שיהוי בטענת פגם במכרז

העותרת טענה לגבי תנאי מתנאי המכרז, כי תנאי זה מנוגד לדיני המכרזים באופן הפוגם בחוקיות המכרז - טענה זו עלתה רק לאחר שהפסידה במכרז.

בית המשפט ציין כי משתתף במכרז, המודע לפגם במכרז או בהליכיו, צריך להודיע על כך בעוד מועד.

אין זה ראוי כי משתתף במכרז, הפגום לדעתו, ינצור הפגם בליבו, מתוך תקווה לזכות בו, ורק אם הפסיד יעורר טענות פגם.

להלן פסק דין בנושא שיהוי בטענת פגם במכרז:

פסק דין


העתירה בתמצית
בפני עתירה המופנית כנגד מכרזים שהתנהלו אצל המשיבות 1 ו- 2 ואשר הזוכה בהן היתה המשיבה 3. מדובר ב- 9 מכרזים שעניינם עבודות חשמל ותאורת רחובות אצל המשיבה 2. העותרת אשר השתתפה במכרזים טוענת לקיומו של תנאי במכרזים המנוגד לדיני המכרזים. בנוסף, טוענת היא כי נפל פגם בבחירתה של המשיבה 3, כזוכה במכרזים וזאת מאחר והמחירים אשר הציעה המשיבה 3 הם מחירים בלתי סבירים לפריטים מסוימים ובאופן זול בצורה בלתי סבירה מהאומדן. בנסיבות אלה טוענת העותרת כי משיבה 3 לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה.

דין העתירה להדחות מהטעמים הבאים שיפורטו להלן.

פגמים באופן הגשת העתירה והנספחים לה
הטעם הראשון לדחיית העתירה הוא פגם דיוני. העותרת לא צירפה לעתירה העתק מלא של הצעותיה לועדת המכרזים. לא צורפו לכתב העתירה מסמכים אשר היה על העותרת להגיש לועדת המכרזים. לא צורף עותק מלא של כל תנאי המכרז ולא צורפו עותקים מלאים של הצעות המשיבה 3 לועדת המכרזים. פגם זה די בו כדי לדחות את העתירה על הסף. ואולם, יובהר כי סבור אני כי דין העתירה להדחות מטעמים שלגופו של ענין.

הגשת עתירה כנגד תנאי מכרז לאחר ההשתתפות בו
העילה הראשונה לעתירתה של העותרת היא תקיפתו של תנאי מתנאי המכרז, אשר העותרת טוענת כי תנאי זה מנוגד לדיני המכרזים באופן הפוגם בחוקיות המכרז. מדובר בסעיף 3 של המכרז המתייחס לשינויים שיעשו במסמכי המכרז ע"י מציע ההצעה.

עיינתי בסעיף 3 הנ"ל ולא שוכנעתי כי יש לפרשו באופן ההופך את המכרז למכרז בלתי חוקי. ואולם, אינני נדרש להכריע בענין זה. סבור אני כי היה על העותרת להגיש עתירה כנגד תנאיי מכרז, קודם להשתתפותה בו. לו סברה העותרת כי יש בין תנאיי המכרז תנאי שהוא פסול, בלתי חוקי או פגום בדרך אחרת, היה עליה לפנות לועדת המכרזים של עיריית נהריה מיד לאחר שהגיעו לידיה מסמכי המכרז, עוד בטרם הגיע המועד להפקדת הצעות המתמודדים במכרז אצל המשיבות 1 ו- 2, ואם הפניה לא היתה נענית, להגיש עתירה עוד קודם למועד האחרון למסירת הצעות למכרז, או לכל המאוחר קודם למועד בו פותחת ועדת המכרזים את תיבת ההצעות ומתחילה לבחון אותן.

החלטת העותרת להשתתף במכרז כפי שפורסם, מקימה הן מחסום שעניינו השתק והן מחסום שעניינו שיהוי. מי שמשתתף במכרז על פי התנאים שפורסמו אינו רשאי להמתין לתוצאות המכרז ואחר-כך לטעון כנגד תנאיו. המשתתף במכרז רואים אותו כמי שמסכים לתנאיי המכרז והוא מושתק לטעון כנגד אותם תנאים.

מעבר לכך, ככל שיש תנאי שהוא פגום לדעת המשתתף במכרז, הרי שתנאי זה ידוע לו מהמועד בו קיבל לידיו את מסמכי המכרז. ההתמודדות במכרז, ההמתנה לתוצאותיו והגשת עתירה מאוחר יותר, מהווה שיהוי, הן בהיבט האובייקטיבי והן בהיבט הסובייקטיבי, באופן שבו נגרם נזק הן למזמין המכרז והן למשתתפים אחרים אשר התמודדו במכרז על בסיס אותם תנאים, ותוך הסכמה להם. ראה:

ע"א 4683/97, ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ. מדינת ישראל ואח', פ"ד נא(5) 643, שם נאמרו הדברים הבאים, הנכונים גם לעניננו:

"אמת, משתתף במכרז, המודע לפגם במכרז או בהליכיו, צריך להודיע על כך בעוד מועד. אין זה ראוי כי משתתף במכרז, הפגום לדעתו, ינצור הפגם בליבו, מתוך תקווה לזכות בו, ורק אם הפסיד יעורר טענות פגם (ראה בג"ץ 35/82 ישפאר בע"מ נ' שר הבטחון, פ"ד לז(512 ,505 (2; בג"ץ 480/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עירית כפר -סבא, פ"ד מג(270 ,269 (3). התנהגות שכזו אינה בתום לב. היא נופלת מאמת המידה להתנהגות ראויה בין משתתפים במכרז ביחסיהם ההדדיים, וביחסים שבינם לבין בעל המכרז. "לא יהא זה הוגן, אם משתתף במכרז, הרואה בו פגם בתחילתו, ישתוק, אך יתריע על כך, לאחר שהתברר לו שלא זכה. יש בכך חוסר הגינות הן כלפי המזמין והן כלפי המשתתפים האחרים" (בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(48 ,44 (4 מפי השופט שינבוים)."

אשר על כן, הן מטעם של השתק והן מטעם של שיהוי, דין העתירה, ככל שהיא מתייחסת לתנאי המכרז, להידחות.

טענת העותרת בדבר הצעת מחירים בלתי סבירים
העותרת טוענת, כי המשיבה 3 הציעה בפריטים מסויימים בהצעתה מחירים שהם נמוכים בצורה משמעותית מהאומדן שנערך על-ידי מזמינת המכרז. מעיון בתגובות המשיבות ניתן ללמוד כי טענתה של העותרת צריכה להידחות ממספר טעמים.

הטעם הראשון הוא, שקיימים גם בהצעת העותרת פריטים אשר בגינם הוצע מחיר הנמוך באופן משמעותי מהמחיר שנקבע באומדן. די בכך כדי לדחות את הטענה מאחר ואם אכן קיים פגם בהצעת מחירים בלתי סבירים, כפי שטוענת העותרת, הרי שפגם זה צריך היה לגרום לפסילת הצעתה של העותרת עצמה, שכאמור גם היא הציעה במחירים מסוימים הצעות הנמוכות מהאומדן בצורה משמעותית.

