בית המשפט ציין כי מדובר בסיכון נדיר בגינו הוגשה תביעת רשלנות רפואית. הנדירות של סוג תאונה מסוים, כשלעצמה, עשויה להשפיע בשני כיוונים מנוגדים: מחד גיסא, היא עשויה ללמד כי הנזק היה בלתי נמנע ואין הוא נובע ממעשה רשלני; מאידך גיסא, היא עשויה ללמד כי אילו ננקטו אמצעי זהירות, סביר להניח כי לא היה מתרחש המקרה הנדיר. ##להלן פסק דין בנושא סיכון נדיר ברשלנות רפואית:## 1. הונחה בפניי תביעת נזיקין בגין רשלנות רפואית נטענת בניתוח הוצאת כיס מרה שנעשה לתובע במחלקה הכירורגית א' שבמרכז הרפואי רמב"ם שבחיפה, של הנתבעת. טענת הרשלנות של התובע נתמכה בחוות דעתו הרפואית של ד"ר י.ל. הורוביץ. הגנתה של הנתבעת, להדיפת טענת הרשלנות הרפואית האמורה, נתמכה בחוות דעתו של פרופ' איתן שילוני. 2. משעה שאלו היו פני הדברים, ומשעסקינן בסוגיה מובהקת שבמומחיות, כסבור הייתי שיש למנות מומחה מטעם בית המשפט. בעניין זה הושמעה התנגדות נמרצת של התובע, שזכתה לתגובה רפה בלבד מצד הנתבעת. במצב דברים זה החלטתי, ולו בשלב ראשון, לא למנות מומחה רפואי מטעם בית המשפט והוריתי על שמיעת עדויותיהם של שני הרופאים המומחים. לאחר מכן הוריתי להגיש סיכומי טענות, לעניין הסוגיה הרפואית ושאלת החבות המתחייבת הימנה. לאחר שאלו הונחו בפניי, וכעולה מהחלטתי מיום 15.08.05, קבעתי - בניגוד להערכתי-תקוותי הראשונית - כי לא ניתן לסכם את המסכת שבפניי מבלי לשמוע ראיות, אם של התובע ואם של המנתח וצוותו. אף הוספתי והבהרתי כי הנני שוקל, בהמשך, למנות מומחה מטעם בית המשפט. 3. לנוכח זאת נמסרה עדותו של התובע. מטעם הנתבעת נמסרו עדויותיהם של ד"ר אייל נס, ד"ר רון מאור וד"ר איתן אריה. ד"ר נס וד"ר מאור נטלו חלק במשותף בניתוח בגינו נטענת טענת הרשלנות הרפואית האמורה שתפורט. ד"ר איתן היה זה שביצע את הניתוח המתקן בעקבות ניתוחם של ד"ר נס וד"ר מאור. משהוריתי על הגשת סיכומי טענות הבהרתי, כאמור, כי לא מן הנמנע שאורה על מינוי מומחה רפואי מטעם ביהמ"ש הגם שאשתדל להימנע מכך. חרף היסוסיי ולבטיי החלטתי לסכם מסכת השיקולים בפסק דיני זה מבלי למנות מומחה רפואי כאמור. המסכת העובדתית והפלוגתאות הצריכות לפנים 4. התובע סבל מהתקפי כאבים בבטן העליונה שהגיעו לשיאם ביום 30.01.92. אז אושפז התובע בביה"ח עקב התקף כאבים עז. במסגרת האישפוז בוצעה בדיקה שהדגימה כיס מרה בעל דופן מעובה ובתוכו אבנים ובוץ, בהיות התובע סובל מדלקת חריפה של כיס המרה. ואכן בניתוח האמור נמצא כיס מרה תפוח ובצקתי עם הידבקויות מרובות. הניתוח הנ"ל נעשה, כאמור, ע"י ד"ר נס וד"ר מאור. אין חולקין כי בגדרו של ניתוח זה נקרע צינור המרה המשותף. קריעתו של צינור מרה משותף זה (כולדכוס) היא עילת תביעתו של התובע. 