פגם בניסוח מסמכי המכרז

בית המשפט פסק כי על אף שלא נפל במכרז פגם אשר בעטיו היה על אחד הצדדים לזכות במכרז בכל זאת נפל בו פגם אשר גרם לאותו צד נזק.

עריכת המסמכים הקשורים במכרז בצורה קפדנית ומלאה הינה בגדר חובתה של הרשות כלפי משתתפי המכרז.

פגמים בניסוח מסמכי המכרז, כגון חסרים או סתירות, שארעו עקב התרשלותה של הרשות, מזיקים לכל הצדדים להליך המכרז ויכולים לעתים להביא אף לביטול המכרז.

ואולם, אף אם הפגמים אינם עולים בחומרתם כדי הצדקת ביטול המכרז, הרי שהם עלולים, בנסיבות מסוימות, לגרום למשתתפים במכרז להוציא הוצאות מיותרות ובנסיבות אלו מפרה הרשות את חובתה כלפי משתתפי המכרז, ואף ייתכן כי היא גורמת להם נזק שהוא בר פיצוי.

להלן פסק דין בנושא פגם בניסוח מסמכי המכרז:

פסק-דין


השופטת ד' ביניש:

     בפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לענינים מינהליים, שפסק למשיבה פיצויים בגין נזקים שנגרמו לה עקב אי זכייתה במכרז שערכה המערערת.

רקע עובדתי

1.     ביום 26.3.00 פנתה רשות הנמלים והרכבות (להלן - הרכבת) אל מספר חברות בהזמנה להציע הצעות למתן שירותי ניהול, תיאום ופיקוח לפרויקט הנחת מסילת הרכבת בין באר-שבע לרמת חובב (להלן - המכרז). בסעיף 6 למכרז נקבע כי ההצעות שיוגשו ייבחנו על פי אמת מידה כלכלית ועל פי אמת מידה מקצועית כאשר לכל חלק יינתן משקל של 50% בציון הסופי. באשר לרכיב הכספי נדרשו המשתתפים במכרז לציין מהו אחוז ההנחה שהם מציעים ביחס לתעריף ידוע של משרד הביטחון (להלן - התעריף) ובהתאם לכך, תואר הרכיב הכספי במכרז כ-"הנחה כספית מוצעת". באשר לאמת המידה המקצועית הרי שבמסמכי המכרז נכתב כי היא תורכב משלושה חלקים: הרכב ורמת העובדים המוצעים לטיפול בפרוייקט, ניסיון מוכח בעבודות דומות כנדרש בהזמנה ושביעות רצון הרכבת וגופים אחרים. יצוין כי עוד בטרם פורסם המכרז קבעה ועדת המכרזים של הרכבת את המשקל שיינתן לכל מרכיב (20%, 15%, 15%, בהתאמה) אך פירוט זה לא פורסם במסמכי המכרז.

     למכרז ניגשו מספר חברות. הצעות החברות נבחנו בועדת המכרזים של הרכבת וכל הצעה נוקדה בהתאם למרכיביה. לאחר שקלול הנקודות נמצא כי חברת ברן הקמת פרויקטים בע"מ (להלן - ברן) קיבלה את הניקוד המשוקלל הגבוה ביותר ועל כן הוחלט כי היא הזוכה במכרז. כנגד החלטה זו של ועדת המכרזים הגישה משתתפת אחרת במכרז, חברת צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ (להלן - צומת), המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע, ועימה הוגשה גם בקשה לסעד זמני כנגד מימוש הליכי המכרז. לאחר שנדחתה הבקשה לסעד זמני הוסכם בין הצדדים למחוק את המרצת הפתיחה, תוך שמירת זכותה של צומת לתבוע בעתיד את נזקיה. ואכן, זמן מה לאחר מכן, הגישה צומת לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תובענה מינהלית כנגד הרכבת בגין הנזקים שנגרמו לה בשל אי-זכייתה במכרז.


טענותיה של צומת בבית המשפט המחוזי

2.     בתובענה שהגישה העלתה צומת שתי טענות עיקריות. טענתה הראשונה של צומת נגעה לשיטת חישוב הניקוד בה השתמשה הרכבת ולפגמים שלכאורה נפלו בה. על פי טענה זו, עקב חוסר סבירותה של שיטת החישוב שהפעילה הרכבת נמנעה זכייתה של צומת במכרז. יצוין כי שיטת החישוב של הרכבת לא פורטה במסמכי המכרז וצומת למדה על שיטת החישוב רק לאחר שפורסמו תוצאות המכרז. טענתה השניה של צומת נגעה לכשירותה של חברת ברן - הזוכה - כמשתתפת במכרז. על פי טענה זו היתה צריכה חברת ברן להיפסל מהשתתפות במכרז וזאת עקב קשר קודם שהיה לה עם הרכבת. מכיוון שפסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוסס בעיקר על הטענות שנגעו לשיטת החישוב נביא להלן את טענותיה של צומת בענין זה ביתר פירוט.

3.     לטענת צומת, הדרך בה חישבה הרכבת את הניקוד במכרז היתה שגויה ומוטה לרעתה. אלו הם הנתונים: צומת הציעה את אחוז ההנחה הגדול ביותר ביחס לתעריף של משרד הביטחון - 25.5% וחברת ברן הציעה אחוז הנחה נמוך יותר - 20.8%. על פי שיטת החישוב של הרכבת, ההשוואה בין ההצעות נעשית לפי אחוז התשלום מתוך התעריף ולא לפי אחוז ההנחה. כיוון שכך, בשלב הראשון של החישוב התייחסה הרכבת לתעריף משרד הביטחון כאל 100% ומתעריף זה חיסרה את אחוזי ההנחה שהציעו הצדדים. דהיינו, לפי הצעת צומת התשלום יהיה 74.5% (74.5 = 25.5 - 100) מתוך תעריף משרד הביטחון ולפי הצעת ברן התשלום יהיה 79.2% (79.2 = 20.8 - 100) מתוך התעריף. עתה פנתה הרכבת לשלב השני של החישוב והוא מתן ניקוד להצעות. לפי שיטת הרכבת, ההצעה הזולה ביותר מקבלת את מלוא הנקודות (50) ושאר ההצעות מקבלות את הניקוד ביחס אליה. לפיכך, להצעת צומת ניתנו מלוא 50 הנקודות בחלק הכספי ולפי הנוסחה שהפעילה הרכבת קיבלה הצעת ברן 47.03 נקודות על פי החישוב הבא: 47.03 = 50 X 74.5/79.2. ניתן לראות, איפוא, שהצעתה של צומת, שהיתה זולה יותר, קיבלה כ- 3 נקודות יותר מהצעת ברן באמת המידה של המחיר. דא עקא, שהפרש זה לטובת צומת לא הספיק לה כדי לגבור על ברן בסיכום הכללי. ועדת המכרזים, שקבעה את הניקוד בחלק המקצועי, נתנה לברן 49 נקודות ואילו צומת קיבלה 40 נקודות בלבד. משכך, בסיכום הכללי קיבלה צומת 90 נקודות ואילו ברן, שקיבלה 96.03 נקודות, זכתה במכרז.

     כנגד שיטת החישוב של הרכבת, כפי שפורטה לעיל, הופנו מרבית טענותיה של צומת. טענותיה של צומת נתמכו בחוות דעתו של פרופ' דרור צוקרמן המשמש, בין היתר, כמרצה ופרופסור מן המניין בבית הספר למינהל עסקים באוניברסיטה העברית בירושלים. בחוות הדעת נטען כי שיטת החישוב של הרכבת יוצרת תוצאה אבסורדית שמעוותת את המשקלות שנקבעו במכרז, שכן היא גורמת לכך שהמשקל האמיתי שניתן לרכיב הכספי הוא 12.75% בלבד ולא 50% כאמור במסמכי המכרז. פרופ' צוקרמן הדגים בחוות דעתו כיצד הצטמצם משקלו של החלק הכספי: מציע שהיה נוקב בהנחה בשיעור של 0% היה עדיין זוכה לקבל בחלק הכספי - לפי שיטת החישוב של הרכבת, ובהתחשב בהנחה שהציעה צומת - ניקוד של 37.25 (37.25 = 50 X 74.5/100). על כן, הטווח כולו בין הניקוד הגבוה ביותר לנמוך ביותר הוא, כאמור, 12.75 (12.75 = 37.25 - 50). מסקנתו של פרופ' צוקרמן היתה כי העיוות בשיטת החישוב של הרכבת הביא לכך שמשקלו של החלק האובייקטיבי (המחיר) מצטמצם ואילו משקלם של החלקים הסובייקטיבים (ההערכות המקצועיות) גדל מעבר למה שנקבע להם במכרז. בהסתמך על חוות הדעת טענה צומת כי עיוות זה בשיטת החישוב של הרכבת הטה את המכרז לרעתה.

4.     לאחר שהצביעה על הפגמים שנפלו, לכאורה, בשיטת החישוב של הרכבת נפנתה צומת להציע שיטת חישוב משל עצמה. על פי שיטת החישוב של צומת, שפורטה בחוות דעתו של פרופ' צוקרמן, יש להעביר כל ציון שניתן, הן בחלק הכספי והן בחלק המקצועי, לסקאלה שנעה בין 0 ל- 1 כך שהציון הגבוה ביותר מקבל ניקוד של 1 ואילו הציון התאורטי הנמוך ביותר מקבל ניקוד 0. לאחר מכן מתורגם הניקוד הזה למשקל שקבעה הועדה לאמות המידה במכרז - 50 לחלק הכספי ו- 50 לחלק המקצועי, לפי מרכיביו. לפי שיטת החישוב של צומת, חישוב הניקוד בחלק הכספי יהיה כדלהלן: ההנחה הגדולה ביותר מקבלת ניקוד של 1 - או 50 לאחר תרגום למשקל שנקבע במכרז - ואילו ההנחות האחרות מחושבות ביחס אליה. צומת, שהציעה הנחה של 25.5% מקבלת, כאמור, ניקוד של 1 (דהיינו, 50) וברן שהציעה הנחה של 20.8% מקבלת ניקוד של 0.82 (0.82 = 20.8/25.5) - או 41 לאחר התרגום למשקל שנקבע במכרז (41 = 50 X 0.82). באופן דומה חישב פרופ' צוקרמן גם את הציונים שניתנו באמות המידה האחרות במכרז והגיע לתוצאה לפיה הניקוד המשוקלל של צומת היה צריך להיות גבוה מהניקוד של ברן ב- 0.08 נקודות.

     טענתה של צומת היתה, איפוא, כי שיטת החישוב שהפעילה הרכבת היתה בלתי סבירה ופסולה ואם הרכבת היתה משתמשת בשיטת חישוב נכונה - כגון זו שהוצגה בחוות דעתו של פרופ' צוקרמן - אזי היא, צומת, היתה הזוכה במכרז.

5.     כאמור לעיל, בפי צומת היו טענות גם בנוגע לעצם השתתפותה של ברן במכרז. לטענת צומת, חברת ברן לקחה חלק בניהול התכנון של הפרוייקט נשוא המכרז עוד בטרם היציאה למכרז וקיומו של קשר קודם זה בין הרכבת לברן היה צריך להביא לפסילתה של ברן. צומת טענה כי הקשר הקודם שהיה בין הרכבת לחברת ברן הביא לכך שבפועל, הועדפה ברן על פני החברות האחרות שהשתתפו במכרז והדבר בא לידי ביטוי בניקוד הגבוה שניתן לברן בחלק המקצועי של המכרז. בהקשר זה טענה צומת כי השימוש במכרז באמת מידה מקצועית של "שביעות רצון הרכבת" גרם לכך שחברה כמו ברן, שהיא בעלת ניסיון עבר עם הרכבת, זכתה ליתרון בלתי הוגן ביחס לחברות שטרם עבדו עם הרכבת והדבר יצר פגיעה בשיוויון בין המשתתפים במכרז.