מעבר לכך, לא הובאו בפני בית המשפט, כמו גם בפני ועדת המכרזים, נתונים מהם ניתן ללמוד כי המחירים המוצעים על-ידי המשיבה 3, גם אם הם נמוכים, הם בלתי סבירים. לא ניתן לשלול על הסף את טענת המשיבה 3, כי בהיותה חברה גדולה יש ביכולתה לבצע עבודות במחירים זולים יותר, מאחר והיא קונה מוצרים מיצרנים בכמויות גדולות ובהתאם גם במחירים מופחתים. מעבר לכך, נכונות של משתתף במכרז להציע מחיר זול, באופן בו הרווח שיהיה לו מביצוע עבודה יהיה נמוך, וזאת משיקולים ארוכי טווח כגון: חדירה לשוק, ביסוס מעמדו, צבירת מוניטין, הם רצון להרחיב תחומי עיסוק, וזאת תוך ספיגת הפסד לטווח קצר, אינה בהכרח החלטה בלתי סבירה ומכאן גם שההצעה שמציע משתתף במכרז במחיר זול מהאומדן, אינה בהכרח הצעה בלתי סבירה. השאלה שיש לבחון, האם המציע מסוגל לעמוד בהצעתו המוזלת ולבצע את העבודה. בחינה זו צריכה להעשות על-ידי ועדת המכרזים ועל העותר כנגד ההחלטה, לשכנע את בית המשפט כי בנסיבות אלו החלטת ועדת המכרזים היא בלתי סבירה. ראה:

עע"מ 2690/06, מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ. עיריית אשדוד (2006);
בג"צ 117/63, זלוף נ. ראש העיר כפר סבא, פ"ד יז(2) 12, 73;

אין כלל או הנחה עובדתית לפיה ראוי לפסול כל הצעה אשר אין בה, לכאורה, רווח למציע. אין גם הלכה לפיה ענין רווחיות ההצעה או גירעון שנראה בהצעה, חייב להיות השיקול המכריע אצל ועדת המכרזים. כאמור, שיקולי המציע המתמודד במכרז, מביאים לעיתים בחשבון לטווח ארוך גם ויתור על רווח בטווח הקצר, ובהתאם העובדה שההצעה נראית כזו שאינה מותירה רווח למציע, אין בה לכשעצמה כדי להוביל באופן מיידי לפסילתה או להוות שיקול מכריע אצל ועדת המכרזים, כל עוד סבורה ועדת המכרזים כי המציע מסוגל לבצע את התחייבותו. ראה:

בג"צ 267/81, גג שרותי חנייה בע"מ נ. רשות שדות התעופה, (1981).

במקרה שבפני, הגם שהצעת המשיבה 3 זולה מהאומדן, לא הובאו נתונים מהם ניתן לקבוע כי משיבה 3 לא תוכל לבצע את התחייבותה כלפי המשיבות 1 ו- 2, כפי שהציעה במכרז. מכאן, שלא ניתן לומר כי החלטת ועדת המכרזים אשר אישרה את ההצעה כפי שהציעה המשיבה 3, היא הצעה בלתי סבירה.

הכלל הוא, שבית משפט לעניינים מנהליים אינו שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ואינו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה. על בית המשפט לבדוק האם החלטת ועדת המכרזים פגומה בנוהל קבלתה או שתוצאות ההחלטה הן בלתי סבירות במידה קיצונית או שההחלטה התקבלה משיקולים זרים ובלתי עניניים. במקרה זה שבפני, לא ניתן לומר, על פי העובדות שהוצגו ע"י העותרת, כי אכן נפל פגם בשיקולי ועדת המכרזים, בנוהל הדיון ובחינת ההצעות וכן לא ניתן לומר כי ההחלטה להעדיף את הצעת המשיבה 3 על פני הצעת העותרת, חורגת ממתחם הסבירות.

סיכום
אשר על כן, ובסיכומו של דבר, סבור אני מהטעמים שפורטו כי דין העתירה להדחות. העותרת מושתקת לטעון כנגד תנאי המכרז ולא שוכנעתי כי נפל פגם, הן בתנאים והן בהחלטת ועדת המכרזים, באופן המצדיק את קבלת העתירה.

העתירה נדחית.

העותרת תשלם למשיבות 1 ו- 2 ביחד ולחוד, ולמשיבה מס' 3, את הוצאותיהם בעתירה ושכר טירחת עורכי-דינן, בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק, לכל אחת מהקבוצות הנ"ל (בסך הכל 20,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק). לא חייבתי בתשלום הוצאות למשיבה מס' 4, אשר לא זכתה במכרז, לא טענה כנגד החלטותיו ולא היתה צד לדיון שבפני.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון