בין שני סוגי הסכמות להעברת סכסוך לבוררות. לא בכדי סעיף 1 לחוק הבוררות, בהגדרת "הסכם בוררות" מבדיל בין סכסוך קיים לבין סכסוך עתידי. נוסיף, כי ככל שמדובר על סכסוך קיים שצדדים החליטו למוסרו לבוררות, אזי בדרך כלל ענייננו בהסכם בוררות (להלן - הסכם בוררות), דהיינו, כי כל עיקרו של ההסכם נושא הבוררות. מאידך, בעת שאנו דנים בסכסוך עתידי שהוסכם למוסרו לבוררות, יבוא הדבר לידי ביטוי, בדרך כלל, בסעיף בוררות הנכלל במסגרת חוזה כללי, אשר אחד מסעיפיו קובע מנגנון של בוררות לפתרון סכסוך שיתגלע בין הצדדים (להלן - סעיף בוררות). לאבחנה זו תהא השלכה גם בבואנו לבחון את טענת המשיבים דנן. 20. ככל שמדובר על הסכם בוררות חלים עליו דיני החוזים הכלליים. במסגרת דינים אלו, יכול ויפול פגם בכריתתו, בהתאם לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים), שאזי ההסכם בטל או ניתן לביטול. יתר על כן, יכול וקיים תנאי מתלה אשר הנו תנאי מוקדם לתקפותו. ברי, כי אם נפל פגם בכריתת הסכם הבוררות, או שההסכם לא נכנס לתוקפו מלכתחילה, הואיל ולא התקיים תנאי מוקדם לו, אזי אין מקום כי בורר יכריע בשאלה, אם אכן ההסכם נכנס לתוקפו או בשאלה אם הוא בטל או ניתן לביטול. בורר לא הוסמך לקבוע סמכותו. ברור כי כל עוד ולא הוחלט על-ידי בית משפט כי קיים הסכם בוררות תקף, לא קמה סמכותו של הבורר לדון בסכסוך, ולמעשה, עדיין לא נקבע כי קיים בפנינו הסכם בוררות. חלופה נוספת של ביטול הסכם בוררות, עניינה בהפרתו וביטולו בהתאם לחוק החוזים תרופות. בחלופה זו, אנו נמצאים במצב דומה לחלופה הראשונה, דהיינו, כי ראשית על בית המשפט להכריע בשאלה אם אכן ההסכם בוטל כדין, ורק לאחר מכן, ואם החליט שהסכם הבוררות תקף, רק אז תקום סמכות הבורר. לחלופות אחרונות אלו, קיימת ההתייחסות באוטולנגי: "אם שאלת ההפרה של הסכם הבוררות היא השנויה במחלוקת, לא הבורר הוא המוסמך לפסוק בה אלא ביהמ"ש בלבד, אלא אם כן הסכימו הצדדים עצמם לביטולו" (בעמ' 228). כך גם אם הוסמך הבורר בהסכם הבוררות להכריע בשאלות האמורות. 21. שונים הדברים בבואנו לדון בסעיף בוררות. אכן, אם מדובר בחלופה הראשונה דלעיל, דהיינו, בפגם בכריתת החוזה או במקרה בו קיים תנאי מוקדם להשתכללותו של החוזה כולו, אזי גם אז תדרש, בדרך כלל, הכרעת בית המשפט המוקדמת, טרם שיועבר הסכסוך לבורר. מאידך, אם אין חולק כי נכרת חוזה והטענה אינה לפגם בכריתתו, לרבות מכוח חוק החוזים, אלא מכוח חוק החוזים תרופות, אזי כוונת הצדדים הנה כי גם אם החוזה בוטל בגין הפרתו, סעיף הבוררות שריר וקיים. ברע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ ואח', פ"ד נח(2), 635, קבע בית המשפט העליון בעניין זה: "גישה זו רואה בתניית הבוררות חלק נפרד מן החוזה, שתוקפה אינו פג גם נוכח בטלות החוזה, ואי-החוקיות שדבקה בחוזה אינה מכתימה את התנייה (פרידמן וכהן, בעמ' 583). על כך נאמר כי: "...שטר הבוררות משמש מנגנון ביצוע, היינו מנגנון לביצוע הזכויות הנובעות מן העיסקה, נשוא החוזה, ומשום כך אין הכרח, לא מבחינת המשפט ולא מבחינת ההגיון, כי פסול שבחוזה יפסול גם את שטר-הבוררות"" (בעמ' 653). כן ראו: ע"א 491/76 גאולים מושב עובדים להתיישבות נ' ידידיה צדוק, פ"ד לא(3), 625; ה"פ (י-ם) 554/01 שלמה מוסאיוף (מיסון) נ' אריאל טל, תק-מח 2002(3), 9378. בנוסף, ראו האמור באוטולנגי, בעמ' 241-240: "הסכם בוררות המופיע בצורת סעיף אחד בתוך חוזה כללי, והחוזה פוקע... פקיעת החוזה הכללי אינה בהכרח מביאה לידי ביטול הבוררות... נקודת המוצא לניתוח סוגיה זו צריכה להיות: כיצד ומדוע פקע החוזה הכללי? מובן, שמדובר בחוזה מקורי שהיה בתוקף בעת כריתתו, ולא בחוזה שהיה בטל מלכתחילה". 22. בעניין זה דומה סעיף בוררות לסעיף בחוזה של פיצויים מוסכמים מראש. גם במקרה אחרון זה, לכאורה ניתן היה לטעון, כי עם בטלות החוזה בטלים כל סעיפיו לרבות סעיף הפיצויים המוסכמים מראש, אולם לא כך הדבר. ביטולו של החוזה, אינו מחייב את ביטולו של סעיף הפיצויים המוסכמים מראש, ולעיתים היפוכם של דברים. דווקא ביטולו של החוזה, הוא זה אשר מקים עילה זו. יפים לעניין זה דברי כב' השופט גרוניס בע"א 4162/02 רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ ואח', פ"ד נח(4), 193: "ביטול של חוזה בשל הפרתו אינו פוטר, כשלעצמו, את הצד המפר מעולה של תנייה בדבר פיצויים מוסכמים. חוזה כולל, דרך כלל, חיובים אשר נועדו להגשים את תכלית ההתקשרות בין הצדדים... חיובים מסוג זה פוקעים, על פי רוב, במקרה בו בוטל החוזה כדין. ואולם, ישנם חיובים שבגדרם מבקשים הצדדים להסדיר את היחסים המשפטיים ביניהם לאחר שהסתיימה, כשלה או השתבשה השגת התכלית הראשונית. חיובים אלה, מעצם טיבם, ממשיכים לחול אף לאחר ביטול החוזה (ראו ע"א 187/87 לוי נ' דויטש, פ"ד מג(3) 309, 318- 320; שלו, 545). תניית פיצויים מוסכמים הינה דוגמה מובהקת לחיוב מן הסוג האמור" (בעמ' 200). 23. הנה כי כן, נמצאנו למדים כי מעת שצד אשר מתנגד לבוררות בהתאם לסעיף בוררות, בגין הפרת ההסכם המכיל תניית בוררות, אין בביטול ההסכם כדי להוציא מתוקף את תניית הבוררות. 24. נוסיף, כי אף אם היינו נדרשים לטענה בשאלת ביטולו של ההסכם, במקרה דנן, לפחות בכל הקשור למסגרת הדיונית דנן, ולמעלה מן הנצרך, לא היה מקום לקבל טענה זו. אין בכוונתי להיכנס למלוא הנטען על-ידי הצדדים בכל הקשור לביטולו של ההסכם, נושא שיכול ויעלה במסגרת הבוררות עצמה. די אם נציין כי קיים ספק, אם לא למעלה מכך, אם אכן נספח ד' לתגובה כמוהו כהודעת ביטול. מכל מקום, לענייננו, מעת שהמשיבים נדרשו לקיום הבוררות, לא טענו המשיבים כאילו אין הסכם בוררות תקף ביניהם אלא כל שטענו כי תנאי מוקדם הינו הסרת הערת האזהרה שרשם המבקש לטובתו, תוך ציון כי לאחר מכן יידון "השלב השני", כלשונם. בלשון אחרת, המשיבים לא התכחשו להסכמה בדבר העברת הסכסוך לבוררות, אלא טענו טענה מחוץ לה. טענה זו אינה בבחינת התנגדות לבוררות, ואינה מצדיקה הימנעות ממנה. לא למותר לציין, כי לכאורה חזרו המשיבים על התחייבותם לעניין שכרו של המבקש, בכפוף להסרת הערת האזהרה, כאשר בפועל, לכאורה, אחת מהערות האזהרה אכן בוטלה. 25. מסקנתנו איפוא, כי קיים סכסוך בפנינו, סכסוך שהוסכם למסרו לבוררות. שיקול דעת בית המשפט: 26. אך בכך לא די, הואיל ועל בית המשפט "לבחון האם מתקיימות נסיבות כבדות משקל המצדיקות סטייה מהעקרון המורה כי יש לכבד את הסכם הבוררות..." (רע"א 10723/05 אי. אי. סי. אי אינטרנשיונל בע"מ נ' גבאי ואח' (ט.פ. - מיום 30.3.06). כן ראו לעניין זה האמור באוטולנגי, בעמ' 284-283: "בדרך כלל נוטה ביהמ"ש לעכב את ההליכים בתביעה בפניו... הגישה של החוק היא, שביהמ"ש ישקול אם לסרב לבקשה, שכן המגמה היא, שסכסוך אשר הוסכם למסרו לבוררות - באמת יידון בה... "הכל מסכימים כי הנטיה לעולם תהיה לכבד הסכם בוררות ולא לסכלו..." ...רק אם יש טעם מיוחד שלא לעכב את הדיון, רק אז יסרב בית המשפט". הטעם היחיד שבגינו טוענים המשיבים כי אין להיזקק לבוררות, עניינו נושא החברה. כאמור, לטענתם אותן חלקות אשר המבקש טוען כי שונה יעודן, וכי הוא זכאי להקצאת חלקו בהן, אינן בבעלותם, אלא החברה היא בעלת זכויות בהן. 27. טענה זו סותרת את האמור בהסכם, לפיו החלקות האמורות נמנות עם החלקות הרשומות על שם המשיבים. יתר על כן, גם במקרה דנן ניתן להחיל את אשר נקבע בע"א 2889/91 מן תעשיות שימורי מזון בע"מ נ' שיא אחזקות בע"מ, פ"ד מז(1) 93; 96: "בעת חתימת ההסכם היו כבר ידועות לצדדים כל אותן עובדות, עליהן מצביעה המשיבה כעת, ועליהן מסתמך השופט המחוזי בהחלטתו, כדי להראות כי ניהול הדיון בפני בורר עלול להביא לפיצול בלתי רצוי של הדיונים. כך היו כל הצדדים מודעים לדבר החילופין שחלו בזהות מנהלי החברה ובעלי המניות בה, כאשר נקבע בהסכם כי ניתן להעביר כל סכסוך אפשרי לידי בורר, ואף צויין כבר, על דעת הצדדים, בורר מסויים למטרה זו". כך גם בענייננו, חרף האמור "הצדדים להסדר הבוררות הניחו כי קיום הבוררות אינו מותנה במעורבות הכרחית של החברה הקבלנית..." (רע"א 10723/05 הנ"ל), וכך לעניין החברה דנן. במיוחד יפים הדברים, מעת שלא נסתר כי המשיבים הם בעלי עניין בחברה. אכן ייתכן ובסופו של יום יתברר כי החברה הינה צד ראוי ונכון להליך הבוררות, "ברם, אם ימצא הבורר מקום לצרפה להליך, יוכל לעשות זאת מתוקף סמכותו, והחלטותיו עשויות לחייב גם אותה לפי שיקול-דעתו" (החלטת כב' הנשיא השופט גורן, בבש"א (ת"א) 23378/05 Hallmark Capital Corporation נ' UltraShape inc. ואח', תק-על 2006(1), 3306). כן ראו: ע"א 344/83 רויטמן נ' גרשון פרס ואח', פ"ד לט(4), 29. אין באמור לקבוע מסמרות בשאלת צרופה של החברה, שאלה שלא עמדה לדיון במסגרת הבקשה דנן. עוד נוסיף, כי גם טענה זו הועלתה על-ידי המשיבים רק בתגובה לבקשה דנן, ומבלי שטיעון זה בא לידי ביטוי כלשהו, במסגרת חילופי המכתבים שבין הצדדים, לרבות כמענה לדרישה לקיום הליך הבוררות. בנסיבות אלו, ניתן אף לקבוע כי מדובר בטענה הנטענת בחוסר תום לב. 28. לאור כל האמור, דין הבקשה להתקבל. גם בהתחשב במהות הסכסוך, אני ממנה כבורר בסכסוך את עו"ד יורם חגבי-חגי מרח' שאול המלך 8 תל-אביב 64733, טלפון: 6957974-03, כפוף לנכונותו, והצדדים יפנו אליו ישירות. המשיבות ישלמו למבקש את הוצאות המשפט, וכן שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל. יישוב סכסוכיםבורר