ועדת מכרז פנימי להעסקת עובדים

החלת עקרונות שוויון בטהרתם על מכרז פנימי להעסקת עובדים תביאנו לכלל מסקנה כי רק אנשים שמחוץ למקום העבודה יוכלו לשמש כחברים בוועדת המיכרזים.

מסקנה זו לו אכן הוסקה הייתה בבחינת גזירה שרוב הציבור אינם יכולים לעמוד בה. ואמנם, לא כך ינהגו במקומנו מאז ומקדם.

בוועדות מכרזים במכרזים פנימיים לאיוש מישרות יושבים באורח תדיר אנשים המכירים את המועמדים - לעיתים היכרות רבת-שנים - בין אם חברי הוועדה נציגים הם של ועד העובדים ובין אם מכירים הם את המועמדים ממקום העבודה.

הכרויות אלו גוררות מטבעם של דברים התרשמויות קודמות מן המועמדים והערכות וידע על-אודותם. התרשמויות, ידע והערכות אלה יפעלו לעיתים לשלילה לעתים לחיוב, ומכל מקום, חברי ועדת המכרזים - כולם או מקצתם - אינם פועלים כדרכו של שופט המרוחק מן המתדיינים שלפניו.

ההלכה הסכינה עם תופעה זו - נמצא כי החלופה של ועדות מכרזים שחבריהן אינם מכירים כלל את המועמדים ניגעת בפגמים לא פחות חמורים - והשלימה עימה. כך נקבע, אפוא, כי היכרות מוקדמת עם מועמדים, הערכה מוקדמת על מועמדים, ואף פגישות עם חברי ועדת מינויים ונסיון להשפיע עליהם - כל אלה אין בהם בהכרח כדי להביא לפסילתו של מכרז

להלן פסק דין בנושא ועדת מכרז פנימי להעסקת עובדים:

פסק-דין

השופט מ' חשין:

     עקרון-העל של משוא פנים - כיצד משתלב הוא בהליכי מיכרז פנימי למינויו של עובד למישרה פלונית? זו השאלה העיקרית שנחוג סביבה בחוות-הדעת שלהלן. ושאלות נוספות, המשתרגות מן השאלה העיקרית: האם רשאי הוא חבר ועדת מיכרזים במיכרז פנימי להיפגש, טרם עריכת המיכרז, עם מועמדים במיכרז או עם נציגי ועד העובדים המבקשים לקדם מועמד זה או אחר במיכרז? האם חייב הוא אותו חבר לדווח לוועדת המיכרזים על שיחות מעין-אלו שהיו לו? ומה מקומו ומעמדו של פרוטוקול בוועדת מיכרזים במיכרז פנימי?


עיקרי העובדות שלענין

2.     עיריית תל-אביב-יפו פירסמה מיכרז פנימי לאיוש שתי מישרות של מנהל תחנת הצלה בחוף העירייה. עובדים מספר הגישו מועמדותם למיכרז, בהם העותר והמשיבים 2 ו-3. ועדת המיכרזים מנתה חמישה חברים ואלה הם: מר משה שץ, סמנכ"ל העירייה (יו"ר הוועדה); מר ישראל פרנקל, מ"מ מנהל אגף כוח אדם בעירייה; שני נציגים של אירגון העובדים: מר ארנון בר-דוד, יו"ר ארגון העובדים, ונציג נוסף; וגב' אורלי רכט, נציגת ציבור. כן נכחו בישיבת הוועדה, במעמד של יועצים, מר אלקיים, סמנכ"ל בפועל בעירייה, ומר יוסף ברנע, מנהל מחלקת החופים בעירייה.

3.     העותר והמשיבים 2 ו-3 עמדו בתנאים הפורמליים הנדרשים לאיוש המישרה של מנהל תחנת הצלה, ולפי הזמנת הוועדה התייצבו לראיון לפניה, השיבו לשאלות שנשאלו, ואמרו את שיש בפיהם לומר. לסוף בחרה הוועדה במשיבים 2 ו-3 ודחתה את מועמדותו של העותר.

4.     העותר פנה לבית-הדין האזורי לעבודה ועתר לסעד הצהרתי שלפיו בטלה החלטתה של ועדת המיכרזים ובטל מינויים של המשיבים 2 ו-3 שבא בעקבות אותה החלטה. בית-הדין האזורי לעבודה (כב' השופטת ורדה סמט) דחה את התביעה, בקובעו כי לא נפלו בהליכי המיכרז פגמים המצדיקים התערבות בהחלטתה של ועדת המיכרזים. ערעור שהגיש העותר לבית-הדין הארצי לעבודה נדחה אף הוא. מכאן העתירה שלפנינו, בה מעלה העותר (שלא יוצג בידי עורך-דין) אותן טענות עצמן שהעלה לפני בתי הדין לעבודה ואשר בתי הדין ראו לדחותן.

5.     שלוש טענות העלה העותר לפני בתי הדין לעבודה, ואלו היו הטענות. טענה אחת היתה, כי בישיבת הוועדה נכח כל העת, כיועץ מומחה, מר יוסף ברנע, מנהל מחלקת החופים בעירייה (ברנע). טען העותר, כי ברנע מסוכסך עימו ומתנכל לו זמן רב, וכי היה בנתון זה בלבד כדי לפגום ביכולתו לחוות-דעתו לוועדה כמומחה. בית-הדין דחה טענה זו משלא הוכח כי ברנע דיבר בישיבת הוועדה נגד העותר. עוד קבע בית-הדין כי העותר לא העלה טענתו זו במועדה, דהיינו, בעת שראה כי ברנע נוכח בישיבת הוועדה, אלא רק לאחר שהודע לו כי מועמדותו נדחתה. טענתו השניה של העותר היתה זו, שכישוריו עולים על כישוריהם של המשיבים 2 ו-3, וכי הוועדה לא היתה ערה כלל לכישוריהם היחסיים של המועמדים וממילא לא שקלה כראוי את נושא הכישורים. בית-הדין דחה גם טענה זו וקבע כי מועמדותם של המשיבים 2 ו-3 נתקבלה משיקולים שלענין.

     אותן טענות עצמן הוסיף העותר והעלה גם לפני בית-הדין הארצי לעבודה גם לפנינו, אך גם אנו - כמונו כבית-הדין האזורי וכבית הדין הארצי - לא נמצא לנו כי יש בהן כדי לפגום בהליכי המיכרז. אשר לנוכחותו של ברנע בישיבת הוועדה, הלכה שמכבר היא כי טענות נגד הרכבה של ועדת מיכרזים - והכרעה בשאלת נוכחותו של ברנע בישיבת הוועדה נגזרת מאותה הלכה - יש להעלותה בהזדמנות הראשונה הנקרית על דרכו של הטוען להיותו נפגע. טענה שהיתה ידועה בעת הליכי המיכרז אך הועלתה רק לאחר שפלוני יצא מן המיכרז וידו על התחתונה, טענה מעין-זו לא תישמע. ראו והשוו: ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (5) 643, 646; בג"ץ 528/85 האלא אספניולי חזאן נ' המנהל הכללי של משרד החינוך והתרבות, פ"ד מ (2) 487, 495. עניינו של העותר עולה ברישתה של ההלכה וטענתו בהקשר זה דינה דחיה. אשר לכישורי המועמדים, הכרעה בשאלה זו נתונה במובהק לוועדת המיכרזים, ובהיעדר נתון מכריע נוסף - ונתון מעין-זה לא הובא לפנינו - גם היא נדונה לדחיה.

6.     טענתו השלישית של העותר, בה רואים אנו עיקר, ובה נלוש בהמשך דברינו להלן. הטענה היתה - והינה - זו, שמר ארנון בר-דוד, אחד משני נציגיו של אירגון העובדים בוועדת המיכרזים (בר-דוד), נפגש לפני המיכרז עם מיקצת מן המועמדים במיכרז - לא עם העותר - וכן עם נציגי ועד המצילים, וכי ועד המצילים ביקש ממנו לבחור במשיבים 2 ו-3 למישרות שהוכרז עליהן במיכרז. בעקבות פגישות אלו, כך הילוך טענת העותר, גיבש בר-דוד את עמדתו לבחור במשיבים 2 ו-3 כבר לפני ישיבתה של ועדת המיכרזים, וממילא לא ניתן לעותר סיכוי של-אמת לזכות במיכרז. יתר-על-כן: בר-דוד אף לא דיווח בישיבת הוועדה לחברים האחרים על פגישותיו עם המועמדים ועם ועד המצילים, וגם בכך נפגם הליך המיכרז.

7.     בית-הדין האזורי דחה טענה זו על שני חלקיה. אשר לפגישותיו של בר-דוד עם מיקצת מן המועמדים, בית-הדין לא מצא בפגישות אלו כל פגם. וכלשונו:

בנסיבות אלה, כאשר מדובר במכרז פנימי של העיריה, חברי הוועדה והמועמדים עובדים בעיריה זה לצד זה, וכל מועמד שחפץ בכך יכול היה לפנות לנציגי ועד העובדים בוועדה, עצם הפניה לבן-דוד [בר-דוד] אין בה כדי לפגוע בעקרון השוויון במכרז.


ואשר לפגישת בר-דוד עם נציגי ועד המצילים: בית הדין קבע כי טענה זו נתמכת בעדותו של רוני ולברג, אשר היה גם הוא מועמד שלא זכה במיכרז. ולברג העיד כי נפגש עם בר-דוד והלה דיווח לו כי נפגש עם נציגי ועד המצילים, וכי הוא - בר-דוד - מתכוון לתמוך באותם מועמדים שהומלצו בידי ועד המצילים. וכעדותו של ולברג:

לפני המכרז עצמו ניגשתי ליו"ר ארגון העובדים בן-דוד [בר-דוד] וביקשתי שיתמוך בי במכרז מכיוון שאני מועמד טוב יותר. בפגישה הוא סיפר לי ששעתיים לפני היו אצלו מועמדים אחרים, המשיבים שהיו עם חברי ועד המצילים. הוא היה גלוי ואמר לי שוועד המצילים ממליץ על האנשים האלה והוא יתמוך בהם בוועדה. ניסיתי לשכנע אותו שאני יותר טוב. הוא שמע את דברי, שוחחנו קצת, וזהו. מס' ימים לאחר מכן שוחחתי עם חבר הוועדה סלמנוב בעניין אחר ושאלתי אותו מה היתה עמדתם ומדוע תמכו במשיבים וענה לי שכרגע הם מומלצים מבחינתם. (ההדגשות שלי - מ' ח').


בית-הדין האזורי קבע כי "מעדותו של ולברג עולה, כי יו"ר ועד העובדים, בן-דוד [בר-דוד], גיבש עמדתו באשר למועמדים הראויים בעיניו תוך התחשבות בדעתו של ועד המצילים, וטרם התכנסות הוועדה ושמיעת המועמדים"; ואולם, בשל כך שבין ולברג לבין משיב 2, אשר זכה במיכרז, שררו יחסים עכורים, מוטלת עדותו בספק ולא ניתן לייחס לה מישקל מכריע. בית-הדין לא קבע מימצאים נוספים בסוגיה זו, וסיים את הדיון בה באומרו דברים אלה:

גיבוש עמדה מצד יו"ר ועד העובדים בטרם עריכת המכרז, באם כך נעשה, מעורר סימני שאלה. אולם קולו של בן-דוד [בר-דוד] בוועדה מהווה חמישית מכלל הקולות המחליטים, ואף אם נציג ועד העובדים הנוסף בוועדה היה שותף לעמדתו, הרי שאין מדובר ברוב חברי הוועדה.
חשש ממשי למשוא פנים עשוי להתעורר במידה ובן-דוד [בר-דוד] לא דיווח על פניית המועמדים אליו, ניסה להשפיע על חברי הוועדה מנימוקים פסולים, ומבלי לגלות כי מדובר בעמדת ועד המצילים.
אולם, התובע לא הוכיח את טענתו לפיה בן-דוד [בר-דוד] לא מסר את הדברים לחברי הוועדה בעת המכרז. ....
תמוה בעיני מדוע לא הוצג פרוטוקול הוועדה לתיק. התובע לא עמד על זכות העיון בפרוטוקול ועדת המכרזים, לא דרש גילוי מסמכים ואינו יכול לטעון כי גרסתו לעניין זה נסתרה רק בשל כך שפרוטוקול הוועדה לא הוצג לתיק.


בדבריו אלה האחרונים עומד בית-הדין על-כך שבר-דוד לא היה אלא אחד מחמשת חברי הוועדה ומכאן "שאין מדובר ברוב חברי הוועדה", וכן מוסיף הוא - לחובתו של העותר - כי טענתו באותו הקשר לא הוכחה אך באשר העותר לא הציג את פרוטוקול הוועדה לפני בית-הדין.

השאלה שבמחלוקת

8.     וזו היא אפוא השאלה העיקרית השנויה במחלוקת בין בעלי-הדין: האם פגישותיו של בר-דוד, חבר ועדת המיכרזים, עם מיקצת מן המועמדים במיכרז ועם נציגי ועד המצילים - אשר המליצו לפניו, כנטען, כי יש לבחור במשיבים 2 ו-3 כדי שיזכו במיכרז; והאם ההליכים אשר היו בוועדת המיכרזים לאחר מכן; האם אותן פגישות ואותם הליכים פגמו במיכרז כדי ביטולו, כטענת העותר, או שמא - כהחלטות בתי-הדין לעבודה - לא היה בהן באותן פגישות ובאותם הליכים כדי לפגום במיכרז.

9.     נקדים ונאמר כי בעלי-הדין לא היפנו אותנו לכל דברי-חוק שהם - חקיקה ראשית או חקיקת-מישנה - האמורים להסדיר את נושא המיכרז הפנימי. כן לא צוטט בפסקי-הדין של בתי-הדין לעבודה כל דבר חוק שהוא השולט על הנושא. הנחת היסוד של בעלי-הדין היתה כמסתבר זו, שהמיכרז הפנימי נשלט בידי עקרונות-יסוד של דין המיכרזים, ועל דרך ההיקש ובשינויים המחוייבים מן הענין - על-ידי תקנות העיריות (מיכרזים לקבלת עובדים), תש"ם-1979 (תקנות המיכרזים) הנסבות על מיכרזים פומביים. ואמנם, הסוגיה שהונחה לפיתחנו מוליכה אותנו היישר אל מעבה העיקרים והדוקטרינות שהליכי מיכרז אמורים לקיים, ובדוקטרינות אלו נפתח את דברינו.

המיתווה הנורמטיווי - עיקרים ודוקטרינות

10.     ענייננו הוא במיכרז פנימי של עירייה לאיוש מישרה פלונית בשירות העירייה. מיכרז מסוג זה, כמוהו ככל מיכרז שהוא, כופף עצמו לעקרונות היסוד ולדוקטרינות השליטים בדין המיכרזים, וחלים עליו דיני המיכרזים הרגילים, בשינויים ובהתאמות המתחייבים מן המיכרז שבו מדובר. ראו והשוו: ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה ממוחשבת נ' עיריית נשר, פ"ד נ (4) 206, 211. אלא שבצד אותם שינויים והתאמות המתחייבים מן הענין, מתייצב ומתקיים עיקר אחד מן הליבה, עיקר העובר כבריח התיכון בכל המיכרזים הציבוריים לסוגיהם ולמיניהם. העיקר הוא עיקר השוויון, ובענייננו: שוויון ההזדמנויות שיש להעניק לכל המועמדים ולכל ההצעות שבמיכרז. ובלשונו של השופט שמגר בבג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא (1) 505, 511 (לעניינו של מיכרז לעבודות בניה):

שני הרעיונות העיקריים המונחים ביסודו של המכרז:

(א) האינטרס הציבורי - היינו הבטחת ממשל תקין על ידי ניהול ענייניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אפסקה או שירותים, אלא על פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המינהל הציבורי.
.....


(בהמשך דבריו מדבר השופט שמגר על האינטרס העיסקי, אלא שאינטרס זה אינו לענייננו עתה). ראו עוד: פרשת מ.ג.ע.ר., לעיל, שם, 212; עומר דקל, מכרזים (כרך א, תשס"ד-2004) § 2.1 (עמ' 91) ואילך. שוויון זה שאנו מדברים בו, שוויון "מהותי" הוא - להבדילו משוויון "פורמלי" - וקשור הוא קשר הדוק לכורח הלוחץ לשמור על טוהר המידות (ראו והשוו: עומר דקל, שם, § 2.4 (עמ' 93) ואילך). נעיין מקרוב באותו שוויון מהותי ונגלה - שלא להפתעתנו - כי מדברים אנו, אמנם, במושג שוויון אך מכַוונים אנו - להלכה ולמעשה - לצדק ולהגינות, ל"כהן גדול צדק" ול"כוהנת גדולה הגינות". וכפי שנאמר בבג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ (3) 485, 502-501:

מהו אותו "שוויון" שאנו מדברים בו? .... השוויון שחוק היסוד מדבר בו הוא שוויון "מהותי" להבדילו משוויון "פורמאלי" (שוויון "מכאניסטי", שוויון "טכני").

... שוויון שהוא - להלכה ולמעשה - עירוב ומהילה של השוויון ה"פורמאלי" (ה"אבסולוטי", כביכול) בעקרונות אחרים ונוספים, גם הם עקרונות נפילים, כמוהם כעקרון השוויון. וכל עיקרי-היסוד כולם - והשוויון ביניהם - יחברו יחד ובפיהם שירת ההגינות והצדק: לנהוג בהגינות ולעשות צדק. אכן, שוויון אין בו ערך לעצמו והרי הוא כפרוזדור המוליך אל טרקלין. ובטרקלין יכהנו כהן גדול צדק וכוהנת גדולה הגינות. ...

.. ואמנם: בחינה מקרוב תגלה לנו - ולא להפתעתנו - כי שוויון "מהותי" אינו אלא אחת מנגזרות הצדק וההגינות. לצדק ולהגינות פנים הרבה, ואחד מפניהם הוא השוויון. ניתן לנסח את עקרון השוויון בדרכים הרבה, שאינן זהות זו לזו: שוויון בסיכויים, שוויון בתוצאות, שוויון בנקודת המוצא, שוויון בהקצאת משאבים, שוויון בצרכים וכולי. ואולם "שוויון מהותי" בכל אחד מאלה נרדף הוא - גם להלכה וגם למעשה - לצדק ולהגינות כנראה להם לבני חברה מסויימת בתקופה מסויימת, לאמור: שוויון המוליך אל צדק, שוויון שדרכו היא דרך ההגינות ...

.... השופט בלקמן חידד את דבריו בעשותו שימוש במובן הכפול של מושג השוויון: שוויון-שוויון (שוויון במובנו ה"פורמאלי") ושוויון-צדק, ובעירובם של השניים יצר את השוויון ה"מהותי". וכך הורנו השופט בלקמן: כדי לעשות לאנשים מסויימים צדק יש לנהוג בהם באורח שונה. (ההדגשות במקור - מ' ח').


ואמנם, בצד האינטרס העיסקי של בעל המיכרז לקבל את ההצעה האופטימלית מבחינתו, בונה הליך המיכרז עצמו על העיקר של שוויון מהותי ביחסו של בעל-המיכרז למציעים: הענקת הזדמנות שווה לכל המציעים להתקשר עם הרשות בהסכם - בין למתן שירותים, בין להספקת טובין בין לחוזה העסקה. ואלה הם הצדק וההגינות. אכן, מתן הזדמנות שווה פירושו הוא, בין השאר, כי הבחירה בזוכה תיעשה על יסוד שיקולים ענייניים - על יסוד שיקולים ענייניים בלבד - ובמיכרז להעסקה: על בסיס כישורים והתאמה לתפקיד. בחירה בזוכה הנגזרת משיקולים ענייניים ושווים לכל, מובילה מעצמה לתוצאה צודקת והוגנת ויש בה אף כדי לחזק את אמון הציבור ברשות.

11.     מושג השוויון המהותי מהווה תרכובת של שני יסודות יוצרים אלה: אחד, יסוד השוויון, ושניים יסוד המהותיות (שבשוויון). יסוד השוויון, כשהוא לעצמו, יסוד קר ומנוכר הוא. אין בו טעם, אין לו ריח ואין הוא שולח לעברנו כל מֶסֶר חברתי. באומרנו כי 5=2+3, או, כי 2=2 לא אמרנו כל דבר תוכני אלא כי 5=2+3, או, כי 2=2. היסוד השני, יסוד המהותיות - קרא: ההקשר החברתי הספציפי שבו מבקשים אנו להטמיע את עקרון השוויון - הוא המפיח רוח חיים בשוויון. ראו והשוו: בג"ץ 7111/95, 8195 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ (3) 485, 501. לא זו בלבד, אלא שבהפיחו בו רוח חיים משנה ההקשר המהותי את משמעותו הראשונית של השוויון, בהופכו אותו משוויון "טכני" (שוויון פורמלי) לשוויון מהותי. עקרון השוויון המהותי, אפוא, פנים רבות לו. מהווה הוא מעין אגד שריגים שהשוויון מהווה מרכיב דומיננטי בצופן הגנטי שלהם, אלא שציבעם של השריגים יכול שישתנה מהקשר דברים אחד למישנהו. כנדרש מכך, לבחינה מקרוב של השוויון המהותי בהקשר פלוני שומה עלינו לבודד את השריג שלענין ולבוחנו בקפדנות תחת עין המיקרוסקופ (ראו והשוו: דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס, פ"ד נב (3) 1, 78 ואילך; בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג (3) 817, 854 ואילך). אנו, ענייננו עתה הוא בהטמעתו של עקרון השוויון בנושא של מיכרז לאיוש משרה, ובשיקול דעתה של ועדת מיכרזים לעת שמחליטה היא לבחור במועמד פלוני ושלא לבחור במועמד פלמוני למישרה שהוכרז עליה. ענייננו הוא אפוא בדרכי ההליכים של הוועדה ובשיקול דעתם של חבריה. בהקשר זה מתייצבים לפנינו צמד המושגים שוויון (מהותי) ומשוא פנים שהם מושגים צהובים זה-לזה ולא יגורו יחדיו. שכן שוויון, על-פי עצם הגדרתו, אוסר משוא פנים ומשוא פנים משמיע אי-שוויון.

     אלא שכמקובל בעניינים אחרים, כך אף בענייננו, יש בה בהַ     נְגָדָה (של מושגים, של תופעות וכו') כדי לחדד ולהבליט תכונות-אופי מסויימת בכל אחד משני הגורמים שלענין. ה"אנטי-תיזה" הספציפית, בהתקרבה אל ה"תיזה", כמו קוראת היא תיגר על תכונת-אופי הגנוזה ב"תיזה" והמנוגדת לה; תכונת-האופי שקוראים עליה תיגר כמו יוצאת למלחמה באויב המתקרב; ועל דרך זו מבליטה עצמה ביֶתֶר תכונת האופי שאנו מחפשים אחריה ב"תיזה". ניתן לומר כי ה"אנטי-תיזה" כמו צובעת את תכונת-האופי הספציפית שב"תיזה" בצבעים עזים במיוחד. לענייננו-שלנו נאמר, כי מחפשים אנו בעקרון השוויון אותה תכונת אופי השוללת משוא פנים, ובחיפוש זה ניעזר, כדבר הלמד מענייננו, בתופעה של משוא פנים.

     והנה, התופעה של משוא פנים אף-היא תופעה רבת-פנים היא: פורשת היא עצמה על מצבים של ניגוד עניינים אישי ועל מצבם של ניגוד עניינים מוסדי (ראו, למשל, בג"ץ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח תקוה, פ"ד לד (2) 566; בג"ץ 244/86 רביבו נ' יחיאל בנטוב, ראש המועצה המקומית אופקים, פ"ד מב (3) 183; בג"ץ 333/74 ואליד צאדק חג' יחיא נ' המועצה המקומית טייבה, פ"ד כט (1) 457; בג"ץ 1356/96 בן דוד נ' שמעון פרס, פ"ד נ (1) 661), יש בה שחיתות ויש בה משוא פנים בן-בלי-שם למיניו ולסוגיו. אנו, ענייננו הוא אך בסוג-מישנה מסויים שבמשוא פנים. משכך, שומה עלינו לבודדו, ומשנבודדו נניח אותו על שולחן הניתוחים ונברר כדי כמה פוגע הוא בעקרון השוויון, ומה המסקנה הנדרשת מאותה פגיעה.

12.     לענייננו-שלנו אין צורך כי נרחיק לכת. בחינת הדברים מקרוב תלמדנו, כי עיקר לענייננו הוא בצורך ובהכרח כי חבר ועדת מיכרזים ישקול ויבחן את ההצעות ואת המועמדויות שהוא מתבקש לשקול ולבחון בלב פתוח ובנפש חפצה. כי יעשה עצמו כשדה שטרם נחרשה, ויניח לכל אחד מן המועמדים לחרוש בו ולשכנעו כי הוא, דווקא הוא, האיש המתאים לאיוש המישרה שהוכרז עליה במיכרז. כי יגבש עמדה ויחליט בדעתו רק לאחר שישמע כל אשר יש לשמוע ויעיין בכל חומר בכתב שלענין. כי יתן דעתו לכך שכל אחד מן המועמדים זכה להזדמנות שווה להציג את עניינו. כי יראה עצמו, ככל הניתן (ובכפיפות לאמור להלן), כשופט זוטא המנוער מכל זיקה לענין הנידון לפניו, וגם אם נמנה הוא עם חברים רבים בוועדת מיכרזים, ינהג כמי שההכרעה במיכרז תלויה אך ורק בו. ועל דרך השלילה: אסור הוא חבר ועדת מיכרזים שישב למיכרז ודעתו מגובשת ונחרצת מראש מה אומר הוא להחליט. אסור לו לחבר ועדת מיכרזים שיחליט במיכרז והוא לא פתח את ליבו להשתכנע, או בטרם שמע כל אשר ניתן לשמוע וקרא כל אשר יש לקרוא. אם אחרת ינהג ימעל חבר הוועדה בתפקידו, שלא זו דרכו של שופט ולו שופט-זוטא הוא. אסור הוא חבר ועדת מיכרזים שתהא לו דעה קדומה; שאם ישב לדין - ואכן לדין הוא יושב - ויתן לדעה קדומה להוליך אותו כי אז לא ימלא באמונה תפקיד שהוטל עליו למלאו, קרא, ליתן הזדמנות שווה לכל ההצעות שתעלינה לפניו להכרעה ביניהן. זה המעט שניתן לדרוש מחבר ועדת מיכרזים.

     אסור לו לחבר ועדה ליתן ידו ל"מיכרז תפור" או ל"מיכרז מכור", קרא, למיכרז שתוצאותיו נקבעו מראש. מיכרז שתוצאותיו ידועות מראש אינו כלל מיכרז. מעשה רמיה הוא. חברי ועדה או חבר ועדה היודעים מראש מה יחליטו - מועלים בתפקידם. בהחליטם מראש לפסול מועמדים אלה ואחרים לאייש את המשרה שהוכרז עליה, או, לבחור במועמד פלוני דווקא, פוצעים חברי הוועדה בכבודם של המועמדים; שהמועמדים סוברים כי ניתנת להם הזדמנות לשכנע את חברי הוועדה בכישוריהם העודפים על כישורי חבריהם בעוד אשר משמשים הם אך כתפאורה ובתפקידי ססטיסטים בהצגה שסופה ידוע מראש. רק אם יימנעו מכל אלה ינהגו חברי הוועדה בהגינות ויעשו צדק כמצופה מהם. אמר על כך הנשיא ברק בפרשת בן-דוד, שם, 666:

הכלל בדבר איסור על משוא פנים, ככל שהוא נוגע לענייננו, מטיל על כל חבר בוועדה איסור על הימצאות במצב בו קיימת אפשרות ממשית של משוא פנים או דעה משוחדת ... הכלל פוסל את חברותו של אדם בוועדה אם אותו אדם גיבש לעצמו עמדה (סופית) בעניין נושא דיוניה של הוועדה, באופן שמבחינתו שלו אין עוד טעם בהמשך הרגיל של דיוני הוועדה ("המשחק מכור"). הכלל יחול מקום בו אין לצפות מחבר הוועדה שהוא יהיה חסר פניות (impartial). ודוק: הכלל אינו אוסר על חברות בוועדה של אדם, שעם מינויו יש לו דעות משלו בעניין נושא הוועדה. לעתים קרובות מתמנים לוועדה מומחים, אשר להם דעות מקצועיות בעניינים שהם נושא לדיוני הוועדה ... האיסור על חברות בוועדה חל מקום שיש לו לחבר הוועדה דעה קדומה, שאין סיכוי סביר כי תשתנה במהלך דיוני הוועדה. פסילתו של חבר ועדה מלכהן בה בא מקום שדעתו של החבר "נעולה", ואין הוא "פתוח" לשכנוע ולשינוי ... ביסוד גישה זו מונח האינטרס (הפרטי) של מי שעלול להיפגע מהמלצות הוועדה, הזכאי לכך כי ההמלצה בעניינו תעשה על יסוד מכלול החומר המצוי לפני הוועדה, ולא על יסוד דעותיו הקדומות של חבר הוועדה. ביסוד גישה זו מונח גם האינטרס (הציבורי) של אמון הציבור בפעילות הוועדה, בתקינותה ובאובייקטיביות שלה. ... אכן, ההלכה האוסרת על משוא פנים מבוססת הן על הצורך לעשות צדק והן על הצורך כי ייראה שנעשה צדק.



אכן, חבר ועדה כי יגמור בדעתו מראש מה יחליט ומה יעשה בהליך המיכרז, יפגום בעצם החלטתו ומעשיו בעיקרון של שוויון הזדמנויות אמיתי - שוויון הזדמנויות אמיתי ולא אך למראית עין - קרא, כי תּותַן לכל מועמד הזדמנות להציג עצמו כיאות ולשכנע את חברי הוועדה כי הוא הטוב מכל המועמדים. החשש מפני משוא פנים ודעה קדומה הוא כה רב, עד שההלכה היא כי אסור הוא חבר ועדה להימצא במצב של ניגוד עניינים בו קיימת אפשרות מעשית למשוא פנים. ראו עוד והשוו: בג"ץ 279/60 אולמי גיל בע"מ נ' יערי פ"ד טו (1) 673, 676, מפי השופט חיים כהן.

13.     החלת עקרונות שוויון אלה בטהרתם על מיכרז פנימי להעסקת עובדים תביאנו לכלל מסקנה כי רק אנשים שמחוץ למקום העבודה - או מלאכים משמיים - יוכלו לשמש כחברים בוועדת המיכרזים. מסקנה זו לו אכן הוסקה היתה בבחינת גזירה שרוב הציבור אינם יכולין לעמוד בה. ואמנם, לא כך ינהגו במקומנו מאז ומקדם. בוועדות מיכרזים במיכרזים פנימיים לאיוש מישרות יושבים באורח תדיר אנשים המכירים את המועמדים - לעיתים היכרות רבת-שנים - בין אם חברי הוועדה נציגים הם של ועד העובדים ובין אם מכירים הם את המועמדים ממקום העבודה. הכרויות אלו גוררות מטיבעם של דברים התרשמויות קודמות מן המועמדים והערכות וידע על-אודותם. התרשמויות, ידע והערכות אלה יפעלו לעיתים לשלילה לעתים לחיוב, ומכל מקום, חברי ועדת המיכרזים - כולם או מיקצתם - אינם פועלים כדרכו של שופט המרוחק מן המתדיינים שלפניו. ההלכה הסכינה עם תופעה זו - נמצא כי החלופה של ועדות מיכרזים שחבריהן אינם מכירים כלל את המועמדים ניגעת בפגמים לא פחות חמורים - והשלימה עימה. כך נקבע, אפוא, כי היכרות מוקדמת עם מועמדים, הערכה מוקדמת על מועמדים, ואף פגישות עם חברי ועדת מינויים ונסיון להשפיע עליהם - כל אלה אין בהם בהכרח כדי להביא לפסילתו של מיכרז. אמר על-כך השופט ח' כהן בבג"ץ 322/77 הדר נ' בן ארי, פ"ד לא (3) 762, 766 (בנושא הרכבה של ועדת בוחנים לבחינת מועמדים למישרה של ניהול חטיבת ביניים):

מטבע הדברים הוא שמנהל המחוז, המפקחים, מנהלי בתי-הספר, אנשי הרשות המקומית ונציגי ארגוני המורים - כולם יכירו את המועמדים המקומיים למשרה אשר כזאת, הכרה אישית משכבר הימים; כשם שאך טבעי הוא, מפאת היכרות זו, שהמועמדים ישתדלו לחבב את מועמדותם על אלה שיצטרכו לחוות דעתם על כשירותם. אין גם למנוע שאנשי המקום יידעו כל מיני ידיעות על המועמדים שאין להן עניין לכשירותם המקצועית, ואולי אף יתחשבו בהן .... כל עוד לא הוכח ששיקולים זרים אשר כאלה הכריעו את הכף ושהשיקולים הכשרים נדחו מפניהם, אין בעצם ההכרה האישית ובתוצאותיה הטבעיות כדי לפסול בוחן או יועץ בוועדה אשר כזאת. טול, למשל, ועדת המינויים לפי חוק השופטים, תשי"ג-1953 ...: מטבע הדברים הוא שהמועמדים יהיו מוכרים אישית לרוב חברי הוועדה, אם לא לכולם; ואילו פסלת חבר בוועדת-מינויים זו מפני שיש לו "דעה קדומה", לטובה או לרעה, על מועמד זה או אחר, כי אז מנעת מעצמך כל אפשרות סבירה להרכיב ועדה כזאת בכלל.


בהקשר זה הבחינה ההלכה בין "דעה מוקדמת" לבין "דעה קדומה", שאחרונה תפסול את פלוני מהיותו חבר ועדת מיכרזים - שכן דעה היא שאינה ניתנת להבקעה - לבין ראשונה, שאין בה כדי לפסול את אלמוני מהיותו חבר הוועדה. ואמר על אלה השופט ברק בבג"ץ 685/78 מחמוד נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לג (1) 767, 772-771 (בעניינו של מיכרז למישרה של מנהל חטיבת ביניים):

אכן, יש וחברות בגוף ציבורי תיפסל רק משום שלחבר יש מידע מוקדם על העניין נשוא הדיון. לא כן בגוף ממליץ כדוגמת הוועדה. זו מורכבת מטבע הדברים מאנשים הקרובים לעניין, המכירים לרוב אישית את המועמדים ובכך יתרונם, ואשר יש להם מידע קרוב על פעלוליהם וחסרונותיהם של המועמדים. בשל מידע זה הוזמנו דווקא אנשים אלה לייעץ למנהל הכללי. אם הכרות זו היא שתפסול אותם מחברותם בוועדה, הרי שייעלם כל הצורך בוועדה זו. יחד עם זאת, הדין נותן הכשר לקיומו של מידע קודם בוועדה מסוג הוועדה שלפנינו, משום שהוא מניח ודורש כי אותו מידע קודם אינו יוצר דעה קדומה, דהיינו אינו סוגר את לבם של חברי הוועדה לשכנוע הדדי, להתרשמות מחודשת, ולשקילה מחדש (בג"צ 322/77). נראה לי כי לא הוכח שעיקרון אחרון זה הופר במקרה שלפנינו. אמת הדבר, למשיבים מס' 3 ו-4 היתה דעה שלילית על התאמתו של העותר לתפקיד, ודעה זו באה להם בשל היכרותם המקצועית הקודמת עמו. אך אין לנו כל יסוד להניח כי לבם לא היה פתוח, שעה שבאו לדיוניה של הוועדה, להתרשם מהופעתו של העותר, להשוותו כמיטב מצפונם ושכלם לייתר המועמדים שהופיעו לפניהם ולקבוע את עמדתם הסופית על-פי מכלול ההתרשמויות כפי שהתגבשו בשעת דיוני הוועדה.


בבג"ץ 496/81 אללטיף נ' שמואלי, פ"ד לו (2) 415, מדבר מ"מ הנשיא השופט יצחק כהן על הֲקָלוֹת נוספות לעניינן של ועדות מינויים לעומת ועדות של מיכרזים אחרים. וכך למדנו מפיו (שם, 421):

כשלעצמי אני מסופק, אם ניתן ורצוי להחיל על דרכי פעולה של ועדת מינויים או ועדה הממליצה על מינויים את כל הדינים של מכרזים ציבוריים במלוא חומרתם, כפי שאפשר אולי להבין מדברי השופט ברק בבג"צ 685/78. כך, לדוגמה, אין אני רואה פסול בכך, שחבר בוועדה מעין זו, ששוכנע מטעמים כשרים, שמועמד מסוים מתאים למילוי התפקיד יותר ממועמדים אחרים, יתקשר עם חברי ועדה אחרים ויביע את דעתו זו לפני ישיבת הוועדה. מעשה שידול כזה לא נראה לי כפסול, כל עוד השיקולים הם כשרים, ואותו חבר ועדה לא גיבש עמדה סופית, אלא הוא פתוח לשכנוע ולשינוי העמדה הלכאורית שאליה הגיע. נראה לי, כי קביעת כללים נוקשים מדיי לגבי פעולות חברי ועדת מינויים עלולה להכביד יתר על המידה על פעולות ועדות כאלה ולפגוע ביעילותן, ומסופק אני, אם יהיה בכך משום תועלת מבחינת טוהר המידות בקשר עם הנושא הרגיש של מינויים.


14.     כללם של דברים: לא הרי מיכרזים פנימיים במקום עבודה לאיוש מישרות פנויות כהרי מיכרזים ציבוריים שעניינם קניית שירותים או נכסים. מיכרזים מן הסוג הראשון מקילים בהם ככל שהמדובר הוא בעיקרון של משוא פנים - במובנו הרחב של המושג - כגון בעניינה של היכרות מוקדמת, דעה קודמת על המועמדים וכו'. הוא הדין בפגישות בין מועמדים או מי מטעמם לבין חברי ועדה, בנסיון להשפיע על חברי הוועדה כי יבחרו במועמד פלוני או כי לא יבחרו במועמד אלמוני. נוהג זה אפשר אין הוא רצוי אך נאלצים אנו להשלים עימו. ואולם גם להקלות אלו הושמו גבולות ובנוסף לכך יִיצְרָה ההלכה כלים להבטחה כי לא יהא ניצול לרעה של הליך המיכרז לניהולם של מיכרזי-דֶמֶה שתוצאותיהם ידועים מראש והעושים לחוכא ואיטלולא את הליך המיכרז כולו. וכך, עם הנוהג נשלים, אך נוסיף ונעשה לפיקוח ולבקרה כדי שלא נחרוג מגבולות הרצוי. בנושאים אלו נוסיף ונדבר עוד להלן.

שקיפות: דיווח, תיעוד, גילוי

15.     להבטחת תקינות פעילותו של המינהל הציבורי נוצק כלל התנהגות שמקומו בכותל המזרח של התנהלות המינהל הציבורי. העיקרון הוא עקרון השקיפות. ראו, למשל: עע"מ 10112/02 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז ירושלים (טרם פורסם), בפיסקאות 26 ו-27 לפסק-הדין, והאסמכתאות שם. מקורו של עקרון השקיפות הוא בתפישת היסוד של המינהל הציבורי כנאמן הציבור: כל אשר מחזיק הוא בו - כנאמן הציבור מחזיק הוא בו, ואילו משלו אין לו ולא כלום. אכן, כלשונו המרהיבה של השופט חיים כהן, הרשות "כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום : כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה אין לה זכויות או חובות נוספות על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקנו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות": בג"ץ 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד כה (1) 325, 331. המחזיק בסמכויות על-פי דין חייב לפעול אפוא מתוך אמון ונאמנות ושומה עליו לשוות נגד עיניו כל העת, ערב ובוקר בכל יום תמיד, את טובת הציבור ואת טובת הציבור בלבד. ומשידענו כי עובד הציבור עושה בנאמנות כשליח הציבור, חייב הוא ממילא בחובותיו של שליח ובהן החובה ליתן דין-וחשבון על מעשיו, קרא, לגלות לשולחיו - לכלל הציבור - מה עשה ומה לא עשה, מדוע עשה כך ולא אחרת, וכשלא עשה - מדוע לא עשה. חייב הוא לגלות כל מעשים ומחדלים ונימוקיהם בצידם. כך, רק כך, יוכל הציבור לדעת אם עשה עובד הציבור באמונה; כך, רק כך, יאמין הציבור במינהל ובעובדיו. המינהל חייב אפוא בשקיפות פעילותו והחלטותיו. שקיפות תבטיח פיקוח ובקרה, ורק כך ניתן יהא לבחון ולבדוק אם פעל המינהל כפי שראוי הוא כי יפעל. וכאימרתו הקלסית של השופט ברנדיס (Justice Louis Brandeis): “Sunlight is the best disinfectant” (ובתירגומו של השופט ברק בבג"ץ 1601/90 שליט נ' ח"כ שמעון פרס, פ"ד מד (3) 353, 364: "אור השמש הוא המטהר הטוב ביותר").

16.     על דרך הכלל, שקיפות פעולתו של המינהל היא כלי יעיל בידינו לפיקוח ולבקרת מעשי המינהל והחלטותיו. חשיבות יתירה נודעת לה לשקיפות בעניינם של מיכרזים פנימיים כבענייננו. טעם הדבר: ההקלות הרבות שההלכה הכירה בהן לעניינם של מיכרזים לאיוש מישרות פנויות, בייחוד בנושאים הבאים בגידרי הכלל של איסור משוא פנים. אכן, ככל שתרבינה ההקלות - וההקלות אכן רבות הן - וככל שגבולות המותר יִרְחֲבוּ וילכו - והגבולות בענייננו אכן רָחֲבוּ והלכו - כן תגבר ותלך חשיבותם של אותם כללי-משפט שייעודם הוא להקיף בטבעת-מגן את פעילות המינהל ולהבטיח ככל הניתן כי אותה פעילות תהא בגבולות המותר ולא תחרוג מהם. הקלה מימין חייבת מעצמה להביא להחמרה משמאל, ולהיפך. כך על דרך הכלל וכך בנושא אמצעי השקיפות, אותו אמצעי המאפשר בקרת מעשי השלטון ופיקוח עליהם. כיצד תְּתַרְגֵם עצמה השקיפות בענייננו? עיקר הדברים יהא בבניית מערך כולל לדיווח, לגילוי ולתיעוד. באמצעי בקרה אלה - המשלימים זה-את-זה - נדון עתה ונלמד כיצד משרתים הם את עקרון השקיפות. אכן, ללא דיווח וגילוי לא תהא שקיפות, וללא תיעוד עלולה חובת הגילוי להתרוקן מתוכן של-ממש.

17.     דיווח: עקרון הדיווח משמיע חובה המוטלת על בעל הסמכות - לענייננו: חבר ועדת המיכרזים - לדווח לוועדת המיכרזים על כל נתונים שיש בהם כדי להשליך על ההחלטה של הוועדה לגופה, לרבות נתונים אישיים של חבר הוועדה העשויים להשפיע על החלטתו. כך, למשל, באשר לקשרים אישיים או משפחתיים שיש לחבר עם המועמדים או עם מי מהם; על היכרות מוקדמת שיש לו עם מועמד או עם מועמדים; על פגישות שהיו לו עם מועמדים או עם נציגיהם; על נסיונות שנעשו בידי גורמים שונים להשפיע, אם במישרין ואם בעקיפין, על החלטת הוועדה. משיונח מידע זה על שולחן הוועדה - ומפי כל חברי הוועדה, כל אחד מהם לעצמו - תחליט הוועדה כיצד תנַהג את דרכיה.

     כך, למשל, בפרשת אללטיף (לעיל) בחן מ"מ הנשיא, השופט יצחק כהן, תקינות הליכים בוועדה מייעצת אשר המליצה על מועמדים למישרות ניהול. בית המשפט פסק כי עצם קיומם של קשרי ידידות בין מי שהומלץ עליו ובין אחד מחברי הוועדה המייעצת, אין בו, כשהוא לעצמו, עילה לפסילת המיכרז. ואולם בה-בעת, כך הוסיף בית-המשפט וקבע, שומה היה עליו על אותו חבר ועדה להודיע לוועדה על קשרי הידידות שהיו לו עם אותו מועמד ולהימנע מהצבעה על מועמדותו. תנאי מוקדם זה לא נתקיים, וניתוסף אליו פגם אחר באשר לחבר ועדה נוסף. אמר על-כך בית-המשפט (בעמ' 422) כי -

ניתן להגיד .... כי לבם של שני חברי ועדה אלה לא היה פתוח "לשכנוע הדדי, להתרשמות מחודשת, ולשקילה מחדש". בכך יש עילה מספיקה לפסול את המלצת הוועדה.


והוסיף על כך השופט דב לוין (שם, 423):

ברצוני להדגיש, כי אינני בא לקבוע, שכל פנייה מצד מאן דהוא אל חבר ועדה מייעצת לתמוך במועמד זה או אחר למשרה פוסלת מיניה וביה את חבר הוועדה מלהשתתף בדיון. אני מדגיש, כי במקרה זה על-פי נסיבותיו, כמתואר לעיל, נוצר הפסול שבאי-גילוי דבר הפנייה האמורה לעותר ולוועדה.


כך היה גם בבג"ץ 606/86 עבדל-חי נ' מנכ"ל משרד החינוך, פ"ד מא (1) 795. באותה פרשה נדונה פניה שהיתה לאחד מחברי הוועדה על רקע פוליטי - פניה פסולה כשלעצמה - ואותו חבר לא דיווח לוועדה על הפניה. בית-המשפט קבע כי די בכך כדי לפסול את המיכרז, ואמר על כך הנשיא שמגר (בעמ' 802-801):

... מקובלת עלי ההשקפה לפיה חבר ועדה מייעצת או חבר ועדת מכרז, אשר אליו באות פניות כדי להשפיע על שיקול דעתו על יסוד נימוקים פסולים שאינם נוגעים לעניין, חייב להודיע לוועדה על הפנייה ועל תוכנה .... לא יכול היה גם להיות ספק בכך בעיניו, שעצם הפנייה אל חבר ועדה מתוך כוונה לשכנעו להציב שיקולים פוליטיים בראש מעייניו, כאשר הוא בא לבחור מועמד למשרה חינוכית, היא פנייה פסולה. למותר לציין שאין בקביעת חובה כאמור כדי למעט מזכותו של חבר ועדה להביא לידיעת הוועדה גם פניות לגיטימיות וענייניות שהופנו אליו.
...
הדיונים צריכים להתנהל באווירה של טוהר מידות, אשר בה ההקפדה על המינהל התקין ועל שיקול הדעת הענייני תבוא לידי ביטוי מוחשי, גלוי ומורגש.
...
אם ברצוננו לטהר את האווירה ולהבטיח, כי בעתיד יתנהלו מכרזים, ככל האפשר, ללא השפעות זרות, אין בידינו אלא לנהוג בהקפדה, כדי לצמצם מראש את הרצון למעורבות פסולה בהחלטה על מנויים.
שנית, אף לגבי ההמלצות המקצועיות הענייניות לגבי המועמדים, ראוי לנקוט את הכלל המנחה, לפיו המלצה אינה בגדר לחישה לאוזנו של חבר ועדה, אלא עליה להיות מובאת, במידת האפשר, לידיעת כל חברי הועדה ולשיקול ולדיון לפניהם, ואם כך ינהגו, יהיה גם בכך כדי למנוע רינונים ואווירה בלתי רצויה. (ההדגשות במקור - מ' ח').


18.     פרוטוקול: כסידרי המינהל התקינים, חייבת ועדה לרשום פרוטוקול אשר ישקף את עיקרי המידע שהובא לפניה ואת ההחלטות שנתקבלו בעקבות אותו מידע. לעניינו של מיכרז פומבי נקבעה חובת הפרוטוקול מפורשות בתקנה 29 לתקנות המיכרזים (זו אף הוראת תקנה 10 לתקנות חובת מיכרזים, התשנ"ג-1993), ואולם החובה לכתיבת פרוטוקול שורשיה במשפט המינהלי הכללי ובעקרון שקיפות פעילותו של המינהל. על החובה לנהל פרוטוקול מלא ומפורט שישקף את ישיבות הוועד המרכזי של לישכת עורכי הדין נאמרו דברים אלה בבג"ץ 954/97 שלמה כהן נ' ראש לשכת עורכי הדין, פ"ד נב (3) 486, 526:

ההכרעה בנושא רישום פרוטוקול של הדברים הנאמרים בישיבות הוועד המרכזי של הלישכה - עצם הרישום והיקף הרישום - תיגזר לאחר שיקלול האינטרסים שלעניין. אינטרסים אלה הם, בעיקרם: זכותו של ציבור עורכי-הדין לדעת כיצד פועלים מנהיגיו ומה הם השיקולים המדריכים אותם בהחלטותיהם; זכותם של חברי הוועד כי ציבור עורכי-הדין ידע את דרכיהם וכיצד ממלאים הם את חובתם כאנשי-ציבור נבחרים; זכותם של אלה ושל אלה לגילוי האמת, גילוי שיאפשר ביקורת ציבורית ומשפטית; העומד [כך] המינהלי והכספי הכרוך בעריכתם של פרוטוקולים. ועל כל אלה: הצורך הדוחק לחשיפת האמת על דרכי הנהלתו והנהגתו של גוף נבחר.


דברים שנאמרו על הוועד המרכזי של לישכת עורכי הדין ייאמרו - בעיקריהם - אף על ועדת מיכרזים במיכרז פנימי כשלנו: זכותו של הציבור וזכותם של המועמדים לדעת כיצד ועל יסוד איזה מידע נתקבלו החלטות שנתקבלו; זכותם של חברי הוועדה היא כי הציבור והמועמדים יידעו כיצד ניהגו את דרכיהם וכיצד מילאו הם את חובתם; זכותם של אלה ושל אלה לגילוי האמת, גילוי שיאפשר ביקורת ציבורית ומשפטית; ועל כל אלה: הצורך הדוחק לחשיפת האמת ולהבטחה כי המיכרז אכן מילא את ייעודו והעניק שוויון הזדמנויות מלא למתַחֲרים בו.

19.     אשר לפרוטוקול ישיבתה של ועדה במיכרז פנימי לאיוש מישרה; כפי שציינו לעיל, חובה היא המוטלת על הוועדה להעניק למועמדים שיוויון הזדמנויות לזכות במיכרז, ועל-כך אין חולקים. עוד ראינו, כי במיכרז פנימי לאיוש מישרה אין אפשרות ליישם בקפדנות את הכללים הקובעים בסוגיה של משוא פנים. על רקע דברים אלה לא נותר לנו - וגם על כך עמדנו - אלא להגביר את הפיקוח והבקרה על התנהלותה של הוועדה, שאם לא נעשה כן נימצא מסכלים במו-ידינו את ייעודו של המיכרז. פיקוח ובקרה אלה יהיו אפקטיוויים רק אם נדאג מראש לדיווח מהימן וראוי באשר להליכי קבלת ההחלטות בוועדה, ותירגום צורך זה לענייננו יחייב מעצמו עריכתו של פרוטוקול אשר ידבר בעד עצמו ויספק מידע נדרש וראוי לביקורת ולפיקוח על עבודת הוועדה, להבטחה כי פעלה כהלכה וכי העניקה שיוויון הזדמנויות לכל המועמדים שהופיעו לפניה.

20.     פרוטוקול מעין-זה ראוי לו שידווח, למיצער, על עיקרי ההתרחשויות שהיו בוועדה, ובהם דיווח חברי הוועדה על דברים שנאמרו להם, על פגישות שהיו להם וכו'. ראו והשוו: בג"ץ 528/85 האלא אספניולי חזאן נ' המנהל הכללי של משרד החינוך והתרבות, פ"ד מ (2) 487. ראו עוד דברים שנאמרו בפרשת שלמה כהן, לעיל, שם, 527:


הכל מסכימים כי פרוטוקול חייב לשקף את האמת בלי כחל-ושרק: גם אם אמת מרה היא, גם אם אמת מכוערת. פרוטוקול נדמה הוא למצלמה - בימינו נאמר: למצלמת-וידיאו - ומצלמה תקלוט ותדפיס גם מחזות שאינם מרניני-לב. פרוטוקול חייב שיאמר אמת; וכדבר הנביא (זכריה, ח, טז): "דברו אמת איש את -רעהו". אמר על-כך השופט ברק בבג"ץ 990/92 מורדוב נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד מז (1) 474, בעמ' 478:

"...הפרוטוקול הוא כלי לשיקוף המציאות. השיקוף של המציאות יכול להיות מלא או מתומצת. הוא חייב להיות אמיתי. אם האמת היא מרה, חייב הפרוטוקול לשקף (באופן מלא או מתומצת) אמת מרה זו. אין להוציא מהפרוטוקול דברים שאינם ראויים להישמע. אין לתקן פרוטוקול בשל אי הנחת (המוצדקת או הבלתי מוצדקת) מתוכנם של הדברים שנאמרו. הפרוטוקול הוא 'עיוור צבעים'. הוא צילום של מציאות. שינוי בפרוטוקול יכול להיעשות רק כדי להתאימו למציאות. אין לשנות את הפרוטוקול כדי שהלה לא ישקף את המציאות..."


אכן, רק פרוטוקול אמין בהליכיה של ועדת מיכרזים יכול שיקיים את עקרון השקיפות, ופרוטוקול מעין-זה יחזק את ביטחוננו כי הליכי הוועדה התנהלו כשורה.

21.     מסקנתנו הינה אפוא זו, כי חובה היא המוטלת על ועדת המיכריזם לנהל פרוטוקול של דיוניה והחלטותיה, לרבות מידע הנמסר לה כנדרש בידי חברי הוועדה. השאלה מה דין הוא במקום שלא נוהל בו פרוטוקול כלל או שהפרוטוקול נרשם אך בחֶסֶר, תיבחן בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה וההכרעה תיפול - בעיקרה - על-פי עוצמת הפגיעה בטוען כי נפגע.

22.     לסיום נזכיר את חובת הגילוי הכללית המוטלת על ועדת מיכרזים, וגם בזו יימצא תנא דמסייע לנושאי הדיווח והפרוטוקול. ואלה דברים נאמרו בע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד מח (3) 749, 792, 793, 796, 797, באשר לחובת הגילוי במיכרז:

עד לשנת 1987 לא קבע הדין החרות חובה מפורשת החלה על רשות שלטון - לא רשות מקומית ולא רשות מדינה - לגלות למציעים במכרז מסמכים ממסמכי המכרז: לא פרוטוקולים, לא חוות-דעת, לא נימוקי החלטה. השטח היה פרוץ, ורשויות הציבור נהגו כל אחת בדרכה ועל-פי הייעוץ המשפטי שזכתה לו;
...
אשר להלכת בתי המשפט: הלכה מפורשת בנושא עיון במסמכי מכרז לא נקבעה, למיטב ידיעתי, עד הנה, אם כי בית המשפט הביע לעתים מורת רוחו מסירובה של רשות לאפשר למציעים במכרז אפשרות לעיין במסמכים.
...
ואם הלכה מפורשת באשר למשפט המכרזים לא נמצאה לנו, הנה הדוקטרינה שנקבעה במשפט הציבורי של ישראל ברורה היא בעינינו וחד-משמעית.
...
הנה הינה היא הדוקטרינה: מסמכי רשות הציבור פתוחים הם, כעיקרון, לפני הנוגע בדבר; וסירוב כי יישמע מפי רשות, לאפשר לאותו נוגע בדבר לעיין במסמכים - הן על דרך הכלל הן על דרך הפרט - הנטל הוא על הרשות לייסד סירובה.....
....
אותה מסקנה, כך דומה עלינו, נדרשת אף מעיון בתקנות עצמן. הנה, למשל, בהתאם לתקנות המכרזים אמורה ועדת המכרזים לנהל פרוטוקול דיונים, והתקנות מוסיפות אף ומציינות נושאים אלה ואחרים שהוועדה נדרשת לכותבם מפורשות בפרוטוקול, בנוסף, כמובן, לנושאים המתבקשים מאליהם כי יירשמו בפרוטוקול. הוא הדין בתקנות העיריות, המרבות בהטלת חובה לרישום דברים אלה ואחרים בפרוטוקול. האם נאמר כי פרוטוקול זה, הנרשם לאורך כל דיוניה של ועדת המכרזים, יהיה חסוי בפני הנוגעים בדבר? האם נערך הפרוטוקול רק לתפארת המליצה, לעיונו של מבקר העירייה ולפרנסת ההיסטוריונים בימים יבואו? מומחה כי ייעץ לוועדה בנושא העומד לפניה לדיון, על שום מה ולמה תהיה חוות-דעתו חסויה ולא יינתן לנוגע בדבר לעיין בה? אכן, לדעתנו אין מנוס ממסקנה כי כל מסמכי המכרז כולם - לרבות ההצעות שוועדת המכרזים דנה בהן - חייבים להיות פתוחים לפני כל משתתפי המכרז, בכפוף לזכויות חיסיון מוגדרות, כגון סודות מקצועיים, צנעת היחיד, וכמובן זכויות חיסיון שנקבעו מפורשות בדין. והטוען לחיסיון - עליו הנטל לייסד זכותו.


אכן, כהוראת סעיף 3(3) לחוק לתיקון סידרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט-1959 (חוק סידרי המינהל), אין מוטלת על עובד הציבור חובה להודיע למבקש נימוקי סירובו למנות את המבקש למישרה פלונית, ואולם במה דברים אמורים, בנימוקי הוועדה לגופם באשר לאי מינויו של המבקש. אין בהוראות החוק כדי לגרוע כהוא-זה מהחובה לרשום פרוטוקול ראוי או מחובתם של חברי הוועדה למסור לוועדה מידע זה ואחר.

23.     כללם של דברים: כדי להבטיח כי ועדת מיכרזים במיכרז פנימי לאיוש מישרה תמלא תפקידה נאמנה, שומה עליהם על חברי הוועדה לדווח לוועדה בפרוטרוט על קשריהם עם המועמדים או עם מיקצתם, על שיחות שהיו להם על-אודות המועמדים עם אנשים שלישיים או עם חברי הוועדה שלא במושב הוועדה, וכו'; חובה היא המוטלת על הוועדה לנהל פרוטוקול שישקף, למיצער, את עיקרי הדברים שהיו בדיוני הוועדה ואת נימוקי הוועדה להחלטתה. פרוטוקול זה - בכפיפות לחריגים המקובלים כגון פגיעה בצינעת הפרט, גילוי סוד מיסחרי וכיו"ב - יהיה פתוח לעיונם של כל המועמדים כולם. כך ניתן יהא להבטיח, למיצער לכאורה, כי הוועדה פעלה כשורה וכי קויים עקרון שוויון ההזדמנויות.

ומן הכלל אל הפרט

24.     האם נפלו בהליכיה של ועדת המיכרזים פגם או פגמים שהיה בהם כדי לפסול את החלטתה של הוועדה לבחור במשיבים 2 ו-3 ושלא לבחור בעותר? העותר סובר כי אכן נפלו פגמים מעין-אלה, וטענתו לענין זה נחלקת לשתי טענות-מישנה. הבה נדון בשתי טענות אלו, אחת לאחת.

25.     טענה אחת היא, כי בר-דוד - חבר ועדת המיכרזים כנציג אירגון העובדים - נפגש עם מועמדים טרם ישיבתה של הוועדה. בפגישות אלו מוצא העותר פגם, ולטענתו די בפגם זה כדי לפסול את המיכרז. טענה זו דינה להידחות. בדברינו לעיל עמדנו באריכות על מאפיינים אחדים של המיכרז הפנימי לאיוש מישרה, ודעתנו היתה - מטעמים שפירשנו - כי בהווי חיינו כיום אין טעם להוסיף איסור על פגישות מעין-אלו. ברבים מן המקרים - אפשר ברובם - מכירים ממילא הכל את הכל, בין במישרין בין בעקיפין, ואיסור על מיפגשים יהא בבחינת גזירה שרוב הציבור אינם יכולין לעמוד בה. אכן, בר-דוד נפגש עם מועמדים אחרים - לא עם העותר - ואוכל להבין לרֵעוֹ של העותר בתחושת הקיפוח שהוא חש ובטיעונו כי נפגם שוויון ההזדמנויות. ואולם לא נמצא לנו כי בפגישות אלו שהיו, באשר הן, יש כדי לפסול את המיכרז. ועדיין נותרה השאלה האם חייב היה בר-דוד לדווח לוועדה על אותן פגישות שהיו לו. לשאלה זו נידרש בהמשך דברינו.

26.     טענה שניה בהקשר זה היא, כי בטרם ישבה ועדת המיכרזים על המדוכה וראיינה את המועמדים, נפגש בר-דוד עם נציגי ועד המצילים; כי אותם נציגים ביקשו את בר-דוד לתמוך במועמדותם של המשיבים 2 ו-3; וכי בר-דוד גמר בדעתו כי כן יעשה. כפי שראינו בדברינו לעיל (ראו פיסקה 7), הטיל בית-הדין האזורי ספק בעדות ששמע על-אודות אותה פגישה, אך לא מצא לנכון להכריע בשאלה. בה-בעת הוסיף בית-הדין וקבע כי "גיבוש עמדה מצד יו"ר ועד העובדים בטרם עריכת המיכרז, באם כך נעשה, מעורר סימני שאלה", וכי "חשש ממשי למשוא פנים עשוי להתעורר במידה ובן-דוד [בר-דוד] לא דיווח על פניית המועמדים אליו, ניסה להשפיע על חברי הוועדה מנימוקים פסולים, ומבלי לגלות כי מדובר בעמדת ועד המצילים". ואולם, כך הוסיף בית-הדין וקבע, העותר "לא הוכיח טענתו לפיה בן-דוד [בר-דוד] לא מסר את הדברים לחברי הועדה בעת המכרז". בהמשך לכך מוסיף עוד בית-הדין כי "תמוה בעיני מדוע לא הוצג פרוטוקול הוועדה לתיק", ואולם, "התובע לא עמד על זכות העיון בפרוטוקול ועדת המכרזים, לא דרש גילוי מסמכים ואינו יכול לטעון כי גרסתו לעניין זה נסתרה רק בשל כך שפרוטוקול הוועדה לא הוצג לתיק". לשון אחר: בית-הדין סבר כי אם אמנם נערך מיפגש כנטען עם נציגי ועד המצילים, היה על בר-דוד לדווח עליו לוועדה; כי הנטל להוכיח כי בר-דוד לא דיווח לוועדה על המיפגש, על שכם העותר מוטל הוא; וכי העותר כָּשַל בהסרת הנטל שהוטל עליו הואיל ולא הציג לפני בית-המשפט את פרוטוקול הוועדה. בהליך הערעור דרש בית-הדין הארצי כי פרוטוקול הדיון יובא לפניו, ומשהונח הפרוטוקול על שולחן בית-הדין הסתבר כי אין בו דבר מלבד שמות חברי הוועדה, היועצים לוועדה, המועמדים והזוכים. בית-הדין הארצי תמה על-כך תמיהה גדולה, ובסמוך לאחר שהחליט לדחות את הערעור הוסיף ואמר דברים אלה:

יחד עם זאת, אין לחתום את פסק הדין מבלי להוסיף הערה הכרחית באשר לפרוטוקול ועדת המכרזים.

בפסק דינו תמה בית הדין האזורי "מדוע לא הוגש פרוטוקול הוועדה לתיק". בשל אותה תמיהה בקשנו אנו מן העירייה שתמציא לנו את אותו הפרוטוקול. מעיון בו נתגלה לנו כי לבד משמות חברי הוועדה ויועציה הנוכחים, שמות המועמדים ושמות הזוכים מבין המועמדים - אין בפרוטוקול ולו מילה, לגבי מהלך הדיון בה, ההתרשמות מן המועמדים ונימוקי ההחלטה.
בנסיבות המקרה שלפנינו, לא נטען לבטלות המכרז בשל העדר פרוטוקול שישקף נאמנה את אשר התרחש בוועדה; ומעדות מר פרנקל, חבר הוועדה, ניתן ללמוד על מהלכה ושיקולי חבריה בהחלטתם. לפיכך לא מצאנו אל לנכון, בנסיבות האמורות, לפסול החלטתה. יחד עם זאת יש לשים אל לב, כי המועמדים הניגשים למכרז אינם יודעים דבר על המתרחש בין כותלי ועדת המכרזים בהעדרם ועל נימוקי החלטתם של חבריה. ועל כן, בדרך כלל לא יעלה בידם להוכיח את אי תקינות ההליך שקוים בפניה וטעמי פסילתו עקב כך. משום זאת, חובה על העירייה להנחות את חברי ועדות המכרזים לנהל פרוטוקול מלא ואמין של ישיבתם, שישקף את דברי חברי הוועדה ועמדותיהם ותצוין בו החלטת הוועדה ונימוקיה.


אני מתקשה לקבל את מסקנתו של בית-הדין הארצי.

27.     אני נכון להסכים - כיצד אוכל אחרת - כי היעדרו של פרוטוקול "מלא ואמין", אין בו, תמיד ובכל נסיבות שהן, כדי להביא לביטולו של מיכרז. השאלה אלו תוצאות יגרור אחריו היעדרו של פרוטוקול - או היעדרו של פרוטוקול "מלא ואמין" - שאלה של נסיבות היא: יש שיהיה כך ויש שיהיה אחרת. בענייננו-שלנו נודע להיעדרו של פרוטוקול מישקל מכריע. כך, למשל, אין אנו יודעים אם דיווח בר-דוד לוועדה על-אודות פגישות שהיו לו עם פלונים ואלמונים - ואם דיווח, מה דיווח - ואין אנו יודעים מה אמרו חברי הוועדה על דיווחים שהיו או שלא היו. אין אנו יודעים מה אמרו היועצים לוועדה, מה השמיעו חברי הוועדה, ועדויות על-פה שנשמעו לפני בית-הדין אינן מקדמות אותנו בהרבה. אך באשר לא נרשם פרוטוקול אין עומדת לה לוועדה חזקת התקינות המינהלית, ובנסיבות אלו הנטל לא על העותר אלא על הוועדה מוטל הוא להראות כי פעלה כדין וכשורה (ואין זה מעלה או מוריד אם נטל השיכנוע מוטל על הוועדה או אם נטל השיכנוע מוטל על העותר דווקא אלא שהנטל הטקטי עבר אל שיכמה של הוועדה). אמירת בית-המשפט כי העותר כשל בהסרת נטל השיכנוע מעל כתפיו פועלת כבומרנג ופוגעת בוועדה דווקא. לשון אחר: כֶּשֶל שנמצא לו לבית הדין במערכת העובדות שהציג העותר לפניו, מחזיר פניו לאחור ופוגע דווקא במערכת שהציגה ועדת המיכרזים לפניו. וכך, משלא עלה בידיה של הוועדה להציג פרוטוקול ראוי על מהלך ישיבתה, הנטל - למיצער, הנטל הטקטי - עליה הוטל, להוכיח כי ישיבתה נוהלה כדין וכראוי. על רקע כל אלה נדע, כי משהוכח מה שהוכח, כשלה הוועדה בהוכחה כי פעלה כשורה וכהלכה, כי בר-דוד דיווח לה את שהיה עליו לדווח וכו'. בבואנו לברר מה אירע בישיבת הוועדה היינו כסומים בארובה ואת העלטה הביאה עלינו הוועדה. ומי שהביא את העלטה הוא אף שיישא בתוצאות.

28.     בית-הדין האזורי פטר עצמו מקביעת מימצאים באשר למַה שהתרחש בוועדה, בקובעו כי "קולו של בן-דוד [בר-דוד] בוועדה מהווה חמישית מכלל הקולות המחליטים, ואף אם נציג ועד העובדים הנוסף בוועדה היה שותף לעמדתו, הרי שאין מדובר ברוב חברי הוועדה". פירוש: גם אם אמרנו כי קולו של בר-דוד וקולו של חברו לאירגון העובדים - קולות פסולים הם, הנה שניים מתוך חמישה הם מיעוט ועל-כן אין בהם כדי לפגום בהליכי הוועדה ובהחלטותיה. אני חולק על דברים אלה, ומאותו טעם עצמו שתפוח מקולקל בתיבה עלול להגיע תפוחים אחרים אף הם. אכן, חבר ועדה שגיבש עמדתו - או חבר ועדה המחזיק בדעה קדומה - יכול להשפיע על חבריו האחרים לוועדה, בין באמירות מפורשות בין באמירות עקיפין; ואם יכול הוא להשפיע, חזקה עליו שינסה להשפיע. וכך, אם עמדתו של אותו חבר ועדה נתגבשה בנסיבות הפוסלות את קולו, מעביר הוא ממילא את נגיף הפסלות לחבריו האחרים לוועדה אף-הם. ובלשון בית-המשפט בבג"ץ 233/86 בן יצחק נ' שר הפנים, פ"ב מ (4) 505, 513 (מפי השופטת נתניהו): "הרעיון הוא, שיש למנוע מחבר ה'נגוע' בדבר להשפיע בכח השכנוע שלו על החלטתם של חברי הוועדה האחרים". בית-המשפט הוסיף וחזר על ההלכה בבג"ץ 788/90 זוהר חוצות בע"מ נ' עיריית רמלה, פ"ב מד (3) 843, 849-848 (מפי השופט בן-יאיר).

29.     ומה לענייננו? בנסיבות הענין נכון וראוי היה להחזיר את הדיון לבית-הדין האזורי לעבודה, לקביעת מימצאים ברורים באשר לנושאי ועד המצילים, הדיווח לוועדה וכו'. ולו היה בית-הדין חוזר ומצהיר כי אין בידו להוסיף על מה שקבע כי אז היה בכך כדי להביא, לדעתי, לביטול המיכרז. מחדל עריכתו של פרוטוקול מחדל הוא היורד אל-הסלע; מחדל מהותי הוא המעכיר את השקיפות הנדרשת ומונע אפשרות לפיקוח ולבקרה שהם כה חיוניים. הנה הן פגישות בלתי מבוקרות בין חברי ועדה לבין מועמדים או ממליצים על מועמדים. איש - חוץ מן המעוניינים בדבר - אינו יודע מה נאמר, על-ידי מי נאמר, ומדוע נאמר מה שנאמר ולא נאמר מה שלא נאמר; יש לחישות מפה לאוזן; אין דיווח לוועדה; אין רישום על השיחות ועל דברים שנאמרו בוועדה; וממילא אין אנו יודעים מדוע נבחר מי שנבחר ולא נבחר מי שלא נבחר: האם היו שיקולי הוועדה ענייניים? מה היו השיקולים? וכו'. וכלשונו של הנשיא שמגר בפרשת עבדל-חי (לעיל, שם, 802):

ראוי לנקוט את הכלל המנחה, לפיו המלצה אינה בגדר לחישה לאוזנו של חבר ועדה, אלא עליה להיות מובאת, במידת האפשר, לידיעת כל חברי הוועדה ולשיקול ולדיון לפניהם, ואם כך ינהגו, יהיה גם בכך כדי למנוע רינונים ואווירה בלתי רצויה. (ההדגשה במקור- מ' ח').


ערים אנו כמובן, לרגישות הנלווית לבחירתם של מועמדים לאיוש מישרה פנויה. שיקולים אישיים - בחלקם אף אינטימיים - מתרוצצים במערכת. לא כל אשר יילחש אף ייאמר בקול ולא כל אשר ייאמר בקול יירשם. הכל יודעין, וגם אנו נדע. לא בכדי נקבע בסעיף 3 לחוק סידרי המינהל כי אין חובה לנמק סירוב למנות את המבקש למישרה פלונית. ואולם ענייננו רחוק מאותם מקרים מיוחדים. מקום שאיש ועד לוחש באוזנו של חבר ועדת מיכרזים כי שומה עליו לבחור בפלוני ולא באלמוני, חייבים כל חברי ועדת המיכרזים לדעת על דבר אותה לחישה וחייבים הדברים שיירשמו בפרוטוקול. בהיעדר פרוטוקול לא ידענו מה שאירע במהלך ישיבתה של הוועדה, ואך ראוי הוא שנניח דברים לחובתה של הוועדה. פירוש הדברים הוא, בנסיבות הענין, כי בר-דוד הִגִּיעַ את הוועדה בפגם של משוא פנים, ועל רקע זה אחת דינו של המיכרז - להיבטל.

30.     אלא שנתקשה להורות כיום על החזרת הדיון לבית-הדין האזורי לעבודה. הנה- כי-כן עברו-חלפו כחמש שנים מאז עריכת המיכרז, ויקשה על בית-המשפט - או על העדים - לשחזר במדויק אירועים שהיו. וכולנו ידענו כי כעבור זמן מתחיל גם הדמיון למלא חללים בזיכרון. האם מטעם זה נדחה את העותר מלפנינו? תשובתי לשאלה היא בשלילה. אני ער, כמובן, לקשיים שייגרמו למשיבים 2 ו-3 אם ייבטל המיכרז, ואולם העוול שנגרם, לדעתי, לעותר הוא כה רב עד שלא אוכל להמליץ לחבריי לחלוף על פניו כמו לא אירע דבר. נדרשים אנו, ובדחיפות, לטהר את האווירה סביב המיכרזים הפנימיים; חייבים אנו להבטיח כי מיכרזים פנימיים יתנהלו בניקיון כפיים ובבור לבב, ברצינות ובענייניות; שומה עלינו לעשות כמיטבנו כדי למנוע חדירתם של יסודות זרים אל שיקוליהם של חברי ועדת מיכרזים. ובלשונו של הנשיא שמגר (בנסיבות שונות) בפרשת עבדל-חי, (שם, 802):

ייתכן כי המשיב השלישי יוצא כאן נפגע ללא עוול בכפו, כי אין כל אינדיקאציה לכך שהוא בעצמו היה פעיל בגיוס של הסיוע הפסול, אך לנגד עיניו של בית-המשפט חייבת לעמוד המטרה של המינהל התקין ושל הסרת לזות שפתיי, הפוגעת באמון של האזרח בשלטון החוק. מי שמתערב התערבות פסולה חייב לדעת, שהוא עלול להזיק לעניינו של בעל ההמלצה יותר מאשר להועיל לו, ואולי יהיה אף בכך כדי להרתיע בעתיד מתופעות דומות.


31.     דבר אחרון: אני ער, כמובן, להלכה כי לא בנקל נחליט על ביטול פסק דינו של בית-דין ארצי לעבודה. כי הלכה היא מלפנינו שרק פגם מהותי, פגם היורד לשורשם של דברים, יביאנו להתערב בהחלטת בית-הדין. ראו: בג"ץ 525/84 חטיב נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פד"י מ (1) 673. ואמנם, הוכח לדעתי בענייננו כי נפלו בהליכי הוועדה פגמים אחדים, ובהצטברותם של אותם פגמים זה על-גבי זה היה כדי לפגום פגם מהותי בהליך המיכרז מעיקרו ובפסק-הדין של בית-הדין לעבודה. בהקשר זה אין לי אלא לשוב ולהביא מדברי הנשיא שמגר בפרשת חטיב (שם, 687), והם דברים שראוי כי נישא עימנו בציקלוננו כל העת:

הטעות המשפטית המהותית, אשר המאפיין אותה, לפי עניות דעתי, אינו דווקא בכך שהיא מזדקרת וגלויה לעיני כול, אלא משקלה בחשיבותו של הנושא ובמהותה של הטעות. בשינוי צורה ונוסח ניתן לומר, כי בית המשפט ער לכך, שאינו בא לתקן כל סטייה וטעות קלה כחמורה אלא פועל על בסיס סלקטיבי, כאשר המשקולות שבידיו אינן משקולותיו הזעירות של הרוקח ואף לא אלו הכבדות של משא ומטען ... אלא משקולות, הנותנות ביטוי לייעודו של בית המשפט הגבוה לצדק כמפקח וכמאזן, שתפקידו ליישר למען הצדק הדורים, הנובעים מתקלות מהותיות בהבנת החוק, בפרשנותו וביישומו. (ההדגשות במקור - מ' ח').


32.     צר לי שעיריית תל-אביב-יפו לא שעתה להמלצתנו במהלך הדיון. לא עוד, אלא שבעוד אנו שוקדים על כתיבת פסק-הדין, הודיענו העותר על כך שהעירייה עומדת לפטרו מעבודתו. רק צו ביניים שהוצאנו במהלך הדיון מנע את הפיטורין. צר לנו, אך לא כך תנהג עירייה המכבדת את עצמה והמבקשת כי גם אחרים יכבדו אותה ואת מעשיה. נוסיף לענין זה כי רשמנו לפנינו את הודעת העירייה מיום 2.5.04, ולפיה אם בכל-זאת תבקש העירייה לפטר את העותר מעבודתו בעירייה, לא ייעשה דבר "אלא לאחר שהשירות המשפטי ימצא כי יש נימוקים מוצדקים לכאורה להביא לפיטוריו...". עוד אנו מניחים כי אם, ומטעמים שלא ידענו עליהם, תבקש העירייה לפטרו מעבודתו, תינתן לעותר שהות ראויה כנדרש - למיצער 60 ימים - לבקש סעד בערכאה המוסמכת לדבר.

33.     כללם של דברים: אמליץ לחבריי כי נעשה את הצו מוחלט ונבטל את ההחלטות במיכרז הפנימי מס' 151/99 לאיוש שתי מישרות של מנהלי תחנת הצלה בחופי עיריית תל-אביב-יפו. המשיבה 1 תשלם לעותר הוצאותיו בסך 15,000 ש"ח.


                                                  ש ו פ ט

השופט י' טירקל:

1.     המשיבה מס' 1 - עיריית תל אביב - יפו (להלן - "העירייה") - הוציאה מכרז פנימי לאיוש שתי משרות של מנהל תחנת הצלה בחופי תל אביב - יפו. שישה מעובדי העירייה, וביניהם העותר והמשיבים מס' 2 ו- 3, הגישו את מועמדותם למכרז. העותר והמשיבים מס' 2 ו-3 עמדו בתנאים הפורמליים של המכרז ולפי הזמנתה של ועדת המכרזים (להלן - "הועדה") התייצבו לפניה והשיבו על השאלות ששאלו אותם חברי הועדה. הועדה בחרה במשיבים מס' 2 ו- 3 לאיוש המשרות. העותר הגיש תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו ועתר לסעד הצהרתי, שלפיו בטלה החלטתה של הועדה ובטלה בחירתם של המשיבים מס' 2 ו- 3. בית הדין האזורי לעבודה (כבוד השופטת ו' סמט), בפסק דינו מיום 13.1.04, סבר שלא נפלו פגמים בהחלטתה של הועדה המצדיקים את התערבותו ולפיכך דחה את התביעה. בית הדין הארצי לעבודה, בפסק דינו מיום 24.2.03, דחה את ערעורו של העותר.

     בעתירתו שלפנינו מבקש העותר להורות על ביטול החלטתה של הועדה וביטול בחירתם של המשיבים מס' 2 ו- 3.

2.     קובלנתו העיקרית של העותר היא על כך, שמר ארנון בר דוד, יו"ר ועד העובדים, שהיה אחד משני נציגיו של ארגון העובדים בועדת המכרזים, נפגש לפני הדיון בועדה עם אחדים מן המועמדים אך לא נפגש עם העותר. כמו כן נפגש עם נציגי ועד המצילים שהמליצו לפניו לבחור במשיבים מס' 2 ו-3 לאיוש המשרות. לטענת העותר, בעקבות פגישות אלה, גמלה בליבו של מר בר דוד ההחלטה לבחור במשיבים מס' 2 ו-3 עוד לפני ישיבתה של הועדה ובכך נפל פגם בהליכי המכרז. עוד טוען הוא כי מר בר דוד גם לא דיווח בישיבתה של הועדה ליתר חבריה על פגישותיו עם המועמדים ועם נציגי ועד המצילים, וגם בכך נפל פגם.

     לבית הדין האזורי היו ספקות לגבי מהימנות עדותו של מר רוני ולברג, שהיה אחד מעובדי העירייה שהגישו את מועמדותם למכרז, שלפי דבריו שמע מפי מר בר דוד על תוכנה של הפגישה בינו לבין נציגי ועד המצילים. עם זאת קבע בית הדין האזורי כי "גיבוש עמדה מצד יו"ר ועד העובדים בטרם עריכת המכרז, באם כך נעשה, מעורר סימני שאלה", וכי "חשש ממשי למשוא פנים עשוי להתעורר במידה ובן דוד [בר דוד] לא דיווח על פניית המועמדים אליו, ניסה להשפיע על חברי הועדה מנימוקים פסולים, ומבלי לגלות כי מדובר בעמדת ועד המצילים"; מכל מקום, "לא הוכיח [העותר] טענתו לפיה בן דוד [בר דוד] לא מסר את הדברים לחברי הועדה בעת המכרז". בית הדין האזורי הוסיף כי "תמוה בעיני מדוע לא הוצג פרוטוקול הועדה לתיק"; אולם, משקבע כי העותר "לא עמד על זכות העיון בפרוטוקול ועדת המכרזים, לא דרש גילוי מסמכים ואינו יכול לטעון כי גרסתו לעניין זה נסתרה רק בשל כך שפרוטוקול הועדה לא הוצג לתיק", דחה את תביעתו. בגדר הדיון בערעור בבית הדין הארצי לעבודה ביקש בית הדין מן העירייה להציג את הפרוטוקול לעיונו ונתברר כי אין בפרוטוקול דבר וחצי דבר על מהלך הדיון בועדה, ההתרשמות מן המועמדים ונימוקי ההחלטה, אלא שמות חברי הועדה ויועציה שהשתתפו בישיבה, שמותיהם של המועמדים ושמותיהם של מי שנבחרו בלבד. עם זאת החליט בית הדין הארצי לדחות את הערעור משום ש"בנסיבות המקרה שלפנינו, לא נטען לבטלות המכרז בשל העדר פרוטוקול שישקף נאמנה את אשר התרחש בוועדה; ומעדות מר פרנקל, חבר הוועדה, ניתן ללמוד על מהלכה ושיקולי חבריה בהחלטה".

3.     לדעת חברי הנכבד השופט מ' חשין, נודע להעדרו של פרוטוקול ישיבתה של הועדה משקל מכריע; משלא נרשם פרוטוקול לא עומדת לועדה החזקה של תקינות מעשי המינהל. במצב דברים זה היה על הועדה להראות כי פעלה כדין ונטל זה היה מוטל על כתפיה ולא על כתפיו של העותר; בהעדר פרוטוקול לא עמדה הועדה בנטל זה ודין החלטתה להתבטל. גם אני סבור כך. למימושו של עקרון השקיפות של מעשי הרשות חשיבות מרובה, בהיותו כלי חיוני לפיקוח על מעשי המינהל ועל החלטותיו (ראו ז' סגל הזכות לדעת באור חוק חופש המידע (תש"ס) 120 (להלן - "סגל")). כפי שציין חברי, ללא דיווח וגילוי לא תהא שקיפות, וללא תיעוד עלולה חובת הגילוי להתרוקן מתוכן. חשוב לציין לענין זה כי לעקרון השקיפות - הדיווח הגילוי והתיעוד - נודעת חשיבות מרובה גם כאשר דברים אמורים בהליכי מכרז פנימי, כמו שהיה כאן. עוד יודגש כי חובה על מי שהסמכות בידיו - שהוא, בפרשתנו, חבר הועדה - לעשות כל שבכוחו על מנת שהחלטתו תושתת על מידע אמין ככל האפשר ועל מנת ששמועות ורינונים שאין להם ביסוס מספיק לא יטו את לבו וישפיעו על מהלכיו (על פסילת נושאי משרה שיצא עליהם רינון, לפי מקורות המשפט העברי ראו דברַי בבג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 947 - 948 והאסמכתאות שם). דומה שניתן לומר כי הסתמכות על שמועות ורינונים כאלה לצורך החלטה כמוה כחדירה של אדם "לרשותו הפרטית של שופט על מנת ללחוש דברים באוזנו הנוגעים לאשמתו או לחפותו של נאשם העומד לדין לפניו במשפט פלילי" (השוו לדברי השופט צ' ברנזון בע"פ 126/62 אריה דיסנצ'יק ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(1) 169, 184). אין צריך לומר שייטיב בעל הסמכות לעשות אם המלצות על מועמדים והסתייגויות ממועמדים שהופנו אליו יהיו בכתב, ואם היו בעל פה יועלו על הכתב. בוודאי ובוודאי שראוי שיעשה כל שבכוחו כדי לבדוק את ההמלצות ואת ההסתייגויות לעומקן, ובין היתר, על ידי "הצלבה" של מקורות, כדי שלא תצא תקלה מתחת ידיו. וכל אלה, טוב ונכון וראוי שיהיו גלויים וידועים לפני כל חברי הועדה ויירשמו בפרוטוקול (על החובה של גופים ציבוריים לרשום פרוטוקול ועל זכותו של הציבור לעיין בפרוטוקולים של ועדות וגופים מינהליים ראו סגל, בעמ' 206 - 208). רק כך, לעין השמש ולא במחשכים, ניתן לבדוק מה היו המהלכים שקדמו להחלטה, אילו שיקולים נשקלו ומה הכריע את הכף לזכותו או לחובתו של פלוני או של אלמוני. גישה כזאת מבטאת את ההשקפה המודרנית שלפיה בעל הסמכות הוא נאמן הציבור וכי עליו לנהוג כך (ראו סגל, בעמ' 11, 36).

     בהעדרו של פרוטוקול אמיתי, שבו "צילום" מלא של הדיונים והשיקולים - ואין צריך לומר, משלא נרשם פרוטוקול כלל ועיקר - יש לראות את החלטתה של הועדה כהחלטה סתומה שאינה יכולה לעמוד לביקורת ומכיון שכך דינה להתבטל. אימוץ פסקי הדין של בתי הדין לעבודה שסמכו ידיהם על החלטתה של הועדה משמעו אימוץ החלטתה. התוצאה עלולה לגרום להשתרשותו של נוהג פסול שאין להשלים איתו. על כך אמרתי במקום אחר, שיש לחשוש ש"טעות שנקלטת אינה נפלטת" (בג"ץ 886/79 בניאל נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד לה(2) 693, 697).

     אני מסכים, אפוא, שיש לעשות את הצו למוחלט ולבטל את החלטותיה של הועדה וכן לחייב את העירייה בהוצאותיו של העותר.

                                                  ש ו פ ט
השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים לפסק דינו של חברי כב' השופט מ' חשין ולהערותיו של חברי כב' השופט י' טירקל.
                                                  ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' חשין.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. פיצול מכרז

  2. פיצול מכרזים

  3. מכרז של המשטרה

  4. "תנאי סף" במכרז

  5. מצג כוזב במכרז

  6. פטור מחובת מכרז

  7. הצעות זהות במכרז

  8. ביטול מכרז משותף

  9. קריסת זוכה במכרז

  10. פיצול זכיה במכרז

  11. ביטול מכרז פנימי

  12. תיקון הצעה במכרז

  13. הצעות פגומות במכרז

  14. עתירה לביטול מכרז

  15. מכרז הסעות עובדים

  16. דרישת ניסיון במכרז

  17. פסק דין זכיה במכרז

  18. הימנעות מביטול מכרז

  19. מכרז להפעלת מדחנים

  20. השכלה כתנאי סף במכרז

  21. בחירת מועמדים במכרז

  22. תיחור בין זוכי מכרז

  23. דמי היתר זוכה במכרז

  24. ביטול מכרז בשלב השני

  25. דיני מכרזים ציבוריים

  26. תכסיסנות פסולה במכרז

  27. עורך דין דיני מכרזים

  28. פטור מחובת מכרז פומבי

  29. כרייה וחציבה ללא מכרז

  30. ביקורת שיפוטית מכרזים

  31. מכרז פנימי למשרת מנהל

  32. פגם בניסוח מסמכי המכרז

  33. ביטול מכרז חניה מוסדרת

  34. נוסח ערבות מחייב במכרז

  35. מכרזים משותפים - עתירה

  36. מכרז לניהול מחלקת גביה

  37. מכרז שמירה נמל תל אביב

  38. מכרז מנהל בית ספר חרדי

  39. תנאי סף במכרז מיקור חוץ

  40. מכרז מינוי קצינים במשטרה

  41. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  42. דרישת ניסיון קודם במכרז

  43. חובת השוויון במכרז פרטי

  44. ביטול החלטת ועדת המכרזים

  45. פיטורים לאחר מכרז חיצוני

  46. קרבה משפחתית בהליכי מכרז

  47. טענת ניגוד עניינים במכרז

  48. ביטול הדחה מועדת המכרזים

  49. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  50. עתירה לביטול זכייה במכרז

  51. סמכות ראש העיר לבטל מכרז

  52. הגבלת מספר המשתתפים במכרז

  53. תנאי סף מונע השתתפות המכרז

  54. קרבה משפחתית למועמדים במכרז

  55. גזר דין נגד המכרז של המדינה

  56. ביטול מכרז מיחזור אשפה ביתית

  57. פיצוי בגין אי קבלת הצע במכרז

  58. עתירה לבטל החלטת ועדת מכרזים

  59. איחור של 15 דקות בהצעה למכרז

  60. ועדת מכרז פנימי להעסקת עובדים

  61. חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992

  62. סמכות דיון בתביעה שעילתה מכרז

  63. מכרז לאספקת תאי שירותים ניידים

  64. מכרז להפעלת מרכז לטיפול בילדים

  65. בחירת נציגי ציבור לועדת המכרזים

  66. השתתפות במכרזים של חברה ממשלתית

  67. מכרז פנימי לתפקיד מנהל קול ישראל

  68. תקנות חובת המכרזים, התשנ''ג-1993

  69. דחיית מועד הגשת הצעות למכרז פומבי

  70. ראש העיר חייב להפעיל שיקול דעת מכרז

  71. תקנות העיריות (מכרזים), התשמ''ח-1987

  72. פגם בהחלטת ועדת המכרזים על ביטול מכרז

  73. עתירה כנגד תנאי סף המגביל השתתפות במכרז

  74. פגם במכרז לקבלת עובד רשות ציבורית לעבודה

  75. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של המינהל

  76. האינטרס הציבורי מול האינטרס הכלכלי במכרז

  77. תביעה מנהלית לפיצויים בשל ביטול זכיה במכרז

  78. תקנות מילווה המדינה (מכרזים), התשמ''ד-1984

  79. סעיף בהסכם הקובע במפורש מה יחשב "הפרה יסודית"

  80. פטור ממכרז למחזיק במקרקעין באופן רצוף 10 שנים

  81. תקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), תש''ם-1979

  82. קצאת קרקע ע''י העירייה לגוף פרטי ללא מכרז וללא תמורה

  83. מחזיק במקרקעין מעל 10 שנים בהסכמת המינהל - פטור ממכרז

  84. תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ''ג-1993

  85. הודעה על החלטה בדבר מגרשי בנייה בכפרי מיעוטים - פטור ממכרז

  86. נטען כי פרסום המכרז, כפי שנעשה, היה בו כדי להטעות וליצור מצג כוזב

  87. תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית), התשנ''ה-1995

  88. תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית), התשנ''ח-1998

  89. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון