מבחן המראה והצליל

מבחן המראה והצליל - זהו המבחן המרכזי לבדיקת הפרת סימן מסחר. מהותו של מבחן זה הינה השוואת החזות והצליל של שני הסימנים, לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם. קביעת קיומו או העדרו של דמיון תיעשה תוך השוואת שני הסימנים בשלמותם. להלן החלטה בנושא מבחן המראה והצליל: החלטה רקע המבקש עוסק בשיווק מוצרי מזון ובבעלותו סימן מסחר מס' 79155 בסוג 30 דברי מאפה, בצק, אטריות, ממתקים לא רפואיים "טעם גן עדן" (להלן:"סימן המסחר"). לטענת המבקש, המשיבות מפעילות סופרמרקט בעיר נתניה, בה מנהל המבקש עסק דומה, תחת הסימן "עדן TEVA MARKET” , תוך הפרת סימן המסחר, גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט. בת.א 1148/08 תבע המבקש צו מניעה קבוע, מתן חשבונות ופיצוי כספי. בבקשה שלפני עותר המבקש לסעד זמני כדלהלן: לאסור על המשיבות לעשות שימוש בסימן המסחר ו/או בכל הרכב מילים הכולל את המילה "עדן". לאסור על המשיבות למכור ו/או לשווק ו/או לפרסם מוצרים הנושאים את סימן המסחר ו/או סימן אחר הדומה לו. להורות למשיבות להשמיד את כל האריזות, שבהן טובין ומוצרים מן הסוגים נשוא סימן המסחר, הנושאות את המילה "עדן". דיון א. את תביעתו מבסס המבקש על עילות של הפרת סימן מסחר, גניבת עיין ועשיית עושר ולא במשפט. הפרת סימן מסחר ב. ברע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע" ואח', פ"ד נז (2), 438 , בע' 451, (להלן: "רע"א 5454/02") נקבע: "(א) מבחן המראה והצליל - זהו המבחן המרכזי מבין השלושה. מהותו של מבחן זה הינה השוואת החזות והצליל של שני הסימנים, לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם. קביעת קיומו או העדרו של דמיון תיעשה תוך השוואת שני הסימנים בשלמותם." הסימן של המשיבות "עדן טבע מרקט" המופיע בנספח ו הינו סימן מעוצב בעברית ובאנגלית והוא שונה במראהו ובצלילו מסימן המסחר "טעם גן עדן" שאינו מעוצב. השוואה בין הרעיונות הגלומים בסימני המסחר (ראה רע"א 5454/02) בע' 453) מלמדת אף היא שאין דמיון בין סימן המסחר לבין הסימן של המשיבות. המונח "טעם גן עדן" מגלם את איכות טעמו של מוצר כפי שאף ניתן לראות בפירוש המילוני של מונח זה (נספח ב). לעומת זאת, נראה שבמונח "עדן טבע מרקט" דווקא המילה "טבע" היא זו שמגלמת את עיסוקן של המשיבות העוסקות בשיווק מוצרי בריאות וטבע (סעיף 3 לתצהירו של גיא פרוביזור). המבקש חוזר ומדגיש בטיעוניו, את המילה "עדן" המופיעה בשני הסימנים אולם בכך אין כדי לסייע לו. ההשוואה בין סימני מסחר נעשית תוך התייחסות לסימני המסחר בשלמותם ולא לחלקים בהם. נוכח האמור עד כאן, נראה לכאורה שאין הסימן "עדן טבע מרקט" דומה לסימן המסחר ובוודאי שאין בין הסימנים האמורים דמיון מטעה. ג. משלכאורה לא נמצא דמיון בין הסימן של המשיבות לבין סימן המסחר, נראה שסיכויי המבקש לזכות בתביעתו בעילות של הפרת סימן מסחר, גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט, אינם טובים. שיהוי ד. ביום 22.7.07 פנה המבקש אל המשיבות בדרישה לחדול מהשימוש בסימן הנטען להיות מפר את סימן המסחר (נספח יא). דרישת המבקש נדחתה על ידי המשיבות במכתב מיום 9.8.07 (נספח יב). למרות זאת, השהה המבקש את פנייתו לבית המשפט בבקשה לסעד זמני עד להגשת הבקשה כאן ביום 5.2.08. בכך, יש כדי ללמד שאין דחיפות ממשית בסעד הזמני המבוקש, ראה רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ ואח', פ"ד מז (1) 45, בע' 50. טענת המבקש לפיה נאלץ לעכב את פנייתו לבית המשפט בשל אילוצים אישיים של בא כוחו הקודם אשר חייבו אותו להחליפו (סעיף 6 לתשובת המבקש מיום 13.3.08), לא נתמכה בתצהיר. מכל מקום, בהתחשב בזמן הרב שחלף מאז משלוח הדרישה למשיבות ועד להגשת הבקשה לסעד זמני, אין בכך כדי לשלול את המסקנה שאין דחיפות בסעד הזמני המבוקש. מאזן הנוחות ה. בבקשתו טען המבקש (סעיף 56): "...הנזק הנגרם למבקש עקב ההפרה הינו נזק שסופו מי יישורנו, הפגיעה במוניטין שצבר המבקש הינה פגיעה חמורה, ההולכת ומתעצמת מיום ליום, תוך זה שהמשיבות מתעשרות שלא כדין על גבו". אין בפני פירוט של הנזקים שייגרמו למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני המבוקש, וממילא אין סיבה להניח שנזקו של המבקש מדחיית הבקשה עולה על נזקן של המשיבות ממתן הצו המבוקש. אוסיף כי הסעד המבוקש בסעיף 3 לבקשה מהווה סעד סופי שככלל אין ליתן כסעד זמני. בנסיבות אלה, נוטה מאזן הנוחות נגד מתן סעד זמני שיגביל את המשיבות בעיסוקן עוד קודם שנתבררו טענות המבקש. סוף דבר נוכח האמור עד כאן החלטתי לדחות את הבקשה מבלי להידרש לחקירת מצהירים. המבקש ישלם למשיבות את הוצאות הבקשה, ושכ"ט עו"ד בסך-.20,000 ₪. מוצע למבקש להסכים, כי בכפוף לזכותו לבקש רשות לערער על החלטתי ובכופף לתוצאות הליך כזה אם יינקט, תדחה תביעתו ללא חיוב נוסף בהוצאות. המבקש יתייחס להצעה זו עד ליום 10.4.08.סימן מסחרי