5. ביום 01.02.92 בוצע ניתוח נוסף של התובע ע"י ד"ר איתן (להלן-"הניתוח המתקן"). ד"ר איתן איבחן במהלכו אף את הקרע השלם של צינור המרה המשותף, ופעל לתיקון המעוות. בהמשך, במועדים שונים בשנת 92', התגלתה אצל התובע צהבת קלה ובוצעו בו טיפולים שונים. בעקבות טיפול מיום 04.06.92 נהנה התובע מחמש שנים ומעלה של בריאות תקינה. ביום 12.10.97 אושפז עקב כאבי בטן והפרעה בתיפקודי הכבד ואז טרם נקבע כי אלו נובעים או קשורים לתקלה של חיתוך צינור המרה המשותף. כך היה אף באישפוזים חוזרים בשנת 2000. רק באוגוסט 2001 אושפז התובע ואובחן בוודאות כי דלקת דרכי המרה היא פועל יוצא של קריעת צינור המרה המשותף. ביום 11.12.01, ולאחר שהוצא נקז שהותקן, חזר התובע למצב של בריאות תקינה. ממצב בריאות תקין זה נהנה התובע עד כה. 6. אין חולקין כי התקלה בקריעת צינור המרה המשותף היא פועל יוצא מן הקושי בזיהויו בעת ביצוע הניתוח הראשון. על רקע זה ניטשת מחלוקת בין בעלי הדין. לשיטת התובע מדובר בחוסר תשומת לב ורשלנות שאסור שתקרה. לשיטת הנתבעת עסקינן בקושי אובייקטיבי המוליד סיכון אפשרי וסביר בנסיבות האמורות. ד"ר הורוביץ, מטעם התובע, סבור באורח החלטי כי "חיתוך צינור המרה המשותף אינו יכול - בשום צורה ואופן - להיחשב כחלק נסבל במהלך ניתוח כיס מרה שיגרתי כמו במקרה דנן" (חוות הדעת, ת/1). ד"ר שילוני, מטעם הנתבעת, סבור כי "אנומליות אנטומיות קונגניטליות עלולות לגרום לפגיעה לא מכוונת בדרכי המרה. אין אנו יודעים מה בדיוק גרם לפגיעה או לחיתוך צינור המרה בניתוח שבוצע באופן דחוף למר שפירא ב- 30.01.92. אין ספק שהיה מדובר בכיס מרה חולה עם הידבקויות מרובות, דבר שגרם לקושי האובייקטיבי ולפגיעה בצינור המרה. בניגוד לחוות דעתו של ד"ר הורוביץ, אני סבור שסיבוך אינו תמיד ובהכרח תוצאה של רשלנות או חוסר מיומנות של המנתח. סיבוך כזה יכול להתרחש גם בידיהם של המנתחים המיומנים, הזהירים והמנוסים ביותר" (חוות הדעת, נ/1). 7. עדותו של התובע, מטבע הדברים, לא יכולה הייתה לזרות אור לעניין שאלות החבות שבתיק. מנגד יש חשיבות לעדות רופאי ביה"ח רמב"ם. מן החומר שבפניי נהיר לי כי ד"ר נס וד"ר מאור, עובר לניתוח הראשון, היו רופאים עם ותק מניח את הדעת בניתוחים כגון דא. וכך, ד"ר נס גילה מודעות לאפשרות של פגיעה בצינור כיס המרה המשותף שהרי "לפי מיטב ידיעתי, הגורם השכיח ביותר על פי הספרות הרפואית להצרות בדרכי המרה הינו פגיעה בזמן ניתוח שגרתי, וזאת למרות המודעות לבעיה והניסיון הרב שנצבר במשך השנים, כאשר פגיעה בדרכי המרה בזמן ניתוח לכריתת כיס המרה הינה סיבוך מוכר וידוע..." (סעיף 4 ל-נ/4). ועוד הוסיף ד"ר נס כי "שיעור הפגיעה בדרכי המרה גבוה במידה ניכרת כאשר מדובר בדלקת קשה, חדה או כרונית של כיס המרה המעוות את המורפולוגיה ומקשה על הזיהוי האנטומי באיזור הניתוח" (סעיף 5). כך היה מצבו של כיס המרה של התובע. בעדותו בפניי אף הוסיף ד"ר נס ש"בשליש מהמקרים יש מלפורמציה מולדת שינוי אנטומי מולד כשבהם הכולדכוס דומה לצינור כיס המרה לגודלו ולצורתו" (עמ' 6 לפרוטוקול). מסתמא התובע שייך לאותו שליש מקרים, באופן שהיקשה על הזיהוי וגרם לקריעה לא מכוונת בכולדכוס. 8. כזאת אף הייתה עדותו של ד"ר איתן, הוא המנתח בניתוח המתקן. אף הוא מצביע על הקושי בזיהוי צינור המרה המשותף. הדבר מסביר אף את חוסר הידיעה של המנתח, בעת הניתוח. אכן, כעדותו, "כ-70% מהמקרים לא מזוהה הקושי הזה" שהרי "אחרת לא ייתכן שתצא מניתוח ותרגיש שאתה מזהה פגיעה ולא עושים כלום" (עמ' 9 לפרוטוקול). משום כך ברורה עדותם של ד"ר נס וד"ר מאור על כך שבעת הניתוח לא חשו שהם פוגעים בצינור המרה המשותף. אכן הניתוח היה ניתוח קשה ואולם ניתוח קשה כאמור מתבצע באורח תדיר ובזהירות המתבקשת. מכל הראיות שבפניי נלמד, לדאבון הלב, כי עובדת קריעתו הלא מכוונת של צינור המרה המשותף נלמדת בדרך כלל בדיעבד, ולאחר מעשה. כך אירע בנדוננו. זו הייתה הסיבה לניתוח המתקן. בגדר סיכום טענות הנתבעת נטענות טענות אודות הניתוח המתקן המוצלח. יש בכך משום התפרצות לדלת פתוחה. שהרי בגדר סיכום טענות התובע לא נטענו כל טענות של רשלנות רפואית בהקשרו של הניתוח המתקן. במוקד הדיון שבפניי עומדת טענת הרשלנות הרפואית אך באשר לניתוח הראשון, בו בוצעה קריעת צינור המרה המשותף. לדיון והכרעה בסוגיה זו אדרש עתה. שאלת הרשלנות הרפואית הנטענת - דיון והכרעה 9. עיון בסיכומי פרקליטיהם המלומדים של הצדדים מצביע על שתי טענות קיצוניות שבדעתי לדחותן, לנוכח המשמעות הגורפת הקיצונית המשתמעת מהן. 10. לדידו של התובע, כך משתמעים הדברים למקרא סיכום הטענות, שאלת הרשלנות הרפואית עולה כפורחת, לנוכח המסכת העובדתית האמורה. אין חולקין כי לא צריך היה לחתוך את צינור המרה המשותף. חרף זאת צינור המרה המשותף נחתך. המנתחים סבורים היו שאין להם קושי בזיהויו של צינור המרה המשותף. משעה שבהעדר קושי זה בזיהוי נקרע צינור המרה המשותף אין זאת אלא שהדבר הוא פועל יוצא של רשלנות רפואית שבשום פנים ואופן לא ניתן להתייחס אליה בסלחנות. משמע, לכאורה, לדידו של התובע מבחן התוצאה מוליד את הרשלנות, כמסקנה משפטית מתחייבת מן התוצאה העגומה. 11. לדידה של הנתבעת, אף כך משתמעים הדברים למקרא סיכום הטענות, העדר הרשלנות הרפואית עולה כפורח, לנוכח אותה מסכת עובדתית. הוברר כי הסיכון של אי זיהויו של צינור המרה המשותף הוא סיכון ידוע. סיכון ידוע זה הולך ומתעצם מקום שמדובר בדלקת חריפה ביותר, אף במצב אנטומי בו קשה לאבחן את האיברים השונים. הסיכון האמור הוא סיכון נדיר ביותר. ואולם התרחשותו היא בבחינת סיכון אינהרנטי שלא ניתן להימנע ממנו, גם כאשר מצוי החולה תחת ידיו האמונות של מנתח מנוסה ונודע. וכך, לדוגמא, פרופ' שילוני, שהוא מנהל מחלקה במרכז הרפואי "כרמל" בחיפה, מודה "שאכן לי זה קרה פעם אחת בקריירה של אלפי ניתוחים... זה יכול לקרות וזה שזה קורה לא אומר שזה מתוך רשלנות" (עמ' 7 לפרוטוקול). אכן פרופ' שילוני חזר והדגיש "ברוב המקרים בהם מתרחשת התקלה הזאת או הסיבוך הזה של פגיעה או חיתוך בלתי מכוון בצינור המרה המשותף לא יודעים או לא מבינים מדוע זה קרה וזה מתגלה בדיעבד. כאשר זה מתגלה בדיעבד המסקנה היא ברורה, הייתה טעות בזיהוי והצינור שנחתך נחשב בטעות לצינור שנקרא הצינור הציסטי שמחבר את כיס המרה לצינור המשותף" (עמ' 6 לפרוטוקול). ממילא, כך שיטת הנתבעת, משעה שמתרחשת תקלה בזיהוי כאמור, וכתוצאה ממנה נחתך בטעות צינור המרה המשותף, מתחייבת המסקנה כי תקלה כאמור לא הייתה פועל יוצא של רשלנות רפואית. 12. נקל לי לדחות את טענתו הגורפת של התובע לעניין המסקנה המתחייבת הגוזרת קביעה של רשלנות, מעצם התוצאה העגומה שהיא תוצאת הניתוח הקשה. כב' השופטת פרוקצ'יה, ב- ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625 (להלן- "פרשת רגב") מציינת, לדוגמא בנושאי לידה, כי "יש להיות ערים לעובדה כי לא כל פגיעה, ותהא הפגיעה קשה ביותר ביולדת או בתינוק, הינה תוצאה של תקלה או רשלנות רפואית. תהליך ההיריון והלידה הינו תופעה שנילווה לה לא אחת יסוד של אי-ודאות, ולעיתים סיכון בצדה. יש להבחין באזמל חד בין פגיעות שהן תולדה של פגעי טבע, בגדר אסון משמים, לבין אלה שהן פרי תקלות רפואיות, בין עקב שיקול-דעת רפואי מוטעה, שאינו בהכרח רשלני, ובין עקב רשלנות מקצועית" (עמ' 632). ואכן בפרשה ההיא נקבע כי "במקרה שלפנינו אכן מדובר באירוע רפואי שלא היה ניתן, גם במיומנות רפואית מקצועית סבירה, למנוע את תוצאותיו הקשות" (עמ' 633). 13. באותה מידה נקל לי אף לדחות את טענתה הגורפת של הנתבעת לעניין המסקנה המתחייבת הגוזרת קביעה של העדר רשלנות, מעצם ההכרה שמדובר בסיכון אפשרי בניתוחים מעין אלה. משעה שהנתבעת מתיימרת לקבוע כי היות ומדובר בסיכון רפואי אפשרי, מתחייבת מאליה המסקנה של העדר רשלנות, יכול שבמצבים כאמור יהא לבם של המנתחים גס בכגון אלו. יכול שהם יהיו סבורים כי ככל שתקרה תקלה כאמור, הרי לנוכח האפשרות שקיימת אפשרות, ולו בהסתברות גבוהה, שלא מדובר ברשלנות, תמיד ולעולם ועד במקרים אלו "יחוסנו" מקביעה של ייחוס רשלנות. למסקנה זו לא אוכל להסכים. 14. אין לי ספק כי לזכותה של הנתבעת יש לזקוף שורה של נתונים. הרופאים שעסקו בניתוחו של התובע, ד"ר נס וד"ר מאור, היו מנתחים מיומנים עם ניסיון מספיק ומתקבל על הדעת בסוג ניתוחים שכזה. זאת ועוד: שני המנתחים היו מודעים לאפשרות של תקלה כאמור וברי לי שמבחינתם הם בוודאי ביקשו שהיא לא תקרה. ועל כל אלו: מצבו של התובע, באופן אובייקטיבי, היה חמור. המבנה האנטומי של התובע, אם כמבנה מולד ובוודאי לנוכח ההחמרה במצבו שגרמה בין השאר להידבקויות מרובות, אף הוסיפה על הקושי הקיים ממילא לזהות את צינור כיס המרה המשותף ולהימנע מקריעתו. ובכל אלו, לטעמי, לא סגי. היטיב להגדיר זאת פרופ' שילוני בניסוחו הזהיר והאחראי בחוות דעתו. כזכור הוא סבר "שסיבוך אינו תמיד ובהכרח תוצאה של רשלנות או חוסר מיומנות של המנתח. סיבוך כזה יכול להתרחש גם בידיהם של המנתחים המיומנים, הזהירים והמנוסים ביותר". משמע, הסיבוך כשלעצמו אינו גוזר את הקביעה של העדר רשלנות. לא "תמיד ובהכרח" מתחייבת קביעה של רשלנות, וממילא לא "תמיד ובהכרח" מתחייבת הקביעה של העדר רשלנות. שומה עליי, כמיטב יכולתי, לערוך פילוח של המצבים האמורים, שכאמור בהם מתבצע ניתוח קשה ומסובך בידי מנתחים מיומנים המנתחים חולה עם אנטומיה שמכבידה עוד על הזיהוי הנאות של כיס המרה המשותף, על מנת להכריע, בעקבות הפילוח האמור, האם במקרה פלוני דבקה רשלנות, אם לאו. אכן, לשם כך יבואו לעזרי, בנוסף לחומר הראיות, אף כלים משפטיים וראייתיים. 15. ראש לכל, עליי לשקול את העובדה שמדובר בסיכון נדיר. לא אכריע במחלוקת שבין ב"כ הצדדים באשר לנפקותם של הנתונים הסטטיסטיים לעניין חישוב הנדירות של מצבים כאמור בארה"ב, ולעניין המסקנה המתחייבת בארצנו. אם כך ואם אחרת עסקינן בסיכון נדיר. ככל שעסקינן בכך מורה אותנו כב' השופט ריבלין, ב-ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539 (להלן-"פרשת שטרנברג"), כי "הנדירות של סוג תאונה מסוים, כשלעצמה, עשויה להשפיע בשני כיוונים מנוגדים: מחד גיסא, היא עשויה ללמד כי הנזק היה בלתי נמנע ואין הוא נובע ממעשה רשלני; מאידך גיסא, היא עשויה ללמד כי אילו ננקטו אמצעי זהירות, סביר להניח כי לא היה מתרחש המקרה הנדיר" (עמ' 564). ומשזו הדילמה, ואף אני איני מתכוון להכריע מה הכיוון המנוגד הנאות, ברי לי כי קיימת חשיבות נוספת לנאותות הפילוח המאבחן בין ניתוח רשלני לבין תוצאה עגומה בלתי נמנעת שאינה נגועה ברשלנות. 16. לנוכח הנתונים האמורים ראיתי, מיוזמת עצמי, לחקור הן את פרופ' שילוני והן את ד"ר נס, בסוגיה האמורה. פרופ' שילוני העיד כי "בית המשפט שואל אותי האם כשהאנטומיה מסובכת האם תמיד נסיק שמדובר ברשלנות ואני משיב שלא תמיד. צריך להיות נוכח הניתוח (צ"ל "בניתוח"- ש.ל.) או לראות סרטי וידאו על מנת לראות זאת. לטעמי על מנת להצביע על רשלנות במקרה של מנתח מיומן ושל אנטומיה קשה יכולה להיות מוסקת כאשר רואים סרט וידאו של הניתוח או על ידי נוכחים בניתוח" (עמ' 11 לפרוטוקול). שעה שד"ר נס העיד על הפרקטיקה של שליש מן המנותחים שיש להם "מלפורמציה" מולדת שאלתי אותו "האם ישנה פרקטיקה שאמורה לזהות אותה והאם כאשר משתמשים בפרקטיקה הזו תמיד מזהים אותה או לא". הוא השיב כי "זיהוי הסטרקטורות אנו מזהים את הצינורות ומנסים לקשור את כיס המרה כמה שקרוב לצוואר שלו כדי למנוע מראש את הרעה הזו של פגיעה בחולדיחוס" (עמ' 7 לפרוטוקול). לטעמי פרופ' שילוני מסר תשובה עניינית, ולמצער מובנת. ד"ר נס, למצער, מסר תשובה שהיא אינה מובנת, ושמא מתחמקת. 17. בתביעות בגין רשלנות רפואית לא אחת נדרש בית המשפט ליישומו של כלל "הדבר מדבר בעד עצמו" כמשמעותו בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. ועוד נדרש בית המשפט, לא אחת, לסוגיית תקינותם או העדר תקינותם של הרישומים הרפואיים על מנת לבחון, במקרה פלוני, האם ניתן להחיל את "דוקטרינת הנזק הראייתי" אם לאו. ולא אחת נמצאה זיקת-גומלין בין שני כלים משפטיים-ראייתיים אלו. 18. ככל שעסקינן בכלל של "הדבר מדבר בעד עצמו" נקל לתובע להוכיח את שני התנאים הראשונים, שהם תנאי אי ידיעת נסיבות המקרה לאשורן ותנאי השליטה. ברי כי התובע, שהיה שרוי בתרדמה שבניתוח, אינו יכול לדעת את נסיבות המקרה לאשורן. ברי כי הנתבעת היא בעלת השליטה בבית החולים ובאמצעי הניתוח. הקושי, כאמור, נעוץ לעניין היסוד השלישי של הכלל והוא באשר לבחינת השאלה האם לאור חומר הראיות "נראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה". ככל שעסקינן ביסוד זה, אף לנוכח נדירות האירוע, דומה בעיניי שלא זו בלבד שהתובע כושל מלהוכיחו, היסוד האמור אף שוקל לזכות הנתבעת. כך נלמד מדברי השופט ריבלין, בפרשת שטרנברג הנ"ל, כי "נתון סטטיסטי כזה הנוגע לנדירות התוצאה המזיקה עשוי להיות מובא בחשבון מכלול הראיות הבאות ללמד על קיומו של התנאי השלישי". ולכן, "לעיתים קיומם של סיכונים בלתי נמנעים כתוצאה מהטיפול, גם אם הסיכוי להתממשותם נמוך, עשוי להתיישב גם עם אפשרות שאינה מלמדת על רשלנות" (עמ' 564). אכן, ככל שעסקינן בבידודו של היסוד השלישי של הכלל, לטעמי כפות המאזניים נוטות לטובת הנתבעת. שהרי עצם נדירותה של התקלה, לא זו בלבד שאינה מתיישבת יותר עם רשלנות, יכול שהיא מתיישבת יותר עם העדר רשלנות. 19. ואולם שומה עליי, משאלו הם פני הדברים, לבחון אף את סוגיית נאותותם של הרישומים הרפואיים בזמן-אמת. והנה, הרישומים הרפואיים מן הניתוח הראשון אינם מצביעים על כל בעיה מיוחדת שניצבה בידי המנתחים. לכאורה, אין רבותא בכך. הרי כבר למדנו שבשעת מעשה לא מודע המנתח לטעות בזיהוי, והרי היא מתגלה בדיעבד. מנגד, כבר ציינתי כי לא יעלה על הדעת שלבית המשפט, ושמא אף למוסד הרפואי, לא יהא כלי-עזר ראייתי לשם פילוח מצבים רשלניים, מאלו שאינם רשלניים. והרי הדברים מסתייעים בדבריו של פרופ' שילוני. שהרי אילו היה מתועד הניתוח בסרט וידאו, למשל, יכול היה פרופ' שילוני, על יסוד נתוני-אמת אותנטיים, לקבוע האם עשו המנתחים כל אשר לאל ידם, באופן שלא דבקה בפועלם כל רשלנות, אם לאו. משעה שעדיין בפרקטיקה, ככל שידוע לי, לא מתועדים ניתוחים כאלו בסרטי וידאו, אין לי אלא להניח כי על המנתחים לתעד את כל מהלכיהם, באופן מפורט ביותר, על מנת שכתוצאה מתיעוד מפורט כאמור, תוכל להיגזר ההכרעה המפלחת אירוע וקובעת את רשלנותו, או העדר רשלנותו. כשלעצמי, בחנתי לדוגמא את הדוח של ד"ר איתן באשר לניתוח המתקן שערך. מצאתי תרשים של כיס המרה. בפרק של "פרטי מהלך הניתוח", ד"ר איתן, עקב בצד אגודל, מתעד באורח נוקדני כל שלב ושלב בניתוח המתקן האמור. כידוע, הניתוח המתקן נעשה ללא דופי. ואולם, לטעמי, לו הייתה נטענת טענת רשלנות רפואית נגד ד"ר איתן, קל היה, לנוכח תיעוד מפורט כהלכה זה, להסיק מסקנות שהיו, אולי, בבחינת תחליף לאותו סרט וידאו, עליו העיד פרופ' שילוני. 20. אף הנתון האמור אינו ממצה את מלוא הבעייתיות בשאלת החבות. שהרי הפסיקה מורה אותנו כי לא די לקבוע קיומו של "נזק ראייתי" אלא יש לבחון את עוצמתו ונפקותו, בכל מקרה נתון. וכך מורה אותנו כב' השופט ריבלין, בפרשת שטרנברג הנ"ל, כי "נראה לי כי הבחירה בעניין זה צריך שתיגזר מהיקפו של הנזק הראייתי שנגרם. אם החסר הראייתי שולל מן התובע את האפשרות להוכיח את יסודות העוולה כולם, אזי עשוי חסר זה להעביר לנתבע את 'מלוא מתחם הנטל' ואילו כאשר הפגם ברישום ממוקד בעניין בודד ותו לא, יהיה מקום להעביר את הנטל אך לאותו עניין נקודתי. ובמילים אחרות, על פי התפרסותו של החסר הראייתי נגזר 'היקפו' של הנטל המועבר" (עמ' 551-552). וכך מצאה כב' השופטת פרוקצ'יה, בפרשת רגב הנ"ל, כי במקרה שבפניה "פגמי הרישומים הרפואיים אינם מגיעים כדי נזק ראייתי העשוי להשפיע על היכולת לקבוע ממצאים שיפוטיים בשאלת האחריות המקצועית, ואין בהם כדי להעביר את נטל השכנוע לכתפיה של המשיבה" (עמ' 635). 21. ומה בנדוננו? יכול שניתן לטעון להעדר משמעות מפליגה להעדרו של תיעוד רפואי מפורט. כך, משום ההסתברות הסטטיסטית שממנה, אולי, ניתן ללמוד כי אילו היה תיעוד רפואי מפורט כאמור, הוא היה מוכיח, באורח מפורש, את העדר הרשלנות של הרופאים המנתחים. למצער כך, אם נאחז בהשקפה שעצם נדירותה של התקלה הרפואית, מצביעה על העדר הרשלנות, מקום שהיא מתרחשת. לטעמי, כפות המאזניים מוליכות למסקנה ההפוכה. התקלה הרפואית האמורה, חרף נדירותה, היא תקלה רפואית ידועה ויש להיערך לה כהלכה. כך, דווקא כשמדובר בניתוחים מסובכים לחולה עם אנטומיה המכבידה על זיהוי צינור כיס המרה. לתיעוד רפואי מפורט ומדוקדק, איפוא, יכולה להיות נודעת לא רק משמעות ראייתית-משפטית בהכרעתה של תביעת נזיקין, אלא אף משמעות מחקרית-רפואית, להפקת לקחים, באותם מקרים נדירים בהם נפלה רשלנות. בנסיבות אלו העדר תיעוד מפורט עלול, אולי, לגרום לכך שמדע הרפואה יהיה בבחינת "נכנע מראש". שהרי לנוכח העובדה שהסיכון הרפואי הוא אפשרי, לא יוטרד הרופא מן הכורח המתמיד לידע ולהיוודע האם הסיכון הרפואי שהתממש, במקרה פלוני, נגוע ברשלנות אם לאו. 22. התוצאה המסתמנת מוליכה להטלת חבות על הנתבעת ואודה שהתוצאה האמורה מעיקה. שהרי התובע גורף את מלוא הזכייה המתחייבת מהעדר רישום רפואי מפורט. התוצאה הראויה, לטעמי, אמורה הייתה לזכות את התובע בזכייה חלקית שהייתה משקפת את אומדן הסיכוי שלו להוכיח רשלנות רפואית, לו היה קיים תיעוד רפואי מפורט. והרי לא ניתן לשלול את האפשרות כי דווקא תיעוד רפואי מפורט זה, היה דווקא עומד לרועץ לתובע. ואולם משעה שהנתבעת אינה טוענת, ולו לחילופין, בכיוון זה (שהוצע, למשל, במאמרי "השפיטה : הכרעה דיכוטומית או פסיקה משקללת? האומנם 'הכול או לא כלום'?" עלי משפט, כרך ג', עמ' 531), לא ראיתי לנכון לשקול הכרעה בכיוון זה. 23. לנוכח כל אלו החלטתי להטיל חבות על הנתבעת בגין הניתוח בו נקרע צינור כיס המרה המשותף של התובע. נכותו של התובע ובחינת גובה הנזק 24. ד"ר הורוביץ ראה לפסוק לתובע נכות צמיתה בשיעור 40%. פרופ' שילוני ראה לפסוק כי לתובע לא נותרה כל נכות צמיתה. אין בדעתי לקבל לא את הקביעה האחת, אף לא את השנייה, הגם שברי לי שכפות המאזניים נוטות באורח מודגש לכיוון קביעתו של פרופ' שילוני. 25. שני המומחים סומכים קביעתם על סעיף 16 לתקנות הביטוח הלאומי. סעיף קטן ד' בו מקנה נכות של 40% כאשר מדובר ב"תופעות חוזרות של cholangitis עם התקפי חום מלווים בצמרמורת ולעיתים צהבת". אכן זה היה מצבו של התובע בחלק מתולדות מחלתו. ברי שזה אינו המצב היום. פרופ' שילוני נסמך על סעיף קטן א' שעל פיו כאשר נמצא החולה לאחר ניתוח "ללא הפרעות או הפרעות קלות בלבד" אין לפסוק לו כל נכות. להשלמת התמונה הרי כאשר קיימות, בעקבות הניתוח "הפרעות בינוניות", יש לפסוק נכות של 10% וכאשר רמתן של ההפרעות היא "בצורה בולטת", יש לפסוק נכות של 20%. 26. אף נהיר למומחים כי ככל שחולפות השנים ולא שבות התופעות, כך הדעת נותנת שהחולה החלים לחלוטין. התובע זוכר לרעה את חמש השנים הראשונות בהן הוא השלה עצמו שהוא מצוי בבריאות טובה, והתבדה, על מנת להעלות את החשש שמא חלוף השנים עד כה, לא גרם לסכנה לחלוף. לאמיתם של דברים מודה בכך, בהגינותו, אף פרופ' שילוני. הוא מעיד "שהסבירות שזה יחזור נמוכה ביותר אך אני לא יכול לערוב שזה לא יחזור. לפחות היום מדובר בתובע בריא לחלוטין" (עמ' 10 לפרוטוקול). 27. לנוכח הנתונים האמורים בדעתי לאמוד את הסיכוי הנמוך שתחזור מחלתו של התובע, ואף אז לא נהיר לי האם לא ניתן לחזור ולטפל בו, על מנת שישוב ויחלים. כל אלו מזכים את התובע בנכות רפואית צמיתה, המשקפת את הסיכון האמור, בכדי 5%. המשמעות התיפקודית של הנכות הרפואית הנמוכה האמורה, נמוכה פי כמה. 28. התובע הוא יליד 1951 וכיום הוא בן 55. הוא מודד מוסמך במקצועו. עובר לניתוח הראשון הוא עבד במינהל מקרקעי ישראל. בשנת 1995 הוא פרש ופתח משרד עצמאי למדידות. השתכרותו נאה ביותר. לא קיבלתי ראיה מספקת להנחת דעתי, באשר להשלכות של העדרויותיו של התובע מן העבודה במהלך אישפוזיו, לעניין הפסדי השתכרות קונקרטיים. מן הנתונים הדלים שבפניי, שהם שומות מס בלבד, אני מניח כי לכל אורך הדרך התובע עושה חיל, וככל שמעת לעת קיימת ירידה ברמת הכנסותיו, אני מייחס אותה בעיקר לתנודות בעסקו או במשק, ולא למחלתו. 29. עד להחלמתו הנוכחית של התובע הוא שהה באישפוזים העולים לכדי 58 ימים. אני מניח כי הם היו מלווים, לערך, בחודשיים נוספים של התאוששות מן האישפוזים האמורים. מנגד, מדובר בעסק פעיל וכאמור אין קורלציה הכרחית בין ההעדרויות לבין הפסדי הכנסה. וחרף כל אלו, ובגין הפסדי השתכרות בעבר, הנני רואה לפסוק לתובע סכום גלובלי בשיעור של 25,000 ₪. 30. לתובע הוסבה מידה לא מבוטלת של כאב וסבל ועוגמת נפש. אין להקל ראש באישפוזיו ובטיפולים ובניתוחים החוזרים ונישנים. אין להקל ראש בחשש הסובייקטיבי הכן של התובע, שמא תחזור ותתרגש עליו מחלתו. מנגד, יש לקחת בחשבון את הנכות הצמיתה הנמוכה שנפסקה לתובע, ואף זאת על רקע של סיכון קלוש לעתיד. לנוכח כל אלו זכאי התובע, בגין כאב וסבל, לסכום של 50,000 ₪. 31. יש לפסוק לתובע, על דרך האומדן ובאורח זהיר, אף פסיקה גלובלית של הפסד כושר השתכרות בעתיד. באומדנו של זה יש לשקול, לזכות התובע, את רמת הכנסותיו הגבוהה יחסית. מנגד יש לשקול, לחובת התובע, הן את גילו המתקדם, הן את עסקו היציב לאורך השנים, הן את מחלת הלב שלו שאינה קשורה למסכת שבפניי והן את הסיכוי הנמוך שאכן המחלה תשוב, ואף אז את השלכותיה הכלכליות לחובת התובע. יכול שהנזק המועט שהיה בעבר, יהא אף נזק מועט בעתיד. לנוכח כל אלו הנני רואה לפסוק לתובע סכום גלובלי של 30,000 ₪. 32. סך כל נזקי התובע עולים, איפוא, לסך של 105,000 ₪. סוף דבר 33. לפיכך, הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע סך של 105,000 ₪ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד מועד התשלום המלא בפועל, שכ"ט עו"ד בשיעור 20% +מע"מ על הסך הנ"ל ואגרת תביעה בהתאם. הסכומים האמורים ישולמו לידיו הנאמנות של ב"כ התובע תוך 30 יום מיום המצאת פסק דיני זה. ניתוחרפואהרשלנות רפואית (בניתוח)תביעות רשלנות רפואיתרשלנות