     על יסוד האמור לעיל טענה צומת כי היא היתה צריכה להיות הזוכה במכרז וכי העבודה בפרוייקט נשוא המכרז נשללה ממנה שלא כדין. לפיכך, טענה צומת, חובה על הרכבת לפצותה על אובדן הרווחים שהיו צפויים לה מביצוע הפרוייקט. צומת העמידה את נזקיה על סך של 1,971,409 ₪ לפי שיטת חישוב אחת ולחלופין, על סך של 1,426,018 ₪ לפי שיטת חישוב אחרת.


טענות הרכבת בבית המשפט המחוזי

6.     בטיעוניה בבית המשפט המחוזי ביקשה הרכבת לשכנע כי לא נפל כל פגם במכרז שערכה. בתשובה לטענות צומת בדבר הפגם בשיטת החישוב שלה טענה הרכבת כי אין חולק שקיימות שיטות שונות לחישוב הניקוד אך כל עוד שיטת החישוב שנבחרה היא הגיונית, במובן שהיא משקפת את הפערים בין ההצעות, ואינה שרירותית או מונעת משיקולים זרים הרי שאין לומר כי מדובר בשיטה מוטעית ובלתי סבירה. משכך, טענה הרכבת, כל עוד אין מדובר בשיטה בלתי סבירה אין להתערב בשיקול דעתה של הרשות שערכה את המכרז. הרכבת הוסיפה וטענה, כי גם אם שיטת החישוב שלה אינה מושלמת, הרי שמכל מקום היא עדיפה על שיטת החישוב שהציעה צומת. לטענת הרכבת, שיטתה של צומת עלולה להוביל לכך שפער של אחוזים בודדים בהנחה הכספית יבוא לידי ביטוי בהפרש גדול בניקוד באופן שאינו משקף הלכה למעשה את הפער בחסכון בין ההצעות. לדוגמא, לפי שיטת צומת, אם מתחרה א מציע הנחה של 2% ומתחרה ב מציע הנחה של 1% אזי הניקוד של מתחרה א יהיה 1 והניקוד של מתחרה ב יהיה 0.5 בלבד. בתרגום למשקל שנקבע במכרז יהיה מדובר בהפרש משמעותי ביותר - 50 נקודות למתחרה א מול 25 בלבד למתחרה ב. הניקוד הכפול שניתן במקרה כזה למתחרה א אינו משקף את החסכון של אחוז אחד בלבד שיתקבל והחסכון של אותו אחוז בודד במחיר אינו מצדיק פער של 25 נקודות בשיקלול הכללי. לעומת זאת, לפי שיטת החישוב של הרכבת ההפרש בין ההצעות במקרה כזה יתבטא בכך שהניקוד של מתחרה א יהיה 50 והניקוד של מתחרה ב יהיה 49.49. פער זה בניקוד משקף בצורה ראויה יותר, לטענת הרכבת, את הפער בין ההצעות הכספיות. טענתה של הרכבת היתה, איפוא, כי שיטת החישוב שלה אינה יוצרת עיוות והיא וודאי עדיפה על פני שיטת החישוב של צומת. מכל מקום, כך טענה הרכבת, במצב שבו שיטת החישוב שנבחרה אינה שרירותית ואינה מונעת משיקולים זרים הרי שמדובר בשיקול דעת סביר של הרשות ובית המשפט לא ימיר את שיקול דעת הרשות בשיקול דעתו שלו, אף אם סבור הוא כי הוא היה נוקט בדרך אחרת.

7.     באשר לטענות צומת בדבר היחס המועדף שניתן כביכול לחברת ברן עקב השתתפותה בשלב תכנון הפרויקט השיבה הרכבת כי בטענות אלו אין כל ממש. ראשית, לטענת הרכבת, ברן לא לקחה חלק בניהול התכנון בפרויקט נשוא המכרז אלא בניהול תכנון של פרויקט אחר, שהיה אמנם קרוב במהותו ובמיקומו הגיאוגרפי לפרויקט הנוכחי אך בכל זאת מדובר בפרוייקט נפרד. שנית, הרכבת לא הכחישה כי חברה שעבדה עימה בעבר, ושעבודתה היתה משביעת רצון, היא בעלת סיכוי לזכות בנקודות רבות בחלק המקצועי, ובוודאי בעלת סיכוי לזכות ביותר נקודות מאשר חברה שלא עבדה עם הרכבת מעולם. לטענת הרכבת, אין בכך כל פגם שכן הניסיון הנצבר בעבודה עם חברות שונות הוא נתון חשוב, שעל הרכבת להתחשב בו בבואה לבחור חברות שיבצעו פרוייקטים עתידיים עבורה.

     הרכבת ביקשה, איפוא, כי בית המשפט המחוזי ידחה את תביעתה של צומת ולחלופין טענה, כי נזקה של צומת עקב אי-זכייתה במכרז הינו לכל היותר 100,000 ₪.


פסק דינו של בית המשפט המחוזי

8.     על שני יסודות עומד פסק דינו של בית המשפט המחוזי. היסוד הראשון הוא ניתוח וביקורת נורמטיביים של אמת המידה "שביעות רצון הרכבת" שנקבעה בחלק המקצועי במכרז והיסוד השני הוא בחינתה של שיטת החישוב שהפעילה הרכבת. יצוין כי על אף שבית המשפט המחוזי מתח ביקורת על השימוש שעשתה הרכבת באמת המידה של "שביעות רצון", ואף קבע כי בהביאה בחשבון את "שביעות הרצון" מעבודתה של ברן בעבר הפרה הרכבת את עיקרון השיוויון, לא ביטל בית המשפט את הניקוד שניתן לברן בחלק המקצועי של המכרז ואף לא שינה אותו. בקביעת מסקנותיו ביחס לסיכויי הזכיה של צומת במכרז הוסיף בית המשפט המחוזי להתייחס לניקוד החלק המקצועי כפי שנקבע על ידי ועדת המכרזים של הרכבת והתוצאה המעשית של פסק הדין נקבעה רק על יסוד קביעותיו של בית המשפט ביחס לשיטת החישוב שהפעילה הרכבת, כפי שיפורט להלן.

9.     באשר לרכיב המקצועי במכרז, והשימוש באמת המידה של "שביעות רצון", עמד בית המשפט המחוזי בפסק דינו על החובה הכללית לנהוג בשיוויון בדיני המכרזים ועל האיסור הנגזר מחובה זו להעדיף מציע אחד על פני אחר משיקולים זרים. בית המשפט עמד גם על היותה של הרכבת גוף מונופוליסטי בישראל, אשר שולט באופן כמעט מוחלט על ענף הרכבות, ועובדה זו, המעניקה לרכבת עוצמה רבה, מטילה עליה חובה לנהוג בשיוויון ובתום לב ברמה גבוהה כלפי החברות המתמודדות במכרזיה. על יסוד הנחות אלו ביקש בית המשפט לבחון אם קביעת אמת מידה של "שביעות רצון הרכבת", כפי שנקבעה במכרז, עולה בקנה אחד עם החובה לנהוג בשיוויון. בענין זה הגיע בית המשפט למסקנה כי:

"העובדה כי חברה פלונית ביצעה עבודות בעבר לשביעות רצונה של הנתבעת [הרכבת - ד.ב.], אינה מצדיקה כשלעצמה, את העדפתה על פני חברה שטרם הועסקה על ידה. העדפה מסוג זה פוגעת בסיכוייהן של חברות שטרם ביצעו עבודות עבור הנתבעת, לזכות במכרזים ובכללן חברות שרמתן המקצועית גבוהה ביותר." (עמודים 3 - 4 לפסק הדין).


לענין ההעדפה של חברה שעבדה בעבר עם הרכבת הוסיף בית המשפט ואמר כי:

"העדפה מסוג זה עלולה להביא לידי היווצרותו של חוג ספקים סגור, הנהנה מבלעדיות על ביצוע עבודות עבור הנתבעת, תוך דחיקתם של ספקים פוטנציאלים אחרים." (עמוד 6 לפסק הדין).


בית המשפט המחוזי סבר, איפוא, כי מתן משקל לאמת מידה של שביעות רצון מעבודות בעבר יגרום לפגיעה בשיוויון בין משתתפי המכרז. לא נעלם מבית המשפט האמור בתקנה 22 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן - תקנות המכרזים) בדבר התחשבות ב- "מידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות" כאמת מידה מקצועית לבחינת הצעה של מתמודד במכרז. עם זאת, סבר בית המשפט שלשון התקנה אינה מכוונת להתקשרויות של המתמודד עם עורך המכרז דווקא אלא לכלל פעילותו של המתמודד ומכל מקום סבר כי גם התחשבות באמת מידה זו תהא כפופה לעיקרון השיוויון. מסקנתו של בית המשפט היתה, איפוא, כי הרכבת לא נהגה בשיוויון בכך שקבעה את אמת המידה של "שביעות רצון הרכבת" וכי חברת ברן זכתה ביתרון בלתי הוגן ביחס לשאר המשתתפות במכרז בשל הניסיון הקודם שהיה לה בעבודה עם הרכבת. כאמור, מסקנה זו של בית המשפט המחוזי נותרה ברמה הנורמטיבית גרידא ובית המשפט המחוזי לא קבע כי למסקנה זו משמעות מעשית כלשהי בנסיבות הענין. במלים אחרות, בית המשפט נמנע מלקבוע כי הפגיעה בעיקרון השיוויון כתוצאה מהכללת אמת המידה "שביעות רצון הרכבת" היא מן הסוג היורד לשורש דיני המכרזים עד כדי הצורך להתערב במסקנתה של ועדת המכרזים לענין נתוניה המקצועיים של ברן. בחלק השני של פסק הדין - בו עסק בית המשפט בשיטות החישוב השונות - הגיע בית המשפט קמא גם לתוצאות מעשיות, ולפיהן יש לבטל את הניקוד שניתן על ידי ועדת המכרזים למשתתפות במכרז וזאת, בשל פגמים שנפלו בשיטת החישוב.

10.     כאמור, חלקו השני של פסק הדין עסק בשיטות החישוב השונות שהציעו הצדדים. בית המשפט המחוזי קיבל את טענותיה של צומת ביחס לפגם בשיטת החישוב של הרכבת ואימץ את ביקורתו של המומחה מטעם צומת, פרופ' צוקרמן. יחד עם זאת, כפי שיפורט להלן, בית המשפט המחוזי לא אימץ את שיטת החישוב החלופית שהוצעה בחוות דעתו של פרופ' צוקרמן. יודגש כי בית המשפט לא קבע שהרכבת נהגה בחוסר תום לב מכוון בבחירת שיטת החישוב או בקביעת אמות המידה במכרז אלא התייחס לענין זה כאל שגגה שנפלה בשיקול הדעת של ועדת המכרזים. בית המשפט ציין עוד כי ראוי היה לפרסם מראש את שיטת החישוב בה השתמשה הרכבת במסמכי המכרז וזאת, כדי לסלק כל חשד שהנוסחה "הותאמה" להצעות שהתקבלו במכרז. בית המשפט סבר כי מכיוון שלא נעשה פרסום מוקדם של שיטת החישוב אין מנוס מקביעה בדיעבד של שיטת החישוב.

     כאמור, בית המשפט נמנע מלאמץ את שיטת החישוב שהציעה צומת ובמקום זאת קבע שיטת חישוב חדשה משל עצמו. מכיוון שקביעה זו עומדת במוקד הערעור נפרט להלן את הדרך בה הילך בית המשפט. בית המשפט ציין כי הניקוד הניתן לאמת המידה של המחיר צריך לנוע בין 50 נקודות (להצעה הזולה ביותר) ל- 0 נקודות (להצעה היקרה ביותר). כמו כן, בית המשפט קבע הנחת עבודה לפיה "תחום ההנחות הסביר" הינו בין 10% ל- 35%. על יסוד נתונים אלו קבע בית המשפט את הנוסחה הבאה לחישוב הניקוד ברכיב הכספי:
     ניקוד הרכיב הכספי = (10 - שיעור ההנחה הכספית באחוזים) X 2
הצבתן של הצעות הקצה בנוסחה זו נתנה, לדעת בית המשפט, תוצאות מניחות את הדעת:
     10% הנחה:     0 נקודות = (10 - 10) X 2
     35% הנחה:     50 נקודות = (10 - 35) X 2

בית המשפט המחוזי החיל, איפוא, את הנוסחה שקבע על ההנחות הכספיות שהציעו ברן וצומת בהצעותיהן וחישובו העלה כי צומת צריכה היתה לקבל 31 נקודות וברן 21.6. דהיינו, הפער בניקוד בחלק הכספי בין ברן לצומת לפי נוסחה זו הינו 9.4 נקודות לטובת צומת. מכיוון שהפער בחלק המקצועי, כפי שנקבע על ידי ועדת המכרזים של הרכבת, היה 9 נקודות בלבד לטובת ברן, קבע בית המשפט המחוזי כי צומת היתה צריכה לקבל ניקוד משוקלל גבוה יותר ולזכות במכרז.

11.     לאחר שקבע כי צומת היתה צריכה להיות הזוכה במכרז פנה בית המשפט לחישוב הנזקים שנגרמו לצומת עקב הפסד הפרוייקט. בית המשפט המחוזי קבע כי צומת זכאית ל"פיצויי ציפיה" בגין הפסד הפרוייקט ופסק לה סכום של כ- 700,000 ₪. מכיוון שדעתנו היא כי דין ערעורה של הרכבת להתקבל לא ראינו להכנס לנבכי חוות דעתו של בית המשפט ביחס לדרך חישוב הנזק והכללים החלים על קביעת נזק מסוג זה ואין אנו מביעים דעה בענין. בשולי הדברים נעיר כי בהגיעו למסקנה שצומת זכאית ל"פיצויי ציפיה" הסתמך בית המשפט קמא על פסיקתו של בית משפט זה בע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667 (להלן: פסק דין מליבו) אף כי בפסק דין זה (וכך גם בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289 (להלן: פסק דין קל בנין)) נדונו נסיבות שונות מנסיבות הענין שלפנינו. במיוחד הדברים אמורים ביחס למידת "האשמה" שיוחסה לעורך המכרז במקרים שתוארו בפסקי הדין הנ"ל, אשר הצדיקה פסיקת "פיצויי ציפיה" באותם מקרים. כאמור, בענין שלפנינו, לא ייחס בית המשפט קמא לרכבת חוסר תום לב ולא קבע כי שיקול זר הוא שהניע אותה להשתמש בנוסחה שבאמצעותה חישבה את הניקוד ברכיב הכספי של המכרז. לנסיבות שונות אלו עשויה להיות השפעה על פסיקת הפיצויים אך במקרה דנן, כאמור, אין שאלה זו מתעוררת.


טענות הצדדים בערעור

12.     על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור מטעם הרכבת וערעור שכנגד מטעם צומת. בערעורה הפנתה הרכבת את מירב טענותיה כנגד שיטת החישוב החדשה שהציע בית המשפט, שיטה שעמדה ביסוד החלטתו להתערב בהחלטות ועדת המכרזים. הרכבת טענה כי בית המשפט קבע נוסחה סתומה, המתבססת על נתון חדש ובלתי מוכח, ומבלי שניתן לה הסבר מתמטי או משפטי. לטענת הרכבת, הנתון ששימש את בית המשפט קמא כבסיס לבניית הנוסחה - "תחום ההנחות הסביר" - הינו נתון שלא בא זכרו בטיעוני הצדדים, במסמכים שהוגשו או בחוות דעת המומחה ולא היה כל בסיס לקביעה כי "תחום ההנחות הסביר" הוא בין 10% ל- 35%. הרכבת טענה כי שיטת החישוב שלה היא סבירה וכי בקובעו שיטת חישוב חדשה החליף בית המשפט את שיקול דעת ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו, שלא כדין.

     הרכבת הוסיפה וטענה כנגד קביעותיו הנורמטיביות של בית המשפט קמא בענין ההתחשבות באמת המידה "שביעות רצון הרכבת". לטענת הרכבת, לניסיון קודם שיש לרכבת בעבודה עם חברות שונות וללקחים שנלמדו כתוצאה מניסיון זה יש חשיבות רבה ויש מקום להתייחס לנתונים אלו בעת עריכת מכרז לעבודות עתידיות. הרכבת הדגישה כי אין לה כל אינטרס ביצירת חוג ספקים סגור אלא להיפך: היא חפצה בהגדלת מעגל הספקים שלה. הרכבת התייחסה בטיעוניה גם לשאלת גובה הנזק אך לנוכח התוצאה אליה הגענו, אין מקום לפרט את טענותיה בענין זה.

     צומת השיבה לטענות שבערעורה של הרכבת, והגישה מצידה ערעור שכנגד. מכיוון שהערעור שכנגד עסק כולו בשאלת גובה הפיצוי שנפסק לצומת בבית המשפט קמא הרי שעקב קבלת ערעור הרכבת בדבר חבותה בפיצויים, נדחה הערעור שכנגד. באשר לטענותיה של צומת בתשובה לערעור הרכבת הרי שבסיכומיה סמכה צומת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי אך לא מצאנו בהם תשובה משכנעת לטענות שהועלו על ידי הרכבת.


דיון

השימוש באמת מידה של "שביעות רצון"

13.     בפתח דיוננו נתייחס לביקורתו של בית המשפט באשר לשימוש באמת המידה של "שביעות רצון הרכבת וגופים אחרים". כפי שפורט לעיל, בית המשפט המחוזי מתח ביקורת על השימוש באמת המידה הנ"ל וסבר כי יש בשימוש באמת מידה זו כדי לגרום לחוסר שיוויון בין המתמודדים במכרז. נראה בעינינו כי בית המשפט הרחיק לכת בענין זה בקביעה כוללנית וגורפת. אכן, השימוש באמת מידה של "שביעות רצון" עורך המכרז אינו פשוט כלל ועיקר אך על אף ההיבטים המורכבים הכרוכים בה אין ניתן לוותר על אמת מידה זו ולבטלה מכל וכל.
     
     תקנה 22 לתקנות המכרזים מפרטת את אמות המידה שהרשות רשאית לקבוע במכרזיה. וזוהי לשון התקנה:

22. אמות המידה לבחירת ההצעה המעניקה את מרב היתרונות לעורך המכרז הן אלה כולן או חלקן: (1) המחיר המוצע או המבוקש, לפי הענין; (2) איכות הטובין, המקרקעין, העבודה או השירות המוצעים או נתונים מיוחדים שלהם, והתאמתם לעורך המכרז; (3) אמינותו של המציע, כישוריו, נסיונו, מומחיותו ותחומי התמחותו; (4) המלצות אודות המציע, אם נדרשו לפי תנאי המכרז, ומידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות. (5) דרישות מיוחדות של עורך המכרז."      "אמות מידה

ניתן לראות שסעיף (4) בתקנה 22 קובע את "מידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות" כאחת מאמות המידה. אכן, חששו של בית המשפט המחוזי מפני השימוש באמת מידה זו אינו נטול יסוד שכן בהפעלתה טמונים קשיים לא מעטים. לכאורה, עלולה אמת מידה זו ליצור הפליה בין ספקים חדשים לבין ספקים ותיקים שכבר עבדו עם עורך המכרז ושימוש באמת מידה זו עלול ליצור מצב שבו ספקים חדשים אינם מצליחים לזכות במכרזים ונוצר חוג סגור של ספקים הנהנה מכל מכרזי הרשות. בנוסף, הציון באמת מידה של "שביעות רצון" הוא ללא ספק קשה להערכה שכן שביעות רצונה של הרשות מספק שעבד עימה בעבר תושפע מן הסתם מגורמים רבים, אשר כימותם אינו פשוט כלל. אי בהירות זו באשר לאופן ההערכה הראוי של שביעת הרצון עלולה לפתוח פתח לעיוותים ואף למניפולציות אסורות.

14.     למרות האמור לעיל, אין ניתן לוותר על השימוש באמת המידה של "שביעות רצון" שכן, לצד הקשיים, טמונים בשימוש בה גם יתרונות לא מבוטלים עבור הרשות (והציבור) מצד אחד, ועבור המציעים המתמודדים במכרזי הרשות מצד שני. אין ספק כי חובה על הרשות ללמוד מניסיונה ומהתקשרויותיה בעבר על מנת להתייעל ולהשתפר לקראת התקשרויותיה בעתיד. חובה זו של הרשות נגזרת מהיותה נאמן של הציבור והתייעלותה של הרשות היא אינטרס ציבורי מובהק. על כן, האופן שבו מילא מציע כלשהו בעבר את מחויבויותיו בהתקשרות עם הרשות המזמינה, או עם גורמים אחרים מקרב הרשויות עימם היה למציע קשר מקצועי, הוא נתון חשוב ובעל משמעות רבה כאשר הרשות נדרשת להחליט על התקשרויות דומות בעתיד. ספק שמילא את התחייבויותיו באופן משביע רצון הוא ספק "טוב" אשר לרשות (ולציבור) יש אינטרס להמשיך ולהתקשר עימו. אין להתעלם מניסיון חיובי שהיה למציע עם השירות הציבורי בכלל ועם עורך המכרז בפרט, כשם שאין להקל ראש במשמעות שיש לניסיון שלילי שנלמד מקשרים קודמים עם המציע. יתרה מכך, הידיעה כי הרשות אוספת נתונים ובוחנת ביצועי עבר לצורך קבלת החלטות עתידיות תשפיע לטובה על איכות עבודתם של הספקים העובדים עם הרשות, אשר ישאפו להשביע את רצון הרשות על ידי כך שיבצעו את מחויבויותיהם על הצד הטוב ביותר וגם מכך תהנה הרשות וירוויח האינטרס הציבורי. מן הצד האחר, גם לציבור הספקים יש אינטרס בקיום מעקב אודות שביעת הרצון מניסיון העבר. יש להניח כי ציבור הספקים מעונין במצב שבו ספק מוצלח מקבל גמול על הצטיינותו שכן בכך יש עידוד להצטיינות ומי שמשקיע מאמץ במילוי התחייבויותיו זוכה לראות פרי לעמלו (וראו לענין זה: ע' דקל מכרזים (כרך ראשון, תשס"ד) 312). נראה, איפוא, כי להתחשבות בנתון של שביעות הרצון מניסיון העבר יש יתרונות רבים ומדובר בנתון משמעותי ביותר שרצוי ואף חובה על הרשות להתחשב בו במסגרת מכלול שיקוליה (ראו לענין זה גם: בג"צ 53/82 ש.א.ז. נ' המועצה המקומית מצפה רמון, פ"ד לו(2) 495, 499; עע"ם 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ' דסאל מרחבים (לא פורסם), פיסקה 10).

15.     יחד עם זאת, כאמור, אין להתעלם מכך כי קיימים קשיים בהפעלת אמת המידה של "שביעות רצון" בצורה הוגנת ועיקרם הוא כיצד יימנע מתן יתרון פסול למציע שקשר קשרים עם עורך המכרז עקב עבודתו והיכרותו. במסגרת זו יש לעמוד על הקריטריונים שייבחנו במסגרת "שביעות הרצון"; מה המשקל שיינתן לאמת המידה באופן כללי ולכל קריטריון באופן ספציפי; כיצד ייאסף המידע על המציעים; כיצד יינתן הניקוד למציע שקיבל חוות דעת שליליות; האם תינתן זכות טיעון למציע שחוות דעת שליליות התקבלו אודותיו; ועוד שאלות נוספות.

     גם אנו נסכים כי בקיומם של קשרי עבודה קודמים בין המציע לעורך המכרז טבוע חשש לפגיעה בשיוויון אולם, חשש זה כשלעצמו אין בו כדי לפסול מציע כזה. יש לנקוט באמות מידה מתאימות כדי לבחון את נתוניו של מציע כזה באופן אובייקטיבי אך אין לבטל את היתרון שעשוי להיות לו מהטעמים שפורטו לעיל. השאלות הכרוכות בבעייתיות שבאמת המידה של "שביעות רצון" וודאי יעסיקו אותנו בעתיד אך לעת הזו די לנו בכך שנשוב ונדגיש את נחיצותה של אמת המידה "שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות" הקבועה בתקנות המכרזים ואת חשיבות השימוש בה בצורה מושכלת, זהירה והוגנת במכרזי הרשות.

שיטות החישוב במכרז

16.     דברינו עד כה נסבו על הביקורת שהשמיע בית המשפט המחוזי על השימוש באמת המידה של "שביעות רצון" אך כאמור, לא על ביקורת זו נסמך פסק דינו של בית המשפט המחוזי. פסק דינו של בית המשפט המחוזי נסמך כולו על התוצאה שהתקבלה מהפעלתה של שיטת החישוב שקבע בית המשפט. כמפורט לעיל, בית המשפט קמא, שקיבל את טענות צומת כנגד שיטת החישוב שהפעילה הרכבת, קבע שיטת חישוב חדשה לחישוב הציון שיינתן בגין הרכיב הכספי של ההצעה במכרז. לאחר שעיינו בפסק דינו של בית המשפט קמא הגענו לכלל מסקנה כי יש ממש בטענות שהעלתה הרכבת בערעורה וכי אכן נפלה שגגה בדרך בה נקט בית המשפט קמא לפתרון המחלוקת שנפלה בין הצדדים ביחס לשיטת החישוב הנכונה.

17.     בפני בית המשפט קמא הונחו שתי שיטות לחישוב הניקוד במכרז. כל צד העלה טיעונים לטובת שיטתו שלו ותמך את טיעוניו בראיות. מצד אחד ניצבה הרכבת אשר תמכה את טענותיה בתצהירו של עורך הדין צור עציון, ששימש כראש אגף רכש והתקשרויות ברכבת, ואשר את מומחיותו רכש בחוג לסטטיסטיקה ובבית הספר למינהל עסקים של אוניברסיטת תל-אביב. מן הצד השני ניצבה צומת אשר שיטת החישוב שלה נתמכה, כאמור, בחוות דעתו של פרופ' צוקרמן. אלו היו הראיות שהוגשו לבית המשפט. בדיון שנערך בבית המשפט נחקרו העדים בחקירה נגדית על ידי הצד שכנגד והמסקנות אליהן הגיעו העדים, זה בתצהירו וזה בחוות דעתו, הועמדו לבחינה ולביקורת. לאחר מכן, בסיכומיהם, התייחסו הצדדים לראיות שהוצגו ולעדויות שנשמעו. בכך, ניתנה לכל אחד מהצדדים האפשרות לטעון את מלוא טענותיו ולהציג את יתרונות שיטתו שלו וחסרונות שיטתו של הצד שכנגד.

     לעומת זאת, שיטת החישוב שקבע בית המשפט המחוזי לא היתה ידועה לצדדים לפני שפורסם פסק הדין ויתרה מכך - העובדות וההנחות עליהן התבססה שיטת חישוב זו כלל לא נדונו בבית המשפט או בכתבי הטענות של הצדדים. פסק הדין התבסס, איפוא, על עובדות שלא הוכחו, עובדות שלבעלי הדין לא ניתנה הזדמנות להפריכן, ועל שיטת חישוב חדשה שלא נדונה בהליך.

18.     הנחת היסוד של שיטת החישוב שקבע בית המשפט היתה ש"תחום ההנחות הסביר" הינו בין 10% ל- 35%. בענין זה טענה הרכבת, ובצדק, כי קביעתה של הנחת יסוד זו לא נעשתה על יסוד בסיס ראייתי כלשהו וכלל אין זה ברור מדוע נקבע טווח זה ולא טווח אחר. ואכן, נראה כי בית המשפט המחוזי קבע את הנחת היסוד הנ"ל כממצא עובדתי מבלי שהובאו לענין זה ראיות כלשהן ומבלי ש"העובדות" העומדות בבסיס ההנחה עברו את תהליך הסינון וההערכה שעוברות עובדות במהלכו הרגיל של המשפט. מדוע הרף התחתון הוא 10% והעליון 35%? מדוע לא אחוז יותר או פחות? מדוע לא 5% יותר או פחות? שאלות אלו לא התעוררו וממילא לא נבחנו במהלך המשפט ומשכך, לא הובאו ראיות שיכולות לתמוך בקביעת ממצא עובדתי של "תחום הנחות סביר" כזה או אחר. ודוק: חישוב פשוט יוכיח כי לו היה נקבע תחום הנחות אחר היתה מתקבלת תוצאה שונה והפוכה מזו שקבע בית המשפט. אם נאמר, למשל, שתחום ההנחות הסביר הינו בין 10% ל- 40% (במקום 35%) ועל פי נתונים אלו נרכיב נוסחת חישוב כפי שהרכיב בית המשפט המחוזי (עם מקדם של 1.67 במקום 2) הרי שתוצאת החישוב תהיה שונה לגמרי ועל פיה ברן תהא הזוכה במכרז.

     התרגיל החשבוני המובא לעיל מוכיח כי הנתון "תחום ההנחות הסביר" שנקבע על ידי בית המשפט הוא זה שהכריע, למעשה, את תוצאת המשפט ומכיוון שהקביעה של נתון זה לא היתה מבוססת בחומר הראיות שהובא בפני בית המשפט הרי שאין ניתן לקבלה. בית המשפט פסק, איפוא, על סמך הנחה עובדתית שלא נטענה על ידי הצדדים וממילא לא הוכחה בפניו. לרכבת לא ניתנה אפשרות להתייחס לקביעת הנתון של "תחום ההנחות הסביר" ומשכך, פסק הדין שהתבסס על נתון זה אינו יכול לעמוד.

19.     ואולם, גם אילו היה בסיס בראיות לקביעתו של הנתון "תחום ההנחות הסביר" עדיין היינו אומרים כי לא היה מקום לקבוע שיטת חישוב חדשה, יש מאין. יצירת שיטת חישוב לניקוד הצעות במכרז הינה ענין שבמומחיות. כאשר בפני בית המשפט מובאות שיטות חישוב כאלה או אחרות נדרש בית המשפט להעזר בחוות דעתם של מומחים, כפי שהיה במקרה דנן, על מנת לבחון אותן אך אין הוא נדרש או רשאי להפעיל שיקול דעת מקצועי משל עצמו. בית המשפט רשאי ואף חייב להשתמש בשיקול דעתו השיפוטי על מנת להכריע בין חוות דעת סותרות של מומחים אך אין הוא משים עצמו במקום המומחים. בענייננו, יצר בית המשפט שיטת חישוב חדשה ושונה מהשיטות שהציעו מומחי הצדדים ובנסיבות הענין לא היה מקום לכך.

     יתרה מזאת, עניינו של המקרה שלפנינו הוא בהליך של ביקורת שיפוטית על הרשות המינהלית ואין מדובר בהכרעה "רגילה" בין שני מומחים ובין שתי שיטות חישוב אלא בביקורת שיפוטית על שיקול דעתה של הרשות אשר בחרה בשיטת חישוב מסוימת. על כגון דא חלים הכללים הרגילים של המשפט המינהלי וביניהם הכלל כי בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעת הרשות בשיקול דעתו שלו. לענין זה אין לנו אלא לחזור ולהביא דברים שאמרנו זה לא מכבר בבר"ם 3186/03 מדינת ישראל נ' עין דור (טרם פורסם), פיסקה 9:

"הגישה העולה מפסק הדין ביחס למינוי מומחה מטעם בית המשפט לענינים מינהליים אינה עולה בקנה אחד עם כללי הביקורת השיפוטית על מעשי המינהל. הדרך בה בחר השופט קמא לילך - השוואה בין חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט וקביעת העדפתה על פני החלטת הרשות המינהלית - אינה מתיישבת עם אופיו של הליך הביקורת השיפוטית. בית המשפט המינהלי בהליך המתקיים בפניו יבחן את החלטת הרשות על פי עילות הביקורת השיפוטית, אך אין הוא משמש ערכאה המחליטה במקום הרשות המינהלית; הוא אינו שוקל את שיקוליה ולא ימיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו שלו...כל עוד החלטת הרשות אינה חורגת ממתחם הסבירות, כלומר - כל עוד מדובר בהחלטה שרשות מינהלית סבירה יכולה הייתה לקבל, לא יתערב בית המשפט בהחלטה...כך בדרך כלל, וכך במיוחד כאשר הרשות המינהלית משתיתה את החלטתה על בסיס חוות דעת מקצועיות של גורמים מקצועיים...מקום שהפעילה הרשות מומחים מטעמה, לא ישים עצמו בית המשפט מומחה, ובודאי שלא ימנה מומחה תחתיו, במטרה להכריע לגופה של מחלוקת מקצועית. אכן, לעולם לכל בעיה יהיו פותרים ופתרונים אחדים. ייתכן אף שבית המשפט יטה אחר החלטה המבכרת פיתרון זה ולא פתרון אחר. אך בכך אין כדי להביא את בית המשפט להחליף את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו...כך בבית המשפט הגבוה לצדק, וכך, כמובן, גם בבית המשפט המחוזי בשבתו כבית המשפט לענינים מינהליים, ובכל ערכאה שיפוטית הנדרשת לכללי המשפט המינהלי."


משבחר בית המשפט להציע דרך משלו במקום ועדת המכרזים ולהכריע על פיה, אין החלטתו יכולה לעמוד ודינה להתבטל.

20.     בדיוננו עד כה עמדנו על הבעייתיות בשיטת החישוב שקבע בית המשפט קמא. ויודגש: הבעייתיות בקביעתו של בית המשפט קמא אינה נכונותה (או אי-נכונותה) המתמטית של שיטת החישוב או התאמתה לנסיבות המכרז. הבעייתיות נעוצה בכך ששיטת החישוב שהנחתה את בית המשפט בהכרעתו נסמכה על עובדות והנחות שלא הוכחו ואף לא נטענו כלל על ידי מי מהצדדים למשפט וממילא לא ניתנה להם הזדמנות לסתור אותן. כאמור, שינוי קל באחת מההנחות העובדתיות עליהן התבסס בית המשפט קמא בקביעת נוסחתו מביא להיפוך התוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא, ומכאן ברי כי לא היה מקום לקבוע נתון קריטי כגון "תחום ההנחות הסביר" מבלי שתוצג תשתית ראייתית כלשהי בענין זה.

21.     שבנו, איפוא, לנקודת ההתחלה. שתי שיטות החישוב מונחות בפנינו ועלינו לקבוע אם יש ממש בטענותיה של צומת בדבר חוסר סבירותה של שיטת החישוב של הרכבת ואם היה על בית המשפט קמא לאמץ תחתיה את שיטת החישוב שצומת עצמה הציעה. כאמור, לא נטען על ידי צומת, ואף לא הונח בבית המשפט קמא כל יסוד לטענה, שהרכבת "התאימה" את שיטת החישוב שלה להצעות שהתקבלו מתוך כוונה מראש להביא באופן בלתי ראוי לזכייתה של ברן במכרז. פעולה כזו מצד הרכבת היתה ללא ספק מחייבת את ביטול המכרז ומצדיקה לחייב את הרכבת בתשלום פיצויי ציפיה. פעולה כזו לא הוכחה ובנסיבות אלו, משלא הוכח כי הרשות המינהלית פעלה בחוסר תום לב, מתוך שיקולים זרים או באופן שרירותי כל שנותר לבחון הוא האם נפל פגם בהחלטת הרשות והאם פגם זה יוצר חוסר סבירות כה חמור עד כי התוצאה היא שהחלטת הרשות אינה יכולה לעמוד (ראו לדוגמא: ע"א 334/01 מדינת ישראל נ' אבו שינדי (טרם פורסם), פיסקאות 12 - 13).

22.     שבנו ועיינו, איפוא, בטענות הצדדים ולאחר שבחנו את הראיות שהוצגו בבית המשפט קמא לא שוכנענו כי שיטת החישוב שקבעה הרכבת היא כה בלתי סבירה עד שמוצדק יהיה להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים ולהכריז על פסלותה של השיטה. אכן, שיטת החישוב שקבעה הרכבת אינה חפה מבעיות אך, למרות זאת, היא מושתתת על הנחות הגיוניות והיא אינה שרירותית ובלתי רציונלית עד כי ניתן לומר עליה שהיא בלתי סבירה. ראשית, שיטת החישוב של הרכבת מבוססת על כך שההשוואה בין ההצעות תעשה לפי האחוז שישולם מהתעריף ולא לפי אחוז ההנחה. הגיונה של קביעה זו הוא בכך שהשאלה החשובה עבור מזמין העבודה היא מהו הסכום שבסופו של דבר ישולם בפועל ולא מהו הסכום שייחסך, על אף שלכאורה אלו הם שני הצדדים של אותו מטבע. שנית, נראה כי בשיטת החישוב של הרכבת ההפרשים הכספיים בין ההצעות באים לידי ביטוי באופן ראוי בהפרשי הניקוד בין ההצעות. זאת, בניגוד לשיטה שהוצעה על ידי צומת, אשר בה עלולים במקרים מסוימים להיווצר פערים משמעותיים בניקוד שאינם משקפים נכונה את פערי המחיר. כך למשל, הנחה של שני אחוזים, אשר הינה כפולה מהנחה של אחוז אחד, אינה יוצרת בהכרח הפרש משמעותי מבחינה כספית ועל כן השוואה בין אחוזי הנחה עלולה להיות בעייתית בנסיבות שלפנינו, אף שבנסיבות אחרות ייתכן שדרך זו תהא עדיפה. מכל מקום, ברי כי שיטת החישוב שהציעה צומת אף היא אינה נקייה מכשלים, כמפורט לעיל, ונראה שצומת לא הצליחה לשכנע את בית המשפט המחוזי ששיטת החישוב שלה עדיפה על זו של הרכבת, ואף אנו לא השתכנענו בכך. אמנם, נראה ששיטת החישוב של הרכבת גורמת לצמצום טווח הניקוד אך איננו סבורים כי פגם זה לבדו הופך את כל שיטת החישוב של הרכבת לבלתי סבירה. לא הוכח, איפוא, כי שיטת החישוב על פיה ניקדה הרכבת את ההצעות הכספיות שבאו בפניה היתה בלתי סבירה עד כי מקימה היא עילה להתערבות ולקביעה כי ההכרעה שנתקבלה על פיה פסולה. אין לנו גם יסוד לקבוע כי נפל פסול בדרך החישוב של הרכבת, הגם שיתכן כי ניתן היה לערוך את החישוב בשיטה אחרת. בנסיבות אלו, משלא מצאנו כי שיטת החישוב שקבעה הרכבת היא בלתי סבירה באופן המצדיק התערבות לביטולה, אין להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים והתוצאה היא כי אין לפסול את שיטת החישוב שהפעילה הרכבת שכן זו אינה חורגת ממתחם הסבירות.

פרסום פרטים אודות אמות המידה במסמכי המכרז

23.     אף כי קבענו שלא נפל פגם בשיטת החישוב בכל הנוגע לרכיב הכלכלי-כספי של המכרז, סבורים אנו כי נפל פגם מסוג אחר במכרז, הקשור ברכיב זה. הפגם אינו בשיטת החישוב עצמה, אלא בכך שהרכבת נמנעה מלפרסם מראש את השיטה אותה התכוונה להפעיל בבואה לנקד את הרכיב הכספי של ההצעות במכרז. עצם הימנעותה של הרכבת מפרסום הפרטים הרלוונטיים אודות אמות המידה שהפעילה מהווה פגם בהתנהלותה של הרכבת. בענין זה יצוין כי פגם נוסף מצאנו בכך שגם את חלוקת המשקל שקבעה הרכבת לרכיבים שהרכיבו את אמת המידה המקצועית נמנעה הרכבת מלפרסם, על אף שחלוקה זו נקבעה על ידי ועדת המכרזים עובר לפרסום המכרז.

     הדרישה לפרסם במסמכי המכרז את מירב הפרטים אודות אמות המידה נגזרת מחובתה של הרשות המינהלית להודיע על הקריטריונים להכרעתה. ככלל, מן הראוי, הן מבחינת יעילות מערכת המכרזים והן מבחינת שקיפות פעולותיה של הרשות ותקינותן המינהלית, שמסמכי המכרז יכילו באופן מפורט ככל האפשר את אמות המידה שייבחנו על ידי ועדת המכרזים, על משקלן ואופן חישובן. ראוי לציין כי חובה זו של הרשות, לפרסם את אמות המידה ופרטים אודותן, קבועה גם בתקנה 17(ב)(5) לתקנות המכרזים ונראה כי פרשנות ראויה של תקנה זו תחייב את הרשות שעורכת את המכרז לפרט במסמכי המכרז בפירוט מירבי את כל אמות המידה על פיהן ייבחנו הצעות המשתתפים, את מרכיביהן ואת האופן שבו יחושב הציון בהן (ראו, לענין זה, עע"ם 5431/03 אופטינט ניהול משולב אימג'ינג בע"מ נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ (טרם פורסם), פיסקה 3 וכן ע' דקל מכרזים (כרך ראשון, תשס"ד) 315 - 330). אף שפורמלית ניתן לומר כי די בפרסום המשקל הכללי שיינתן לרכיבי המכרז הרי שמהותית אין פרסום כזה עולה כדי מילוי חובתה של הרשות. פרסום חסר מעין זה עלול ליצור בלבול אצל המשתתפים במכרז וכן להוביל למחלוקות משפטיות - והענין שלפנינו הוא הראיה לכך. ככלל, פרסום פרטים אודות אמות המידה מאפשר למשתתפים פוטנציאלים להעריך בצורה טובה יותר את סיכוייהם לזכייה במכרז וכך מונע מהם מלהוציא הוצאות שווא בהכנת הצעה למכרז, שסיכוייהם לזכות בו הם נמוכים. בפרסום המוקדם יש גם כדי לסייע למשתתפים להכין את הצעותיהם בצורה טובה יותר ועל כן יש לעשות כל שניתן כדי ליתן למציע פירוט מלא של אמות המידה לפיהן תיבחן הצעתו. עם זאת נציין כי לא בכל מקרה יהא זה מוצדק לקבוע חובה מוחלטת על הרשות לפרסם את מלוא הפרטים ופרטי המשנה אודות אמות המידה השונות. היקף הפירוט תלוי, בין היתר, בטיבם של הפרטים הנדונים. זאת ועוד, ייתכנו מצבים בהם פרסום יתר של פרטים כאמור יקשה על עורך המכרז לממש את חופש הבחירה שלו על פי מטרות המכרז והאינטרס הציבורי. במקרים כאלה, תהא הרשות רשאית להימנע מפרסום הפרטים (ראו: ע' דקל, שם, 323 - 324).

24.     בענייננו, לא היתה כל מניעה לכך ששיטת החישוב והמשקלות שנקבעו ברכיב המקצועי יפורסמו מראש ועל כן, שומה היה על הרכבת לפרסמם במסמכי המכרז. נראה כי לו היתה הרכבת מפרסמת את שיטת החישוב שלה מראש ובצורה ברורה במסמכי המכרז ניתן היה למנוע את מרבית המחלוקות שהתעוררו מאוחר יותר. ראשית, אילו שיטת החישוב היתה מתפרסמת במסמכי המכרז היו יכולות החברות המציעות להעלות את השגותיהן ביחס אליה בשלביו המוקדמים של המכרז והענין היה יכול להתברר מבלי שצד כזה או אחר היה נפגע מכך. שנית, אילו שיטת החישוב היתה מתפרסמת מראש במסמכי המכרז אזי לאחר פרסום תוצאות המכרז, בנסיבות שלפנינו, היו החברות שקיבלו עליהן את שיטת החישוב וניגשו למכרז מנועות מלטעון כנגדה שכן הכלל הוא שאין אדם יכול להשתתף במכרז ולאחר שיתברר שלא זכה בו, להעלות כנגדו טענות (ראו: בג"צ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 47 - 48; בג"צ 5377/90 לוי נ' עיריית אשדוד (לא פורסם)). כך גם, לו היתה צומת מודעת למשקל הניתן ברכיב המקצועי לשביעות הרצון כתוצאה מניסיון קודם. בכוחו של כלל ברור זה לפשט, אם לא למנוע, מחלוקות שעלולות להתעורר.

25.     הנה כי כן, על אף שלא נפל במכרז פגם אשר בעטיו היה על צומת לזכות במכרז בכל זאת נפל בו פגם אשר גרם לצומת נזק. מהטעמים שפרטנו לעיל, עריכת המסמכים הקשורים במכרז בצורה קפדנית ומלאה הינה בגדר חובתה של הרשות כלפי משתתפי המכרז. פגמים בניסוח מסמכי המכרז, כגון חסרים או סתירות, שארעו עקב התרשלותה של הרשות, מזיקים לכל הצדדים להליך המכרז ויכולים לעתים להביא אף לביטול המכרז. ואולם, אף אם הפגמים אינם עולים בחומרתם כדי הצדקת ביטול המכרז, הרי שהם עלולים, בנסיבות מסוימות, לגרום למשתתפים במכרז להוציא הוצאות מיותרות ובנסיבות אלו מפרה הרשות את חובתה כלפי משתתפי המכרז, ואף ייתכן כי היא גורמת להם נזק שהוא בר-פיצוי. כך, לדוגמא, עלול ניסוח פגום של מכרז לגרום נזק בכך שיעודד את האזרח להגיש את הצעתו למכרז שממילא אין לו סיכוי לזכות בו. במקרה כזה, לו היה המכרז מנוסח באופן הולם, היו נחסכות מהאזרח ההוצאות שהוציא לשם הכנת הצעתו, ואולי גם נזקים עסקיים או מסחריים אחרים. ודוק: אין מדובר בעילה נזיקית או חוזית דווקא אלא בעילה מינהלית הנעוצה בהתנהגות הרשות ועל כן, יש להבחין בין הפיצוי בגין נזק זה לבין הפיצוי בגין נזק שנגרם למי שראוי היה כי יזכה במכרז (ראו: פסקי הדין בפרשות מליבו ו-קל בנין שהוזכרו בפיסקה 11 לעיל). עילה זו, אף כי אינה מגובשת די צרכה בשיטתנו, רכשה לה אחיזה בפסיקה ויש להניח שהדיונים בבית המשפט לענינים מינהליים על פי התוספת השלישית לחוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000 יפתחו תחום זה.

26.     בשל הפרת החובה מצד הרשות, וכן בשל הנזק שנגרם, מן הראוי לקבוע בנסיבות המתאימות כי יש לפצות את מי ממשתתפי המכרז שניזוק, גם אם אין הפגמים שנמצאו מביאים בסופו של דבר לפסילת המכרז. על הצורך בפיצוי בגין נזק מסוג זה, שנגרם עקב התנהגות לקויה של הרשות, עמד השופט ברנזון בפסק דינו, שהיה אז חדשני, בבג"צ 101/74 בינוי ופיתוח בנגב בע"מ נ' שר הביטחון, פ"ד כח(2) 449, בעמוד 456:

"...האזרח [עשוי] להיפגע ולסבול נזק כתוצאה מפעולה בלתי-כשרה או בלתי-נאותה או מהימנעות מפעולה שלא כדין או מאיחור בלתי-סביר ובלתי-מוצדק בעשיית הפעולה, ומן הצדק שגם במקרים אלה תישא הרשות באחריות כדי לפצות על הפגיעה או הנזק שנגרם. בכך נתקרב לאחריות מינהלית כללית של המימשל, ובמקרה של נזק הנגרם עקב התנהגות שלא כשורה, לא הפרט הניזוק יישא בו, כי אם הגוף אשר בשמו, למענו או מטעמו הוא נגרם."


אותה "אחריות מינהלית כללית של המימשל" עליה דיבר השופט ברנזון עוד בימים עברו מצדיקה קביעת פיצוי מסוים למי שניזוק מהתרשלותה של הרשות בניסוח המכרז, או מאופן ניהולו, התרשלות שהיא בעוצמה פוגענית באופן ממשי. הטלת חובת פיצוי על הרשות, היקפה של החובה והשלכותיה, נידונה במשך השנים במקרים נוספים בפסיקתנו (ראו: בג"צ 358/77 דדון נ' עירית ירושלים, פ"ד לב(1) 729; בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(4) 85; בג"צ 2665/98 נחום נ' משטרת ישראל, פ"ד נב(2) 454 והאסמכתאות המובאות שם). נוסיף על כך כי הטלת האחריות על הרשות לתשלום פיצוי בשל נזקים שנגרמו עקב פגם בניסוח המכרז, מעבר להיותה צודקת, תעודד את הרשות לערוך את מכרזיה באופן קפדני יותר ומכך תהנה הרשות וירוויח הציבור כולו. כפי שציין השופט ברנזון:

"אחריות כללית כזו היא לא רק צודקת כשלעצמה, אלא היא צורך חיוני בעידן המודרני, שבו המימשל מרחיב כסדר את תחומי פעולתו וחודר יותר ויותר לספירות חיים שונות של הפרט והחברה גם יחד. זה עלול גם להעלות את טיב וכושר המעשה של המנגנון הציבורי, להגביר את רגש האחריות והיעילות שלו, להביא ליתר זהירות וזריזות בטיפול בעניני האזרחים ובהיענות לצרכיהם, ובכלל לקדם ולשפר את רמת השירות הציבורי במדינה." (פרשת בינוי ופיתוח בנגב בע"מ, 456 - 457).


לענין זה ראוי לתת את הדעת לדבריו של השופט ברק (כתוארו אז) בפרשת מיגדה המוזכרת לעיל, בעמוד 101 לפסק הדין. באותו ענין עמד השופט ברק על הקשיים הכרוכים בהנהגתו של סעד הפיצויים בגין הפרת חובה מינהלית אך עמד גם על שיקול הדעת המסור לבית המשפט המעניק פיצוי בגין עילה זו. מבלי שננקוט עמדה במחלוקות שמעוררת העילה לפיצוי סברנו שבמקרה שלפנינו היה בדרך בה נהגה הרכבת בפרסום המכרז פגם המקים עילה לפיצוי הנפגעת, צומת.

     ככלל, היקף אחריותה של הרשות בגרימת הנזק וכן טיבו ומידתו של הנזק שנגרם תלויים, כמובן, בנסיבותיו של כל מקרה ונתונים להערכתו של בית המשפט. ייתכן והנזק יהא ההוצאות שהוציא המשתתף בהכנת הצעתו וייתכן גם כי הנזק יבוא לידי ביטוי בהוצאות שהוציא המשתתף בתקיפת המכרז, לאחר שהתגלו בפניו הפגמים שנפלו בניסוחו. מכל מקום, גם לענין הערכת הנזק לא נס ליחם של דברים שאמר השופט ברנזון בענין בינוי ופיתוח בנגב בע"מ:

"נפסוק פיצוי על פי אמדן כללי ביותר בלי לדקדק יתר על המידה בפרטים, וגם לא נשתמש בהכרח במאזני הצדק שלנו באבני הבוחן הרגילות להערכת הנזק" (עמוד 459 לפסק הדין).


בנסיבות הענין שלפנינו, אף כי לא הוכחה מידת הנזק שנגרם לצומת מאופן ניסוח תנאי המכרז, אנו מוצאים לנכון לקבוע כי בגין ההוצאות שנגרמו לצומת כתוצאה מהפגמים שנפלו במכרז שפרסמה הרכבת יש לפצותה בסכום של 150,000 ₪.

27.     אשר על כן, ערעורה של הרכבת מתקבל, פסק דינו של בית המשפט קמא מבוטל, וכך גם החיוב של הרכבת בהוצאות ההליך בבית המשפט קמא. בהתאם לאמור לעיל, הרכבת תפצה את צומת בסכום של 150,000 ₪ נכון ליום מתן פסק דין זה. בנסיבות הענין, לנוכח קבלת ערעור הרכבת מחד גיסא וחיובה בפיצוי צומת מאידך גיסא, אין אנו קובעים צו להוצאות בהליך שלפנינו.
     
                              ש ו פ ט ת

השופט א' גרוניס:

אני מסכים.


          ש ו פ ט


השופט א' רובינשטיין:

א.     קראתי את חוות דעתה המפורטת ומאירת העיניים של חברתי, השופטת ביניש. מסכים אני לניתוח שערכה ולתוצאה שאליה הגיעה, קרי כי בנסיבות התיק יש מקום לקבל את הערעור.

ב.     עם זאת, אבקש להעיר הערות אחדות, שעניינן, ראשית, השימוש באמת המידה של "מידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות" של מציע הצעה במכרז של רשות ציבורית (תקנה 22(4) לתקנות חובת המכרזים). לתקנה זו התייחס בית המשפט המחוזי בביקורת. ראשית, ציין בית המשפט כי הלשון הננקטת בתקנה "איננה מכוונת להתקשרויות עם עורך המכרז דווקא, כי אם לכלל פעילותו של מציע ההצעה" (עמ' 6 לפסק הדין). שנית, נאמר כי העדפה למי שעבד בעבר עם המזמין חותרת תחת עיקרון השוויון אשר הופר במקרה דנן. אמנם, כפי שציינה חברתי, לא על כך השתית בית המשפט קמא את פסק דינו, אלא על שיטת החישוב במכרז. חברתי ערה אף היא לקשיים שבשימוש באמת מידה זו שבתקנה 22(4), אך סבורה היא כי אין ניתן לוותר על השימוש בה, נוכח היתרונות הלא מבוטלים - כלשונה - הטמונים בכך. חברתי מטעימה את הניסיון בהתקשרויות עם המזמין או גורמי רשויות אחרים, כאינטרס ציבורי, שבו רצוי ואף חובה על הרשות לעודד קיום ראוי של מחויבויות הספק. על הקשיים בהפעלת התקנה יש, לדעתה, להתגבר על ידי קריטריונים מתאימים. אף אני סבור כי אין לפסול אמת מידה זו מכל וכל, שכן בעולם הגון והוגן צריך שיהא שכר לפעולתו למי שהצטיין בביצוען של התקשרויות קודמות, ואולם אבקש להידרש לחששות הכרוכים בכך, במציאות הישראלית ובכלל, שהדאיגו את בית המשפט המחוזי וגם את חברתי, והטעונים לדעתי הנחיה נורמטיבית, וכן יש מקום לשקול תיקון התקנות. לעולם מצווים אנו להפיק לקחים, בתנועה מתמדת.

ג.     המלומד ד"ר עומר דקל (מכרזים, כרך א' 313-307) מתאר את הניסיון בארצות הברית בתחום זה, שם נעה המטוטלת מאיסור - עד זה לא כבר - להתחשבות כל עיקר במכרזי ממשל בביצועי העבר של המציע כאמת מידה להכרעה, וזאת בגלל עקרון השוויון ובעייתיות ההערכה, ואף החשש לשחיתות - אל עבר חובה, מאז 1996, להתחשבות בביצועי העבר של המציע, וזאת בחלק ניכר ממכרזיהן הגדולים של הרשויות הפדרליות. מסמך מדיניות פדרלי משנת 2000 כולל הנחיות שמטרתן לאפשר בחירתם של ספקים טובים ביותר ולהפוך את מנגנון ההערכה לכלי ניהולי. זאת, על ידי הדרישה כי בהצעות ייכלל מידע על התקשרויות של המציע שביצוען תם בשנים האחרונות. על פי המצב החוקי הקיים בישראל, הדין המצוי, סבור המחבר דקל כי אין חובה בדין לכלול את הוראות תקנה 22(4) בנושא זה בתנאי המכרזים. לשיטתו, אין זו תקנה קוגנטית. סבורני, כי זאת נוכח הדיבור "כולן או חלקן" שברישת תקנה 22, שעניינה "אמות המידה לבחירת ההצעה המעניקות את מרב היתרונות לעורך המכרז הן אלה כולן או חלקן"; ביטוי אחרון זה מתפרש כנראה על ידי המחבר כמאפשר גמישות למזמין. ועם זאת, סבור הוא כי יש לייחס חשיבות רבה לאמת מידה של "ביצועי עבר" כאינטרס של הרשות ושל הספקים כאחד, תוך שקיפות בהפעלה.

ד.     אדון בנושא בקצרה בשני מעגלים: מעגל פנימי, של תקנה 22 כפי שהיא, ומעגל חיצוני, של החששות סביב הפעלתה, הנחלק אף הוא לשיקולים בגזרה קרובה ובגזרה רחוקה יותר.

ה.     באשר לתקנה 22(4) כפי שהיא (ולשון דומה בתקנה 29(4) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג-1993), זו מדברת ב"המלצות אודות המציע, אם נדרשו לפי תנאי המכרז, ומידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות". לדידי, פרשנות תקנה זו עולה מתוכה: כשם שהמלצות באות מטבע הדברים לא מן המזמין במכרז הנוכחי דווקא אלא מממליצים שונים שעמם היה המציע קשור בעבר, כך גם שביעות רצון מאופן ביצוען של התקשרויות קודמות צריך שתחול על התקשרויות המציע בכלל, עם מזמינים שונים. יתר על כן, יש, לדעתי, לראות את הפעלת התקנה, למצער, בכל הנוגע למידת שביעות הרצון מאופן ביצוע התקשרויות קודמות, כחובה קוגנטית כבר כיום. בכל מקרה, להבדיל מהמלצות שעליהן מדברת התקנה בלשון "אם נדרשו" (לא ירדתי לסוף הדבר ומדוע לא יידרשו תדיר), מידת שביעות הרצון מביצוע התקשרויות עבר אינה מנוסחת בלשון "אם". אין המלצות (היכולות להיות למשל בדבר כישורים מקצועיים של המציע ועובדיו והציוד שברשותו) זהות להתיחסות לעבודות עבר. את המלים "כולן או חלקן", בהתאם לתכלית התקנה, סבורני כי אין לראות כמשמיעות אופציונליות של אמת מידה זו, בחינת רשות, אלא כחובה להפעיל את כל הנדרש בתקנה כשהדבר ניתן, ואת חלקו כשאין הפעלה "כללית" בגדר האפשרי; למשל, מציע שזה עתה קם והחל פוסע לא יוכל להביא, מטבע הדברים, חומר בדבר שביעות הרצון של מזמינים מעבודות עבר. ואולם ככלל, לדידי, הצגת שביעות רצונם של מזמינים שונים מביצוע התקשרויות קודמות על ידי המציע, היא חובה שרירה וקיימת. אף את לשונה של תקנה 29 רישא לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), הקובעת כי "אמות המידה לבחירת ההצעה המעניקה את מירב היתרונות לעורך המכרז, הן אחת או יותר מאלה", סבורני כי יש לפרש ברוח זו על פי תכליתה.

ו.     (1)     ובאשר לחששות הכרוכים בהפעלתה של תקנה 22(4), חברתי - כמותה כבית המשפט קמא - בחנה נושא זה, בין השאר, מנקודת הראות ה"פנימית" של מערכת יחסיו של המציע עם הגוף המזמין והקשיים בתחום השוויון הכרוכים בכך. אכן, חששות אלה מחייבים התמודדות. השוויון הוא נשמת אפה של מערכת מינהל ציבורית: "...אמות מידה היוצרות חוסר שוויון בין מתחרים בכוח ... הן פסולות" (ג' שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית, 168; ראו גם עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין נ' משרד המשפטים ואח' (טרם פורסם), בדבר הזכות לשוויון כעקרון יסוד שמיישם המכרז הציבורי (השופטת חיות)). חלק מהתמודדות זו הוא בחינתן של התקשרויות עבר לא רק עם הגוף המזמין בלבד אלא גם עם גורמים אחרים, כאמור. הדבר עולה מלשון התקנה (וכן מקבילתה בהתקשרויות מערכת הביטחון). כלילת התקשרויות כאלה תצמצם במידה משמעותית את החשש מיצירת "מועדון סגור" של ספקים על המשתמע מבחינת המחירים ועוד, שכן יצומצם החשש ל"הרגלים", שלא לומר לקשר העלול להידרדר חלילה למדרון חלקלק של שחיתות בין מזמינים לספקים. כך יקויים מעין הציווי "ושמרתם את משמרתי", "עשו משמרת למשמרתי, והסייג הוא דבר גדול ומשובח..." (פירוש רבינו יונה, אבות א', א').

     (2)     לטעמי, יהא בהמשך מקום לשקול תיקון התקנות, אם בקשר להטלת חובה של המלצות, אם בקשר לחובת תיעוד של שביעות רצון או אי שביעות רצון של גורמים מתקשרים מן הספקים ועבודתם, ככל שהמדובר בגורמי המערכת הציבורית (ממשלה, תאגידים על פי דין וחברות ממשלתיות) ואם בנושאים ספציפיים. התקנות תוקנו לאחרונה בתשנ"ה (תקנות חובת המכרזים) ובתשנ"ז (תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון)), אך לא בנשוא דיוננו. יש מקום לדעתי להידרש לכך ולשקול תיקון, וכן לעניינים שיידונו להלן.

ז.     ואולם, אין מנוס לדעתי, בכל הזהירות הראויה, מראיית מעגל החששות גם בתחום רחב יותר, של החשש להשפעות מן המישור הפוליטי, במערכת שבה הדרגים הבכירים, לא רק במשרדי הממשלה (מנהלים כלליים) אלא גם בתאגידים על פי דין ובחברות ממשלתיות מתמנים לא אחת מתוך זיקה פוליטית, ולוא - בחברות ממשלתיות ובתאגידים על פי דין - בדרגת כישורים מיוחדים (סעיפים 18ג ו-60א לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975). גם למינויים בכירים אחרים תלות מסויימת בממנים. ראו לעניין זה בג"ץ 932/99 התנועה לאיכות השלטון נ' יו"ר הוועדה לבדיקת מינויים ואח' (פ"ד נג(3) 769), הנחיה 6.5000 להנחיות היועץ המשפטי לממשלה מיום י"ב בחשון תשס"ד (9.11.03), והמאמץ על ידי בתי המשפט, גורמי האכיפה ברשות המבצעת וביקורת המדינה באשר למינויים ראויים. החברות הממשלתיות והתאגידים על פי דין הם בשר מבשרו של המגזר הציבורי, וחשש הרובץ לפתחו של שירות המדינה חל גם עליהם. אציין, כי איני מתייחס בדברים אלה למקרה נשוא תיק זה דווקא, שבו על פניו כללה ועדת המכרזים מרכיבים מקצועיים בתור שכאלה. במישור הרחב יותר, אין רצוני לחשוד בכשרים, ובוודאי ככלל עושים הנוגעים בדבר מלאכתם נאמנה ואין להטיל בהם דופי, אך המציאות הישראלית - ונער הייתי ובמקצת זקנתי בתוכה - ויצר לב האדם אינם נותנים מנוח למי שמבקש להבטיח את ההגינות והשוויון. דקדוק והקפדה בשבע עיניים במילוי הכללים לעולם יהיו במקומם, אך גם הכללים עצמם טעונים תדיר שיפור תוך הפקת לקחים כשבכספי ציבור עסקינן, ולעיתים (אף אם דין פרוטה כדין מאה) בכספים גדולים ביותר. ראוי למנוע איפוא אף מראית עין של חשד. מעבר לאמור לעיל, ראוי להבטיח את מקצועיות ההתיחסות למכרזים בועדות המכרזים.

ח.     (1)     פשיטא, כי יושרתם של כל הנוגעים בדבר - ולעניין זה לרבות חברי ועדת המכרזים - היא הנחת היסוד והיא אבן תשתית למינהל ציבורי ולעצם קיומו. ואולם, מבלי לפגוע וכדי להסיר מכשול מפני ועדות המכרזים ואחרים, יש מקום לשקול הרחבת התקנה וקביעת קריטריונים נוספים שמטרתם להגביר את אי התלות של חברי הוועדה ואת שקיפות עבודתם.

     (2)     כך, למשל, מחוקק המשנה (תקנה 8 לתקנות חובת המכרזים) קבע את הרכב ועדת המכרזים ככולל את המנהל הכללי של הגוף בו מדובר או נציגו; עמם קבע את היועץ המשפטי או נציגו והחשב או נציגו. יוזכר, כי במשרדי הממשלה - לא בתאגידים הסטטוטוריים - החשבים הם חלק ממנגנון החשב הכללי באוצר, ואילו ליועצים המשפטיים כפיפות מקצועית ליועץ המשפטי לממשלה. ראו בין השאר הנחייה 9.1000 של היועץ המשפטי לממשלה. ככל שהמדובר בהתקשרויות מערכת הביטחון (תקנות 16-14) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון)), אין בהרכב הועדה יועץ משפטי אלא נציגי ציבור בנוסף ליו"ר המתמנה על-ידי המנהל הכללי של משרד הבטחון ולחשב או נציגו. יש, לדעתי, מקום לתת את הדעת להאחדה, תוך שהן יועצים משפטיים הן נציגי ציבור ימצאו מקומם.

     (3)     מבלי לקבוע מסמרות, דומה שיש מקום לבחון גם קביעת תקופות כהונה (לגבי נציגי ציבור בהתקשרויות מערכת הביטחון נקבעו חמש שנים - תקנה 16(ג) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון)), במיוחד במי שאינם מן הדרג המקצועי הקבוע.

ט.     על שקיפות ופומביות

     (1)     חברתי נדרשה, בצדק רב לטעמי, לנושא פרסומן מראש של אמות המידה המפורטות. דבר זה הוא חלק מחובת השקיפות. גופי הממשלה, החברות הממשלתיות והתאגידים על פי דין הם נאמני הציבור ודיני המינהל הציבורי חלים עליהם.

     אכן, איש מאיתנו אינו ניחן די הצורך במידותיו של הקדוש ברוך הוא, שהוא "חופש כל חדרי בטן" (משלי כ', כ"ז) ו"בוחן כליות ולב" (ירמיהו י"א, כ'). מטרתה של השקיפות היא גם למנוע מעורבות של גורמים פוליטיים במכרזים, כדי שלא ייווצר חלילה פער בין הצהרות נורמטיביות בדבר מכרז שקוף והגון ובין מציאות של "מועדון סגור" ל"כוחותינו", תוך מס שפתיים לנורמות. שוב, מבלי שאטיל חלילה דופי בפלוני או אלמוני, פרסום מראש של אמות מידה מפורטות הוא חלק מהשקיפות; חברתי איזכרה את פסק הדין בעע"מ 5431/03 אופטינט ניהול משולב אימג'ינג בע"מ נ' אל על (טרם פורסם), בו בוטל מכרז שלא כלל שקיפות באשר לקריטריונים והופעלו בו קריטריונים סמויים. לא על כך אמרו חכמינו כי "אין הברכה מצויה אלא בדבר הסמוי מן העין" (בבלי תענית, דף ח' ע"ב). אדרבה, כאן באים גם במסגרת המשפט העברי עקרונות של שקיפות שתכליתם למעט ולצמצם חשד ומראית עין לא טובה.

     (2)     הדברים הקצרים הבאים יוקדשו למה שאפשר לכנות "מן המשפט המינהלי העברי", קרי הכללים שבהם מתמודד המשפט העברי עם הפיתויים שבדרכם של עובדי ציבור ועם מראית העין הכרוכה בהם, ועם הצורך בשקיפות כדי למנוע חשד.

     (3)     ידועה המשנה במסכת שקלים (ג', ב') הבאה למנוע חשדות כלפי הכהן הבא להוציא כספים מקופות המקדש לשם רכישת קרבנות הציבור. וזה לשון המשנה: "אין התורם (התורם, שלא כלשון ימינו, הוא במקרה זה הנוטל את הכסף מקופות המקדש - א"ר) נכנס לא בפרגוד חפות (בגד בעל מכפלת - א"ר) ולא במנעל, ולא בסנדל, ולא בתפילין, ולא בקמיע (כולם יש בהם כלי קיבול - א"ר) שמא יעני (הכהן מוציא הכספים - א"ר) ויאמרו 'מעוון הלשכה העני' (נענש ששלח ידו בכסף - א"ר) או שמא יעשיר ויאמרו 'מתרומת הלשכה העשיר' (מכספי הלשכה ששלח בהם יד - א"ר), לפי שאדם צריך לצאת ידי הבריות כדרך שצריך לצאת ידי המקום, שנאמר, 'והייתם נקיים מה' ומישראל' (במדבר ל"ב, כ"ב), ואומר 'ומצא חן ושכל טוב בעיני אלוקים ואדם' (משלי ג', ד')". הדברים מדברים בעדם; ראו גם נ' רקובר, שלטון החוק בישראל, 91. יש גם מקורות בחז"ל שלפיהם אף נקטו אמצעים קיצוניים יותר בהקשר זה של מניעת חשד (רקובר, שם, 93-91). בכך חל שינוי לעומת הגישה המקראית כלפי העוסקים בבדק הבית במקדש, שלגביהם נאמר: "ולא יחשבו את האנשים אשר יתנו את הכסף על ידם לתת לעושי המלאכה, כי באמונה הם עושים" (מלכים ב' י"ב, ט"ז). בדברי חז"ל מצויות דוגמאות נוספות למניעת חשד, כגון משפחות שהתמחו במלאכות המקדש, שמצד אחד מבקרים אותן חכמים על שלא רצו ללמד לאחרים את אומנותן, ומאידך גיסא משבחים את האופים שילדיהם לא אכלו פת נקיה ואת עושי הבשמים שנשותיהם לא היו מתבשמות, כדי שלא יאמרו שנהנו מלחם הפנים ומפיטום הקטורת שבמקדש, לקיים מה שנאמר "והייתם נקיים מה' ומישראל" (תוספתא יומא ב', ה'-ו') - קרי, בהתנהגות זו מנעו חשד שבמראית העין.

     (4)     אכן, במעין איזון בין דברי המקרא הנזכרים בדבר "ולא יחשבו את הכסף" לבין הצורך של "והייתם נקיים" נקבע בהלכה, כי אין מחשבים עם גבאי צדקה (אינם חייבים במתן חשבון), ומכל מקום כדי שיהיו נקיים מה' ומישראל, נאמר כי טוב שיתנו חשבון, שהרי נאמר על משה רבינו - ומי גדול ממנו - כי נתן חשבון מכל הוצאות המשכן בהקמתו, מתוך "והייתם נקיים מה' ומישראל", אף שהיה נאמן מטעם הגבורה עצמה - לא פחות; ראו מדרש תנחומא פקודי סימן ה', וראו שולחן ערוך יורה דעה סימן רנ"ז סעיף ב' בדבר חובת גבאים וממוני ציבור ליתן חשבון, וכן שו"ת חתם סופר חלק ו' - ליקוטים סימן נ"ט; ובעניין חשד ומראית עין גם שו"ת אגרות משה לר' משה פיינשטיין, אורח חיים ב' סימן מ', שו"ת ציץ אליעזר ד', ב'; פסקי דין ירושלים - דיני ממונות ובירורי יהדות ג' רנ"א; ואנציקלופדיה תלמודית כרך ה' ערך גבאי צדקה. כן ראו לעניין השקיפות עוד: יעקב פוטשבוצקי, "ביקורת הדו"ח של משה", פרשת השבוע, משרד המשפטים, א' הכהן ומ' ויגודה עורכים, ויקהל-פקודי, תשס"א; השופט מ' רניאל, "משה, מופת לטוהר המידות", שם; א' קפלן, "תקחו את תרומתי", להקדש הציבורי בישראל, שם, תרומה, תשס"ד. אכן, ישנן בהלכה איפוא גם הוראות שיש בהן כדי לשחרר ממוני ציבור מחובת דיווח, אך המגמה היא - כעולה מן האמור - לצמצם את תחולתן. ועוד, תפיסה מקובלת במשפט העברי היא, כי פעולה הנוגעת לציבור נעשית בדרך הנכונה ביותר בהיעשותה בהכרזה ובפומבי. דוגמאות לכך רבות: במכירת נכסי יתומים לפרעון חוב (משנה ערכין ו', א'; בבלי ערכין כ"א ע"ב; שולחן ערוך חושן משפט ק"ט א'). ישנם גם חריגים, אך זהו הכלל. דוגמה אחרת היא, התנאים בהם מותר למכור בית כנסת (שולחן ערוך, אורח חיים קנ"ג, סעיף ה').

     (5)     כללם של דברים: יש ערך ומשמעות גם לפי מורשתנו במשפט העברי לשקיפות, לפרסום ברבים ולהכרזה הפומבית כדרך להשגת מטרות ציבוריות בהגינות. בבואנו ליישם את אלה לענייננו, פרסומן מראש - כראוי - של אמות המידה הוא ערובה חשובה לכך שכספי ציבור יוצאו בדרך הראויה.

     (6)     ובאשר לפיצויים הקשורים בפגמים במכרז והמשפט העברי, ראו סקירתו המעניינת של השופט דרורי בת"א (ירושלים) 2220/00 מפעלי תאורה הכט נ' רשות הדואר (טרם פורסם); שם היה המדובר בפיצוי בגין אבדן רווח במכרז, ואף שהנסיבות והתוצאה שם שונות, ראויים לעיון המקורות באשר לחובת פיצוי לפרט שנפגע בגדרי מכרז, אם מדין "גרמי", גרימה ישירה בנזיקין העשויה לחול בנסיבות של היזק מצוי, אם מדין "ועשית הישר והטוב" (דברים ו', י"ח) ואם ממקורות הלכתיים אחרים.

י.     בכל אלה מצטרף אני לגישת חברתי, כי באי פרסומה מראש של שיטת החישוב היה פגם שגרם נזק למשיבה וראוי לפיצוי. מאז חידש השופט ברנזון את הלכת בינוי ופיתוח בנגב שחברתי מסתייעת בה, נסללה דרך שראוי ללכת בה, וכך אנו עושים.


          ש ו פ ט


     לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופטת ד' ביניש.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. פיצול מכרז

  2. פיצול מכרזים

  3. מכרז של המשטרה

  4. "תנאי סף" במכרז

  5. מצג כוזב במכרז

  6. פטור מחובת מכרז

  7. הצעות זהות במכרז

  8. ביטול מכרז משותף

  9. קריסת זוכה במכרז

  10. פיצול זכיה במכרז

  11. ביטול מכרז פנימי

  12. תיקון הצעה במכרז

  13. הצעות פגומות במכרז

  14. עתירה לביטול מכרז

  15. מכרז הסעות עובדים

  16. דרישת ניסיון במכרז

  17. פסק דין זכיה במכרז

  18. הימנעות מביטול מכרז

  19. מכרז להפעלת מדחנים

  20. השכלה כתנאי סף במכרז

  21. בחירת מועמדים במכרז

  22. תיחור בין זוכי מכרז

  23. דמי היתר זוכה במכרז

  24. ביטול מכרז בשלב השני

  25. דיני מכרזים ציבוריים

  26. תכסיסנות פסולה במכרז

  27. עורך דין דיני מכרזים

  28. פטור מחובת מכרז פומבי

  29. כרייה וחציבה ללא מכרז

  30. ביקורת שיפוטית מכרזים

  31. מכרז פנימי למשרת מנהל

  32. פגם בניסוח מסמכי המכרז

  33. ביטול מכרז חניה מוסדרת

  34. נוסח ערבות מחייב במכרז

  35. מכרזים משותפים - עתירה

  36. מכרז לניהול מחלקת גביה

  37. מכרז שמירה נמל תל אביב

  38. מכרז מנהל בית ספר חרדי

  39. תנאי סף במכרז מיקור חוץ

  40. מכרז מינוי קצינים במשטרה

  41. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  42. דרישת ניסיון קודם במכרז

  43. חובת השוויון במכרז פרטי

  44. ביטול החלטת ועדת המכרזים

  45. פיטורים לאחר מכרז חיצוני

  46. קרבה משפחתית בהליכי מכרז

  47. טענת ניגוד עניינים במכרז

  48. ביטול הדחה מועדת המכרזים

  49. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  50. עתירה לביטול זכייה במכרז

  51. סמכות ראש העיר לבטל מכרז

  52. הגבלת מספר המשתתפים במכרז

  53. תנאי סף מונע השתתפות המכרז

  54. קרבה משפחתית למועמדים במכרז

  55. גזר דין נגד המכרז של המדינה

  56. ביטול מכרז מיחזור אשפה ביתית

  57. פיצוי בגין אי קבלת הצע במכרז

  58. עתירה לבטל החלטת ועדת מכרזים

  59. איחור של 15 דקות בהצעה למכרז

  60. ועדת מכרז פנימי להעסקת עובדים

  61. חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992

  62. סמכות דיון בתביעה שעילתה מכרז

  63. מכרז לאספקת תאי שירותים ניידים

  64. מכרז להפעלת מרכז לטיפול בילדים

  65. בחירת נציגי ציבור לועדת המכרזים

  66. השתתפות במכרזים של חברה ממשלתית

  67. מכרז פנימי לתפקיד מנהל קול ישראל

  68. תקנות חובת המכרזים, התשנ''ג-1993

  69. דחיית מועד הגשת הצעות למכרז פומבי

  70. ראש העיר חייב להפעיל שיקול דעת מכרז

  71. תקנות העיריות (מכרזים), התשמ''ח-1987

  72. פגם בהחלטת ועדת המכרזים על ביטול מכרז

  73. עתירה כנגד תנאי סף המגביל השתתפות במכרז

  74. פגם במכרז לקבלת עובד רשות ציבורית לעבודה

  75. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של המינהל

  76. האינטרס הציבורי מול האינטרס הכלכלי במכרז

  77. תביעה מנהלית לפיצויים בשל ביטול זכיה במכרז

  78. תקנות מילווה המדינה (מכרזים), התשמ''ד-1984

  79. סעיף בהסכם הקובע במפורש מה יחשב "הפרה יסודית"

  80. פטור ממכרז למחזיק במקרקעין באופן רצוף 10 שנים

  81. תקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), תש''ם-1979

  82. קצאת קרקע ע''י העירייה לגוף פרטי ללא מכרז וללא תמורה

  83. מחזיק במקרקעין מעל 10 שנים בהסכמת המינהל - פטור ממכרז

  84. תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ''ג-1993

  85. הודעה על החלטה בדבר מגרשי בנייה בכפרי מיעוטים - פטור ממכרז

  86. נטען כי פרסום המכרז, כפי שנעשה, היה בו כדי להטעות וליצור מצג כוזב

  87. תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית), התשנ''ה-1995

  88. תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית), התשנ''ח-1998

  89. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון