המשחק "סטרטגו" על גרסאותיו השונות מבוסס על עקרונותיו של משחק אסטרטגיה עתיק, אשר מקורו אינו ידוע ואינו ברור. על כך הסכימו שני הצדדים.

ג'מבו רכשה בשנת 1962 את זכויות השיווק והייצור של "סטרטגו" מידי יורשיו של ז'אק יוהאן מוגנדורף אשר היה יוצר משחק "סטרטגו" המקורי וממציא השם.

המחלוקת בהקשר זה נסבה על השאלה, האם לצד הזכות לייצר את המשחק ולשווקו רכשה ג'מבו גם את זכויות היוצרים במשחק, אם לאו.

להלן החלטה בנושא זכויות יוצרים על משחק:

החלטה

רקע עובדתי
1.     עסקינן בתביעה לצו מניעה, לצו עשה, למתן חשבונות ולפיצויים בגין הפרה נטענת של זכות יוצרים במשחק לוח.
     
     התובעת 1, Koninklijke Housemann en Hotte NV היא חברה המאוגדת בהולנד, אשר עוסקת בפיתוחם של משחקים ושל פאזלים, בייצורם ובשיווקם. החברה מוכרת בסימנה המסחרי, Jumbo (להלן: "ג'מבו").

     התובעת 2, למדע תעשיות קלות בע"מ (להלן: "למדע") היא חברה פרטית מוגבלת במניות המאוגדת בישראל. אף עיסוקה של למדע הוא בפיתוח משחקים, בייצורם ובשיווקם (להלן יכונו ג'מבו ולמדע ביחד: "התובעות").

     הנתבעת 1, לי-דן סוכנויות בע"מ (להלן: "לי-דן"), היא חברה פרטית מוגבלת במניות העוסקת בייבוא משחקים ובשיווקם. הנתבע 2, מר איסר דנביץ (להלן: "דנביץ") הוא מנהלה של לי-דן ובעל מניות עיקרי בה.

2.     סלע המחלוקת בין הצדדים הוא משחק לוח הידוע בשם "סטרטגו" (להלן: "סטרטגו"). זהו משחק שבו מנהלים הצדדים קרב דמיוני בין שני צבאות, ומטרת הקרב היא כיבוש דגלו של הצד שכנגד. אין מחלוקת כי ג'מבו היא בעלת סימן מסחר רשום בשם "סטרטגו" וטוענת לזכויות יוצרים במשחק הנושא שם זה, וכי התירה ללמדע לעשות שימוש בסימן המסחר ולנצל בישראל את זכויות היוצרים של ג'מבו בסטרטגו, כעולה מהסכם ההרשאה שביניהן (נספח מה-5 לתצהיר הרצנו מטעם התובעות, להלן: "הסכם ההרשאה"). למדע משווקת בארץ את המשחק סטרטגו בשלוש מתוך ארבע הגרסאות הקיימות בעולם. הגרסה ה"קלאסית" כפי שכונתה בתצהיר הרצנו - שצורפה כמוצג מה-6 לתצהירו (להלן: "סטרטגו הקלאסי"), גרסת "סופר סטרטגו", שצורפה כמוצג מה-7 לתצהיר הרצנו (להלן: "סופר סטרטגו") וגרסת "משחק הדרך" - ששני מארזים שונים שלה צורפו כמוצגים מה-8א' ומה-8ב' (להלן: "משחק הדרך"). יוער, כי ההבדל בין המוצגים מה-8א' למה-8ב' הוא באריזתו החיצונית של המשחק ובעיקר בגודל האריזה, ולא במשחק עצמו, רכיביו וחוקיו - שהם זהים בשתי הצורות. משום כך אין להבדלים בין מוצג מה-8א' למוצג מה-8ב' רלוונטיות לדיון כאן, וההתייחסות להלן תהא למוצג מה-8.
     
     "משחק הדרך" הוא מהדורה מוקטנת של סטרטגו הקלאסי. מבחינת משחק הסטרטגו הקלאסי ומשחק הדרך עולה כי הכללים בשני המשחקים דומים זה לזה עד כדי זהות. כללי המשחק סופר סטרטגו שונים, אך זאת מאחר שהוא מיועד לארבעה משתתפים ולא לשניים כמו סטרטגו הקלאסי ומשחק הדרך.

     התביעה דנן עניינה בהפרת זכות יוצרים במשחק הדרך בלבד, וככל שאתייחס להלן למשחק סטרטגו הכוונה למשחק הדרך אלא אם כן נאמר או משתמע אחרת. יוער עוד, כי מהדורות לועזיות של שלושת המשחקים - סטרטגו הקלאסי, סופר סטרטגו ומשחק הדרך - מופצות ברחבי העולם מזה שנים רבות.

     לי-דן משווקת בישראל משחק ששמו "הקרב על הדגל" מאז שנת 2000 או בסמוך לכך, משחק אשר מפר, כך לטענת התובעות, את זכויותיהן במשחק סטרטגו. לטענת התובעות, הדמיון בין שני המשחקים, המתבטא בעיצובם של לוח המשחק וכלי המשחק וכן בחוקי המשחק, הוא תוצאה של העתקה המפרה את זכויות היוצרים של ג'מבו ומפרה את זכויותיה של למדע מכוח הסכם ההרשאה. למען הסדר, יוער כאן כי התביעה במקורה הופנתה נגד גרסת המשחק "הקרב על הדגל" כפי שהייתה מוכרת לתובעות בעת הגשת התביעה, היא הגרסה שהוצגה כמוצג מה-13 לתצהיר הרצנו. בינתיים יצאה הנתבעת בגרסה חדשה למשחק, אשר הוצגה כמוצג 7 למוצגי הנתבעים; לטענת דנביץ זו הוצאה בעקבות משוב מנקודות המכירה. בין המשחק מה-13 לבין המשחק מוצג 7 קיימים הבדלים אחדים, שעל טיבם ומשמעותם אעמוד בהמשך.

     בסיכום טיעוניהם, טענו הנתבעים כי כתב התביעה התייחס אך ורק לגרסת המשחק מה-13, ומשכך אין המשחק מוצג 7 נכלל בגדר המחלוקת. אין בידי לקבל טענה זו. הנתבעים עצמם הם שהציגו את המשחק מוצג 7 לבית המשפט במצורף לתצהיר העדות הראשית מטעמם, מתוך כוונה להוכיח את עמדתם, שלפיה המשחק הקרב על הדגל אינו מהווה העתקה אסורה של משחק הסטרטגו. בעשותם כן, גילו הנתבעים דעתם והסכמתם כי המשחק מוצג 7 הוא חלק מגדר המחלוקת בתיק דנן, ובהתאם גם התנהלו החקירות של המצהירים בתיק זה, ובלא כל התנגדות מצד ב"כ הנתבעים. משכך, ומשהובאו כל הראיות הצריכות לעניין, ההכרעה בתיק דנן הינה בהתייחס לשתי גרסאות המשחק - הן למוצג מה-13 והן למוצג 7.

     התובעות טוענות להפרת זכויות היוצרים שלהן בסטרטגו, וכן לגזל מוניטין, לגניבת עין ולעשיית עושר ולא במשפט.

3.     הנתבעים מצידם טוענים כי התובעות אינן בעלות זכויות היוצרים במשחק סטרטגו וכי לא הוכיחו קיומו של מוניטין למשחק זה. עוד הם טוענים, כי אין דמיון בין "סטרטגו" לבין "הקרב על הדגל", ואף כי הם מודים ששני המשחקים מבוססים על אותו הרעיון, הם מבקשים להיאחז להגנתם בעובדה שזכויות יוצרים אינן מגנות על רעיונות, כי אם על דרך יישומם בלבד.
     
     הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי דנביץ איננו בעל דין נכון בתובענה, מאחר שכל המעשים הנטענים הם מעשיה של לי-דן ושלה בלבד, וכאשר פעל דנביץ בעניינים הקשורים לתביעה זו, עשה זאת כאורגן של לי-דן.

     טענה נוספת בפי הנתבעים היא כי לי-דן איננה יצרנית המשחק "הקרב על הדגל", אלא רק יבואנית ומשווקת שלו וכי כבר מטעם זה אין להטיל עליה אחריות.

דיון
4.     מטעם התובעות העיד מר מיכה הרצנו, הבעלים ומנהל עסקיה של למדע (לעיל ולהלן: "הרצנו"). כן הוגש תצהירו של מר Bernhard Anton Leijten (להלן: "לייטן") על נספחיו. לייטן הוא עובד מחלקת פיתוח מוצרים (מחקר ופיתוח) בג'מבו, אשר שימש בתפקיד מפתח בפיתוח משחק הדרך ומעורה היטב במכלול העובדות הרלוונטיות. בראשית הדיון הודיעה ב"כ הנתבעים כי היא מוותרת על חקירתו של לייטן, אך לא על טענות ככל שיש לנתבעים לגבי תוכנו של התצהיר.
מטעם הנתבעים העיד דנביץ בלבד.

מעמדו של דנביץ
5.     התביעה דנן הוגשה הן נגד לי-דן והן נגד דנביץ באופן אישי, עובדה המצריכה דיון בשאלת אחריותו.
     
     בהקשר זה טוענות התובעות בסיכום טיעוניהן, כי יש להרים את מסך ההתאגדות ולייחס את חובות החברה, לי-דן, לדנביץ, שהוא בעל המניות העיקרי בה; כן הן טוענות לאחריות אישית של דנביץ כמי שהפר את זכות היוצרים שלהן ועוול כלפיהן בנזיקין.

     ככל שטוענות התובעות להרמת מסך, טענה כזו טעונה תשתית עובדתית וראייתית אשר תצביע על "שימוש לרעה" במסך ההתאגדות שיש בו כדי להצדיק את הרמת המסך, על אף עקרון האישיות המשפטית הנפרדת של התאגיד (ראו: ע"א 8133/03 עודד יצחק נ' לוטם שיווק ואח' פ"ד נט (3) 66, להלן: "עניין יצחק" וכן סעיף 6 (א) לחוק החברות התשנ"ט - 1999);

אלא שעיון בכתב התביעה ובעדויות מטעם התובעות מגלה שתשתית כזו אין, והטענה אף לא נזכרה באופן מפורש אלא לראשונה בסיכומים כאמור, וגם שם בשפה רפה. משכך - אין להידרש לה; ועם זאת אעיר כי ספק בעיני אם בנסיבות המקרה מתקיימים התנאים הנדרשים בחוק ובפסיקה לצורך שימוש בדוקטרינת הרמת המסך.

נשאלת אפוא השאלה אם יש מקום להטיל על דנביץ אחריות אישית מכוח פעולותיו הוא, אף שנעשו בהיותו אורגן של לי-דן.

6.     שאלת אחריותו האישית של אדם בגין מעשים שעשה במסגרת תפקידו כאורגן בתאגיד נדונה לא אחת בפסיקת בית המשפט העליון. ההלכה הנוהגת התגבשה בפסק הדין בע"א 725/78 בריטיש קנדיאן בילדרס בע"מ נ' יואל אורן ואח', פ"ד לה (4) 253 (להלן: "עניין בריטיש קנדיאן"), והיא מוצאת את ביטויה בדברי כב' השופט מ' שמגר (כתוארו אז), שם בעמ' 256:

"עובדת היותו של פלוני מנהל חברה ולפיכך אורגן שלה אינה קונקלוסיבית לעניין קביעת אחריותו האישית בנזיקין. עצם האחריות בנזיקין והיקפה אינם פונקציה של הקביעה, אם העוולה בוצעה על-ידי אותו אדם כאורגן של חברה או כאדם פרטי.
היותו של פלוני בין השאר אורגן של חברה אינו מקנה לו חסינות בנזיקין, ואין הוא יכול להסתתר מאחורי אישיותה המשפטית של חברה, מקום שנקבע, כי מעשה נזיקין זה או אחר בוצע על-ידיו."

על הלכה זו חזר בית המשפט העליון בשורה של בפסקי דין נוספים (ראו סעיף 14 לפסק דינה של כב' השופטת ע' ארבל בעניין יצחק והאסמכתאות שם), ואילו כב' הנשיא ברק בעניין יצחק ציין כי:

"תורת האורגנים היא קונסטרוקציה משפטית. היא נועדה לאפשר ייחוס מעשים ומחשבות של נושאי משרה מסוימים בתאגיד לתאגיד עצמו. הרלוונטיות העיקרית שלה היא לעניין גיבוש האחריות האישית של התאגיד (ראו א' ברק "מעמד התאגיד בנזיקין" הפרקליט כב (תשכ"ו) 198). כאשר מתעוררת השאלה אם נושא המשרה, שלעניין אחריות אישית של התאגיד הוא אורגן שלו, אחראי הוא עצמו בנזיקין, תורת האורגנים אינה מתעוררת כלל. לעניין אחריותו האישית של אותו נושא משרה, דינו כדין כל נושא משרה או עובד בתאגיד. תורת האורגנים אינה רלוונטית, והיותו אורגן אינו רלוונטי. אחריותו תיקבע, כפי שקבעה חברתי השופטת ארבל, על-פי מעשיו ומחדליו שלו. אלה עשויים להיות מושפעים ממעמדו בחברה, אך לא מתורת האורגנים. היותו אורגן, לעניין האחריות האישית של התאגיד, אינו מטיל עליו תוספת אחריות אישית, כשם שאינו מעניק לו חסינות מאחריות אישית. אמת, לעניין אחריותו האישית של נושא המשרה קובע תפקידו ומעמדו; אפיונו כ'אורגן' אינו מעלה ואינו מוריד לעניין זה." (עניין יצחק, בעמ' 83).
     
     ייאמר כי בעניין זה כמו גם בעניין בריטיש קנדיאן נדונה שאלת האחריות בנזיקין, ובענייננו מדובר לצד אחריות בנזיקין - בעילות של גניבת עין וגזל מוניטין - גם על אחריות להפרת זכות קניינית, אך תחולתה של האחריות האישית כאמור לא הוגבלה לתחום דיני הנזיקין בלבד, והוחלה אף על מערכות דינים נוספות במשפט.

     כב' השופטת א' חיות סיכמה את הכלל הנקוט לעניין אחריות אישית במשפט האזרחי בפסק דינה בע"א 2273/02 חברת פסל בע"מ ואח' נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ, פ"ד נח (2) 36, 42, אשר עסק בהטלת אחריות אישית בעילה חוזית, כאשר קבעה:

"השאלה היא, ככלל, אם ביצע בעל התפקיד בתאגיד, באופן אישי, את יסודות העילה המקימה חבות. שאם התשובה לכך היא בחיוב, לא ישמש המעטה התאגידי אצטלה לבעל התפקיד להתכסות בה".
     על הטעם העיוני להטלת אחריות אישית גם על פרט בתאגיד אשר ביצע את יסודותיהן של עוולות נזיקיות עמד כב' הנשיא מ' שמגר כבר בע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ ואח', פ"ד מח (5) 661, 698:

"חשיבות מיוחדת נודעת להטלת אחריות אישית בנזיקין לעומת אחריות אישית חוזית. הבחנה זו נובעת מאופייה של האחריות. האחריות החוזית מבוססת על חבות רצונית. הנושה החוזי הוא נושה רצוני. אין אדם נכפה, בדרך כלל, להתקשרות חוזית עם חברה. האחריות הנזיקית נכפית על המזיק הר כגיגית. היא איננה מבוססת על פעולה רצונית של הניזוק. הנושה הנזיקי איננו נושה רצוני. הוא מוצא עצמו מול חברה."

     כב' הנשיא שמגר התייחס באותו עניין לעוולה נזיקית, ואילו בתביעה שלפניי מדובר הן בעוולה נזיקית והן בעילה קניינית, ואולם הרציונל שהובע שם תקף גם בענייננו, שהרי גם כאשר מדובר בפגיעה בזכות קניינית אין הנפגע בוחר לו את זהות הפוגע ואין מדובר על קשר משפטי רצוני.

7.     על רקע האמור, בבואנו לדון בשאלת האחריות האישית של דנביץ בעילות עליהן מושתתת התביעה, יש לזכור כי דנביץ הוא בעל המניות העיקרי של לי-דן ומנהלה היחיד.

במצב דברים זה, מיוחסים מעשיו של דנביץ ומחדליו ללי-דן מכוחה של תורת האורגנים: כידוע התנהגותו של תאגיד נקבעת ונבחנת על פי התנהגות האורגנים של אותו תאגיד. התנהגותם - התנהגותו; מעשיהם - מעשיו; כוונתם - כוונתו. אמת הדבר, שלא בכל מקרה ניתן לייחס לאורגן בודד של התאגיד אחריות בגין מעשיו של התאגיד עצמו; אך בענייננו, מאחר שדנביץ הוא למעשה האורגן היחיד של לי-דן, אזי לצורך הוכחת חבותה של לי-דן יהיה צורך להוכיח ראשית את אחריותו של דנביץ עצמו - שכן בלעדיו אין לחברה לא התנהגות, לא רצון ולא כוונה.

במצב דברים זה, אחריותו של דנביץ תעיד ממילא על אחריות לי-דן, ובענייננו אף להיפך. אשר על כן אני קובעת כי דנביץ ולי-דן ישאו באחריות ביחד ולחוד לכל נזק שייקבע בתביעה זו, אם ובמידה שיתברר כי אמנם הופרה זכות היוצרים של התובעות כנטען על ידן או כי קמה אחריות כלפיהן מכוח איזו מעילות התביעה האחרות.

האם לתובעות זכות יוצרים במשחק "סטרטגו"?
8.     המשחק "סטרטגו" על גרסאותיו השונות מבוסס על עקרונותיו של משחק אסטרטגיה עתיק, אשר מקורו אינו ידוע ואינו ברור. על כך מסכימים שני הצדדים. אין גם מחלוקת בין הצדדים, כי ג'מבו רכשה בשנת 1962 את זכויות השיווק והייצור של "סטרטגו" מידי יורשיו של ז'אק יוהאן מוגנדורף (להלן: "מוגנדורף"), אשר היה יוצר משחק "סטרטגו" המקורי וממציא השם (ראו: מוצג BL-3 לתצהיר לייטן). המחלוקת בהקשר זה נסבה על השאלה, האם לצד הזכות לייצר את המשחק ולשווקו רכשה ג'מבו גם את זכויות היוצרים במשחק, אם לאו.

הנתבעים טוענים, כי התובעות כלל אינן בעלות זכות היוצרים במשחק "סטרטגו", אלא רק בשם המסחרי "סטרטגו", אשר אין מחלוקת כי לא נעשה בו שימוש על ידי הנתבעים. לטענת הנתבעים, רכשה ג'מבו מיורשיו של היוצר המקורי של "סטרטגו" אך את הזכות לייצר את המשחק ולהפיצו, ולא את זכויות היוצרים במשחק עצמו.

לטענה זו משיבות התובעות, כי המשחק "סטרטגו" העומד בלבה של המחלוקת בתיק דנן הוא פרי פיתוחה של ג'מבו עצמה, אשר שכללה ופיתחה את יצירתו של מוגנדורף. לטענת ג'מבו, היא חתמה על הסכם עם יורשי מוגנדורף כדי למנוע טענה מצד היורשים בדבר הפרת זכויותיהם, שעה שהתבססה על המשחק פרי פיתוחו של מוגנדורף בעת שהמשיכה בפיתוח המשחק ובעיצובו עד שיצרה את הפורמט הסופי של המשחק המיוצר על ידה מאז ועד היום.

9.     9. סעיף 6 (3) לחוק זכות יוצרים, 1911 (להלן: "חוק זכות יוצרים") קבע חזקות עובדתיות , אשר לפיהן:

"בכל משפט נגד הפרת זכות יוצרים באיזו יצירה מניחין שהיצירה היא יצירה שקיימת בה זכות יוצרים, והתובע יהא מוחזק כבעל זכות היוצרים, חוץ אם חולק הנתבע על קיומה של זכות היוצרים או, הכל לפי העניין, על זכות הקניין של התובע, ומקום ששאלה כזאת שנויה במחלוקת, הרי -
(א) אם שם הנראה להיות שמו של מחבר היצירה מודפס או מסומן בצורה אחרת על היצירה בדרך הרגילה, מניחין שהשם הוא שמו של מחבר היצירה עד שלא הוכח ההיפך;
(ב) אם לא הודפס או לא סומן כל שם כאמור בזה, או אם השם שהודפס או סומן כך אינו שמו הנכון של המחבר או אינו השם שבו ידוע המחבר ברבים, ועל היצירה מודפס או מסומן בצורה אחרת ובדרך הרגילה שם הנראה להיות שמו של המו"ל או של בעל היצירה, הרי עד שלא הוכח ההיפך מניחין שהאדם ששמו הודפס או סומן כך הוא בעל זכות היוצרים ביצירה לצורך הגשת משפט בשל הפרת זכות יוצרים ביצירה."

     בשנת תשס"ג בוטל סעיף 6 (3) לחוק זכות יוצרים, והוחלף בסעיף 9 לפקודת זכות יוצרים (להלן: "הפקודה"), אשר קובע חזקות עובדתיות דומות שלפיהן:

"(1) מופיע על היצירה בדרך המקובלת שמו של אדם כיוצר היצירה, חזקה היא, שאותו אדם הוא יוצר היצירה ובעל זכות היוצרים בה;
(2) החזקה הקבועה בפסקה (1) תחול גם לעניין שמו הבדוי של אדם, ובלבד שזהותו של בעל השם הבדוי ידועה בציבור;
(3) לא מופיע על יצירה שמו של אדם כיוצר היצירה ויוצרה אינו ידוע, או שמופיע עליה שם בדוי של אדם שזהותו אינה ידועה בציבור, חזקה היא כי אדם ששמו מופיע על היצירה בדרך המקובלת כמפרסם היצירה, הוא בעל זכות היוצרים בה."

מאחר שהתביעה דנן הוגשה בהתייחס לאירועים שהתרחשו עובר לשינוי החקיקה, הדין החל בעניין זה הוא סעיף 6 (3) לחוק זכות יוצרים, אם כי ההבדל בין הנוסחים איננו מהותי בנסיבות התיק הנדון.

10.     הנתבעים הציגו עותק של המשחק שעליו לא מופיע שמה של ג'מבו כבעלת הזכויות (מוצג 6), ולמדע היא היחידה המוצגת כבעלת הזכויות על גבי האריזה. בשל עובדה זו טענו הנתבעים כי ביחס לג'מבו לא עומדת לתובעות החזקה האמורה בסעיף 9 (1) לפקודה או סעיף 6 (3) (א) לחוק זכות יוצרים. לטענה זו השיב הרצנו בתצהירו:

"טענת הנתבעים, כאילו שמות בעלי הזכויות אינם מצוינים על גבי אריזת המשחק נסמכת, ככל הנראה, על אריזה שהגיעה לרשותם, ועל גביה, בטעות, לא צוינו פרטי בעלי הזכויות. כאמור, ככל הנראה מדובר בזמנו באריזה שיצאה מפס ייצור לקוי. למיטב זכרוני, מדובר במספר מצומצם של אריזות, וטעות זו תוקנה זה מכבר." (סעיף 17 לתצהיר הרצנו).
     
     הסברו זה של הרצנו מקובל עליי. ראשית, אין מחלוקת כי גם המשחק מוצג 6 נשא עליו את שמה של למדע כבעלת הזכויות, וכן את שם המותג שלה: "קודקוד". מכאן שאין מדובר ביצירה שנדמתה כ"הפקר" - ככזו שאין בה זכות יוצרים, אלא ביצירה העומדת בתנאים שקובע סעיף 6 (3) (ב) לחוק זכות יוצרים; שנית, במהלכם התקין של חיי המסחר, יש ומתרחשת תקלה בייצור, כזו שאכן התרחשה אליבא דהרצנו. הרצנו לא נחקר כלל על עניין זה, ועדותו בכללותה הייתה אמינה עלי. זאת ועוד: לפניי הוצגו שתי אריזות של משחק הדרך סטרטגו (מוצגים מה-8א' ומה-8ב') שעל גביהן רשומות התובעות כבעלות זכויות היוצרים במשחק. אשר על כן, אני קובעת כי קמה החזקה העובדתית שלפיה ג'מבו ולמדע הן בעלות הזכות בגרסה העברית של "סטרטגו".
     
11.     התובעות לא הסתפקו בחזקה העובדתית, וביקשו להוכיח את זכויותיהן במשחק גם באופן פוזיטיבי, וזאת באמצעות הצגת "שרשרת הזכויות" בסטרטגו - החל ביוצר המקורי וכלה בתובעות. מן האמור בתצהירו של לייטן עולה, כי ג'מבו רכשה כאמור את זכויותיו של מוגנדורף ב"סטרטגו" עוד בשנת 1962. אמנם, בהסכם בין ג'מבו לבין יורשי מוגנדורף (נספח BL-3 לתצהיר לייטן) נאמר כי הזכויות שנרכשו הן "הזכויות המלאות לייצור ולשיווק של המשחק Stratego" (סעיף 1 להסכם BL-3), ולא נאמר שם: "כל זכויותיו של מוגנדורף במשחק", אך ברי למקרא ההסכם בכללותו כי מכוחו הועברו לג'מבו כל הזכויות שהיו בידי מוגנדורף ויורשיו בקשר למשחק וכי בידי המעבירים לא נותר דבר. עולה מן ההסכם כי תמורת הזכויות שולם ליורשיו של מוגנדורף סכום חד פעמי מבלי שנקבע מנגנון לתשלום תמלוגים (ראו: סעיף 4 להסכם BL-3), ועובדה היא שבמשך עשרות שנים שבהן מייצרת ג'מבו את המשחק ומשווקת אותו, יורשיו של מוגנדורף מעולם לא טענו אחרת.

     ואמנם, גם במסגרת ת"א (ת"א) 1108/90 Parker Brothers Division of Tonka Corporation ואח' נ' אמקור בע"מ ואח' (להלן: "עניין טקטיקו"), שבו נדונה שאלה דומה לשאלה שמעורר העניין שלפניי, קבעה כב' השופטת ד' ברלינר כי זכויות היוצרים במשחק סטרטגו שייכות לג'מבו; כך קבעו אף בתי המשפט בהולנד בשתי ערכאות, במשפט הפרה שניהלה ג'מבו נגד משווק הולנדי של משחק דומה למשחק "הקרב על הדגל" (לפסקי הדין בשתי הערכאות בהולנד ולתרגומם לאנגלית ראו מוצג BL-18, וכן ראו דיון מפורט יותר בהמשך פסק דין זה).

     זאת ועוד, לייטן בתצהירו ציין והדגיש כי לאחר שג'מבו רכשה את מלוא הזכויות במשחק סטרטגו:

Jumbo then further developed and modernized the game”” (סעיף 6 לתצהיר לייטן)

ובהמשך הבהיר לייטן, כי אף שהרעיון הכללי למשחק לקוח ממשחק אסטרטגיה ישן אך לא מוכר, הרי:

     “Stratego is totally new and original in every aspect: it has new rules, and a completely new design. This original development turned it into one of Jumbo’s most successful games, and one of the most famous games in the world.”
(סעיף 7 לתצהיר לייטן)

12.     המצב הוא אפוא שלטובת התובעות עומדות הן החזקה שבעובדה המעוגנת בסעיף 6 (3) לפקודה (כיום סעיף 9 לחוק זכות יוצרים) והן העובדות המפורטות בתצהירו של לייטן, אשר הנתבעים ויתרו על חקירתו. החזקה האמורה ניתנת אמנם לסתירה, אלא שהנתבעים לא הביאו כל ראיות לסתור, והסתפקו בהעלאת טענות בעלמא שמהן ביקשו ללמוד כי אין החזקה חלה בענייננו, ובהעלאת השערות לעניין היקף ההסכמים שבין ג'מבו למוגנדורף ויורשיו, בלא שאלה נסמכות על תשתית עובדתית או ראייתית. משכך, אני קובעת כי ג'מבו היא בעלת זכות היוצרים במשחק "סטרטגו" וכי למדע היא בעלת הזכויות הבלעדיות בישראל.
זכויות יוצרים - המסגרת הנורמטיבית
13.     זכותו של יוצר על יצירתו מוגנת בשני דברי חקיקה. האחד הוא הפקודה והאחר הוא חוק זכות יוצרים. שני דברי חקיקה אלה מבוססים על דברי חקיקה אנגליים, ושניהם עברו תיקונים רבים כדי להתאימם להתפתחות הטכנולוגיה.
     
     ככלל, חלה ההגנה על "יצירות ספרותיות, דרמטיות, מוזיקליות ואמנותיות" (סעיף 1 (1) לחוק זכות יוצרים), אולם הפסיקה הרחיבה את ההגנה על הזכות, באמצעות הרחבת הגדרת היצירה: הפסיקה והספרות הן בארץ והן בעולם הדגישו את הדרישה למקוריות על חשבון ערך אמנותי, כך שכדי לזכות יצירה בהגנת זכות היוצרים, אין היוצר נדרש להוכיח כי ליצירתו ערך אמנותי של ממש, ודי בכך שיוכיח כי יצירתו היא פרי עמלו וכי השקיע מאמץ ומקוריות ביצירה. תיחום ההגנה על זכויות היוצרים ליצירות שיש בהן מן המקוריות נועד, כפי שמבהיר כב' הנשיא מ' שמגר בע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A. ואח' פ"ד מח (4) 133 (להלן: "עניין אינטרלגו"), בעיקר להוציא מתחולת דיני זכויות היוצרים את מה שהגדיר שם כ"יצירות טריוויאליות" (עניין אינטרלגו, בעמ' 163).

     לכאורה, יכולה היתה להתעורר השאלה אם משחקי לוח חוסים תחת ההגנה שמעניקים דיני זכויות יוצרים, שכן על פני הדברים הם אינם מהווים יצירה ספרותית, דרמטית, מוזיקלית או אמנותית במובהק. ואולם, אין מחלוקת בין הצדדים כי משחקי לוח אכן יכולים להוות מושא לזכויות יוצרים. יוער כי שאלה זו נדונה בבית משפט זה בעניין טקטיקו, הדומה לענייננו, שם הועלתה טענה כי משחק לוח ששווק בישראל ואשר כונה "טקטיקו" הוא העתקה של המשחק "סטרטגו" שבו עוסקת גם התביעה שלפניי. בית המשפט שם קבע כי משחק לוח הוא יצירה הזכאית להגנת זכויות יוצרים. אמנם פסק הדין בעניין טקטיקו איננו הלכה מחייבת, ואולם הנתבעים אינם חולקים כאמור על כך שניתן לרכוש זכות יוצרים במשחקי לוח, אלא שהם טוענים כי התובעות לא רכשו זכויות במשחק הנדון, ולחלופין הם טוענים כי לא הפרו זכויות אלה. משכך, אינני נדרשת להפוך בשאלה זו, אך עם זאת אעיר כי אף שאין משחק לוח נכנס באיזה מן ההגדרות המופיעות בסעיף 1 לחוק זכות יוצרים בפרשנותן הצרה, לא יכול להיות ספק כי המצאתו של משחק לוח ויצירתו כרוכים בהשקעה של עמל ומקוריות, ומשום כך גם דעתי היא כי יש מקום להקנות למשחקי לוח את הגנת זכות יוצרים.

14.     פסק הדין המנחה בתחום זכות יוצרים והפרתה באמצעות העתקה הוא פסק הדין בע"א 559/69 דן אלמגור נ' גיורא גודיק ואח', פ"ד כד (1) 825 (להלן: "עניין אלמגור"). בפסק דין זה תיאר בית המשפט (מפי כב' השופט י' כהן) את המצב המשפטי בשאלת העתקה של יצירה מוגנת, וליקט את הגישות הקיימות בפסיקה ובספרות המשפטית בעולם, תוך שהוא מגבש אותן לכדי הלכה. הלכות אלה רלוונטיות גם לענייננו, ומשכך אציגן כאן בתמצית:

(א)     (א) זכות יוצרים אינה נותנת מונופול למחבר, ולכן אם הוכח ששתי יצירות שוות נוצרו באופן בלתי תלוי זו בזו, אין מחברה של יצירה אחת זכאי לכל סעד נגד מחבר היצירה האחרת;
(ב)     (ב) זכות יוצרים אינה חלה על רעיון אלא על אופן ביטויו של הרעיון, אם כי צירוף וחיבור של רעיונות אחדים לכלל עלילה אחת יכול להיחשב ליצירה בתנאי שהתבטאו בחומר מוחשי;
(ג)     (ג) כדי להוכיח הפרה של זכות יוצרים על התובע להוכיח כי הועתקו חלקים ממשיים ומהותיים מיצירתו. לעניין זה יש חשיבות לא להיקף הכמותי של ההעתקה אלא לאיכותם של החלקים שהועתקו ולערכם;
(ד)     (ד) לא די בדמיון מסוים בין היצירות, שכן עשויות להיות סיבות אחרות לאותו דמיון;
(ה)     (ה) אין הכרח להוכיח העתקה בראיות ישירות. ניתן להסיק העתקה כאשר למעתיק לכאורה הייתה אפשרות של גישה ליצירה, וכאשר הדמיון בין היצירות הוא כזה, שאין זה סביר להניח שהדמיון הוא מקרי, וסביר יותר כי הוא פרי העתקה;
(ו)     (ו) השאלה אם דמיון בין שתי יצירות הוא דמיון מספיק כדי לקבוע העתקה היא שאלה עובדתית, ותוכרע על סמך התרשמותו של השופט מן היצירות בכללותן, ולא על סמך השוואה של מספר מילים דומות או של כמה שורות דומות.
(ראו: עניין אלמגור, עמ' 829 - 830).

15.     על רקע האמור ובענייננו, מן הראוי לבדוק, ראשית דבר, אם אכן יש דמיון ניכר בין הקרב על הדגל לבין סטרטגו, ואם יתברר כי דמיון כזה אכן קיים, יש להוסיף ולבחון באיזו מידה ניתן לראותו כתוצר של העתקה.

סטרטגו והקרב על הדגל - קווי הדמיון והשוני
16.     שני המשחקים, סטרטגו והקרב על הדגל, מבוססים על אותו רעיון: שני צבאות המאורגנים על פי היררכיה צבאית, כאשר כל משתתף נדרש למקם על לוח המשחק את הדגל במקום שבו יקשה על יריבו לאתרו. מטרתם של שני המשחקים היא "לכבוש" את הדגל, פעולה המושלמת כאשר כלי משחק נתון "תוקף" את הדגל.
     
במהלך הדיון התברר כי לי-דן שינתה את מראה לוח המשחק ואת אופן ציון דרגותיהם של הכלים. גרסת הקרב על הדגל שבגינה הוגשה התביעה היא המשחק שצורף כמוצג מה-13 לתצהיר הרצנו, ואילו כיום מפיצה לי-דן בארץ את הגרסה שהוגשה כמוצג 7 למוצגי הנתבעים. על השינויים בין הגרסות ועל משמעותם אעמוד בהמשך.
     
17.     כלי המשחק
     בשני המשחקים עומדים לרשות המשתתפים 12 "סוגי" כלים, המצויים על גבי לוח המשחק בכמויות משתנות: דגל ופצצות, אשר הם כלים שאינם רשאים לנוע, וכן חיילים וקצינים ב-10 דרגות. בסטרטגו נושאים החיילים את הדרגות הבאות: מרגל, גשש, חבלן, סמל, סגן, סרן, רב סרן, קולונל, גנרל ומרשל; בקרב על הדגל נושאים החיילים את הדרגות מרגל, טוראי, רב"ט, סמל, סגן, סרן, סא"ל, אל"מ, אלוף ורמטכ"ל. (ראו השוואה במוצג מה-14 לתצהיר הרצנו).
     
     המשחק סטרטגו מכיל 40 כלים לכל משתתף ואילו בקרב על הדגל - 44. יש גם הבדלים בין כמות הכלים בכל דרגה, אם כי ההבדלים הם לרוב מצומצמים - כאשר בדרגה נתונה יש בקרב על הדגל כלי אחד יותר או פחות ביחס לסטרטגו (מוצג מה-14).

     על כלי המשחק בשני המשחקים מודבקות מדבקות המזהות את דרגתו של הכלי, ואלה נושאות את תמונתו של "בעל הדרגה" ואת דרגתו. התמונות שעל גבי הכלים בגרסת הקרב על הדגל, מה-13, דומות דמיון ניכר לתמונות הכלים בסטרטגו. בשני המקרים מדובר על דמויות הלקוחות מצבאות אירופיים במאה ה-18 וה-19 (מוצגים מה-14, מה-16).

אף חלקי הפלסטיק שעליהם מודבקות המדבקות נושאים דמיון רב אלה לאלה בשני המשחקים: פרט לצבעי הכלים - אדום וכחול - גם הדוגמה היצוקה על חלקו האחורי של הכלי דומה עד כדי זהות: הכלים בשני המשחקים נושאים תבליט ובו מוצגים שני דגלים, המוצלבים זה לזה ובראש המוט האוחז אותם מעין ראש חץ. הדוגמה המודפסת על גוף הדגל דומה אף היא, ובשניהם מוטיב של קו החוצה את הדגל באלכסון, אם כי בסטרטגו מדובר בשני קווים מצטלבים ובנקודת המפגש ביניהם נקודה, ואילו בקרב על הדגל מדובר בדמות נשר ומאחוריה קו אלכסוני (כלי המשחק הם חלק ממוצגים מה-8א' ומה-8ב', וכן ממוצג 7 ומוצג מה-13).

18.     חוקי המשחק
     גם בחוקי המשחק ניכר דמיון רב מאוד. כללי התקדמות הכלים הם זהים: לכל כלי מבין ה"חיילים" מותר לנוע קדימה, אחורה, ימינה או שמאלה - אך לא באלכסון. בשני המשחקים קיימת דרגה אחת שבה רשאי הכלי לנוע יותר מאשר משבצת אחת בכל פעם: בסטרטגו מדובר בגשש (כלל 7 לחוקי התנועה בסטרטגו, מה-8א), ואילו בקרב על הדגל מדובר בטוראי (כללי "הזזת הצבא", נקודה מס' 2 בכללי הקרב על הדגל). הן הגשש והן הטוראי הם הכלים בדרגה הבאה לאחר הדרגה הנמוכה ביותר, מיד לאחר המרגל.

     דרך ההתקפה וכללי ההכרעה בהתקפה דומים עד כדי זהות בשני המשחקים: השחקן נדרש להכריז כי הוא תוקף ולציין את דרגתו. אמנם הוראות המשחק סטרטגו דורשות מן התוקף ליצור מגע פיזי בין הכלי התוקף לכלי המתגונן ואילו בהוראות הקרב על הדגל אין דרישה כזו, אך אין מדובר בשוני של ממש מבחינת התנהלותו של המשחק.

     אשר לתוצאות ההתקפה, בשני המשחקים במקרה של התקפה גובר הכלי שדרגתו גבוהה יותר בסדר ההיררכי. לכלל זה נמצא חריג, אשר קיים בשני המשחקים: המרגל, שדרגתו היא הנמוכה ביותר, גובר על בעל הדרגה הגבוהה ביותר - הרמטכ"ל בקרב על הדגל והמרשל בסטרטגו - כאשר המרגל הוא התוקף; בשני המשחקים, כאשר בעל הדרגה הגבוהה ביותר הוא שתוקף את המרגל, גובר בעל הדרגה הגבוהה (כלל 3 לחוקי הדרגות בסטרטגו; כללי "ניקוד", נקודה מס' 2 לכללי הקרב על הדגל).

     כפי שכבר צוין, בשני המשחקים המטרה היא להגיע אל הדגל, ואולם בשני המשחקים קיימת חלופה נוספת להכרזת המנצח במשחק. בהוראות המשחק סטרטגו מוגדר המנצח כך:

          "הראשון שהתקיף ולכד את דגל היריב.
     אם הותקפו כל הכלים הנעים שלך, עליך להיכנע ולהודיע על הפסד במשחק." (כללי סטרטגו בפרק "מנצח")

ואילו בקרב על הדגל מוגדר המנצח:

     "ישנן שתי דרכים לנצח במשחק:

  1.      1. כיבוש הדגל של היריב.
  2.      2. לדאוג לכך שחיילי היריב לא יוכלו לזוז יותר." (כללי הקרב על הדגל, פרק "המנצח")


מכאן שגם הכללים לקביעת המנצח במערכה - ולא רק בקרב ספציפי - זהים בשני המשחקים.

קיים הבדל בין המשחקים בכל הנוגע לתנועתם של הדגל ושל הפצצות. בסטרטגו אין אפשרות להזיז את הדגל ואת הפצצות מרגע שנקבע מיקומם, ואילו בקרב על הדגל ניתן להניעם (כלל 7 ב' לכללי סטרטגו; הקרב על הדגל, פרק "הזזת הצבא", נקודה מס' 4)

הבדל נוסף הוא במעמדן של הפצצות. בסטרטגו ניחן החבלן ביכולת לגבור על פצצה, ואילו בקרב על הדגל הפצצות גוברות על כל הכלים ללא יוצא מן הכלל.

19.     חזות המשחק
בשני המשחקים לוח המשחק הוא חלק מהתקן קומפקטי הניתן לנשיאה. ההתקן עצמו בשני המשחקים עשוי פלסטיק בצבע קרם ועליו תבליטים דמויי אבן. בשני ההתקנים ניתן לזהות מתווה של מבנה ולו ארבעה צריחים, אם כי אופן היישום של רעיון זה שונה בכל אחד מן ההתקנים. גם גודלם של שני ההתקנים שונה: גודלו של התקן סטרטגו הוא כ-15.5x 15.5 ס"מ, ואילו גודלו של התקן הקרב על הדגל הוא כ-25x19 ס"מ.

בסטרטגו מכיל לוח המשחק מאה משבצות, המסודרות בריבוע, 10 משבצות אורכו ו-10 משבצות רוחבו. בקרב על הדגל מכיל לוח המשחק 120 משבצות, המסודרות על פני הלוח במלבן, 12 משבצות אורכו ו-10 משבצות רוחבו.

למרות הבדלים אלה, חזות לוח המשחק עצמו בשני המשחקים דומה מאוד: שניהם מציגים במבט עילי שדה שנחזה להיות קרחת יער וסביבו עצים. במרכז הלוח בשני המשחקים נמצאים שני מכשולים, ששטחם ארבע משבצות כל אחד (שתי משבצות אורך ושתי משבצות רוחב), ואף המרחק בין שני המכשולים שווה: שתי משבצות אורך ושתי משבצות רוחב. אולם בסטרטגו מוגדרים שני המכשולים כאגמים, ואילו בקרב על הדגל מוגדר אחד המכשולים כים ואחד כהר.

20.     אשר לטענת הנתבעים כי לוח המשחק, בהיותו מוצר תעשייתי, איננו יכול לשמש מושא לזכות יוצרים, אלא לכל היותר להגנת מדגם - טענה שנטענה על ידם גם ביחס לכלי המשחק - סוגיה זו נדונה בעניין אינטרלגו, שם בחן כב' הנשיא מ' שמגר את תכליתה של ההגנה המוענקת ליצירות מכוח דיני זכויות יוצרים אל מול תכליתה של ההגנה הניתנת למוצרים תעשייתיים מכוח דיני מדגמים, וציין שם (בעמ' 184 - 185):

"קיים הבדל נוסף בין זכויות יוצרים למדגמים, הבדל המסביר במידה רבה את הרתיעה מהענקת זכות יוצרים למוצרים פונקציונליים ופונקציונליים-תעשייתיים. דיני זכויות יוצרים נוצרו במקור לשם הגנת יצירות מתחום ה-.fine arts דיני מדגמים נועדו לחול בתחום של ,applied arts ובמיוחד בתחום התעשייתי, שכן זה התחום שבו יש חשיבות להגה רחבה על צורה כצורה ולא על הצורה כביטוי. על-כן מובנת הרתיעה משימוש בזכויות יוצרים בתחום של מוצרים פונקציונליים-תעשייתיים. מובן שרתיעה זו אינה במקומה בעולם שבו קו הגבול בין מוצר פונקציונלי לשאינו פונקציונלי הוא דק, ושבו עולם הביטויים מועשר במידה רבה דרך מוצרים פונקציונליים, עולם שבו ההבחנה בין אמנות ואומנות אינה קיימת (Polakovic, supra, at 886). על-כן, יש להכיר בכך שההכרה בזכות יוצרים במוצר פונקציונלי אינה משנה את היותו של המוצר פונקציונלי. התחום הוא עדיין התחום של מוצרים פונקציונליים-תעשייתיים, והמוצר עצמו נותר בתחום זה. המבחן צריך להתמקד במקורם של השיקולים שהביאו לעיצוב הצורה: האם השיקולים שגרמו למוצר להיראות כפי שהוא נראה מקורם בעולם הפונקציונלי-תעשייתי או שמקורם בתחום אחר (Denicola, supra, at 741)." (ההדגשה במקור - ע.ב.)
     
בהסבר ממצה זה מבהיר כב' הנשיא שמגר את ההבדל הרלוונטי אף לענייננו. אילו ביקשו התובעות הגנה על האספקטים הפונקציונליים של המשחק - היינו על מנגנון הפתיחה או הסגירה שלו, על עיצוב המשבצות מן ההיבט הטכני, שנעשה כך שכל משבצת מתאימה בדיוק לגודלו של כלי משחק יחיד וכיוצא באלה עניינים טכניים - או אז היה מדובר בהגנה הראויה להיעשות באמצעות רישום מדגם. אולם בתיק זה התובעות אינן מבקשות להגן על הפונקציונליות של המשחק ומרכיביו, כי אם על היבטים צורניים-אמנותיים בו: על הגרפיקה של הלוח ועל האלמנטים העיצוביים שבו והוא הדין גם בנוגע לכלי המשחק. היבטים כאלה, על פי פסק הדין בעניין אינטרלגו, ראויים להגנתם של דיני זכויות יוצרים.

21.     כפי שהבהיר בית המשפט העליון בעניין אלמגור, השאלה אם יצירה נתונה היא העתקה של יצירה אחרת היא שאלה עובדתית אשר תוכרע על סמך התרשמותו של בית המשפט מן היצירות בכללותן, בהתחשב בכללים שמנה בית המשפט ואשר נזכרו לעיל. לשאלה זו עוד אדרש.

הדמיון בין המשחקים כתוצאה של "פיתוח במקביל"
22.     עמדתי לעיל על קווי הדמיון בין סטרטגו לבין הקרב על הדגל. אך דמיון זה יכול היה להיות גם תוצר של פיתוח עצמאי במקביל של הרעיון הכללי העומד בבסיס שני המשחקים. בעניין אלמגור כתב על כך כב' השופט י' כהן (עמ' 829, מול האות א'):

"זכות יוצרים איננה נותנת למחבר מונופולין, ועל כן אם הוכח ששתי יצירות שוות נוצרו באופן בלתי תלוי אחת מהשניה, אין המחבר הראשון זכאי לכל סעד שהוא נגד המחבר השני."
     
     משכך, למרות הדמיון הניכר בין סטרטגו לבין הקרב על הדגל, אילו נתברר כי שני המשחקים פותחו במקביל זה לזה, על בסיסו של אותו רעיון יסודי, היה בכך כדי לערער את טענת התובעות להעתקה המפרה את זכויות היוצרים שלהן. אלא שבעניין זה רובץ נטל ההוכחה על הנתבע, או על "המחבר השני" כלשון כב' השופט י' כהן, והנתבעים לא הרימו נטל זה - לא מיניה ולא מקצתיה.

     בסעיף 8 לתצהירו טען דנביץ כי:

"המשחק 'הקרב על הדגל', לרבות שם המשחק, מבוססים על הרעיון שבבסיס משחק סיני עתיק והמשחק 'מלחמה לדגל' שיוצר ושווק בישראלי על ידי חברת 'בר לוי' בשנות ה-40 למאה הקודמת, שהפך לפני מספר שנים לנחלת הכלל ועל משחקים סיניים שונים שנמכרו, שווקו, נמכרים ומשווקים בשפות וגרסאות שונות בסין וברחבי העולם מזה עשרות שנים ויותר."

     אולם כאשר נשאל דנביץ על המשחק "מלחמה לדגל", אותו משחק שלטענתו היה אחד ממקורות ההשראה למשחק "הקרב על הדגל", השיב:

"לא, אני לא נתקלתי בו [במשחק 'מלחמה לדגל' - ע.ב.] בחיים. במקרה הצליחו להגיע לדף ההוראות האלה." (עמ' 57 לפרוטוקול, ש' 14 - 15).

     והתובעות מעלות בסיכומי התשובה שלהן שאלה במקומה: אם דנביץ לא נתקל מימיו ב"מלחמה לדגל" האמור, כיצד יכול היה משחק זה להוות מקור השראה עבורו ועבור לי-דן?

23.     זאת ועוד, הוכחתו של "פיתוח במקביל" כהגנה בפני טענה של הפרת זכות יוצרים אמנם איננה טענה שנקל להוכיחה, אלא שהנתבעים לא הביאו ולו ראשית ראיה שיש בה כדי להעיד אף על אפשרות של "פיתוח במקביל" במקרה דנן. הנתבעים הציגו מכתב מפלוני, Choy Chi Keung (להלן: "קיאונג", המכתב צורף כמוצג 3 למוצגי הנתבעים), אשר לטענת דנביץ הוא נציגה של החברה הסינית שייצרה את "הקרב על הדגל". במכתב זה מציין קיאונג כי המשחקים שמייצרת החברה - אשר שמה על גבי נייר המכתבים מופיע בסינית בלבד - מקורם, על פי רוב ("normally") במשחקים סיניים מסורתיים עתיקים, וכי הוא תורגם לאנגלית בידי לקוח מלקוחותיה של החברה. כן מציין המכתב, כי למחברו, קיאונג, לא ידוע על כל בעיה שהתעוררה בקרב לקוחות החברה הסינית בעולם בנוגע לזכויות יוצרים.

     על מכתב זה מבקשים הנתבעים לסמוך את טענתם שלפיה מבוסס הקרב על הדגל על משחק סיני עתיק יומין ולא על סטרטגו.

     אלא שאין מקום לייחס משקל כלשהו למכתבו של קיאונג, הן מטעמים שבדיני הראיות והן מטעמים שבמהות: המכתב איננו נושא כל חתימה שהיא ולא ברור מן המכתב עצמו מיהו מחברו, מה תפקידו ומי עומד מאחוריו; בנוסף - ואולי זה העיקר - המכתב איננו מתאר את תהליך פיתוחו של המשחק באופן שהיה מאפשר לברר את האפשרות שהמשחק שאליו מתייחס המכתב הוא אכן יצירה מקורית אשר פותחה במקביל לפיתוחו של סטרטגו ובנפרד ממנו.

     גם לא הובאה עדות כלשהי מטעם הנתבעים בנוגע לתהליך הייצור של המשחק "הקרב על הדגל", וממילא לא הוצגה ראיה כלשהי שיכול שתעיד על תהליך יצירה עצמאי של משחק זה.

     כל שהובא הינו הצהרה בעלמא של דנביץ כי המשחק "הקרב על הדגל" אינו העתקה, אלא משחק מקורי ופרי פיתוח עצמאי, ומשכך אינו מפר כל זכות של התובעות. ואולם לא ניתן בעניין זה להסתפק בעדות סתמית ובהכחשה גורפת כפי שנעשה, והתרשמתי שלא בכדי. משכך, אין בידי לקבל את הטענה בדבר פיתוח עצמאי של המשחק "הקרב על הדגל".

האם הדמיון בין שני המשחקים מגיע כדי העתקה?     
24.     הנתבעים הציגו, הן בתצהירו של דנביץ מטעמם והן בסיכום טיעוניהם, שורה של קווי שוני בין שני המשחקים אשר יש בהם, לטענתם, כדי לשלול קיומה של העתקה. בין היתר טען דנביץ בתצהירו כי מראה אריזות המשחקים שונה מהותית, לרבות שם המשחק, צבעי האריזה והכיתובים שעל גבי האריזה; כי שם המשחק "הקרב על הדגל" מופיע באופן ברור ובולט, כי בין חוקי שני המשחקים ניכר שוני מהותי וכי עיצובו הגרפי של לוח המשחק שונה.
     
     עוד טוענים הנתבעים, כי אם קיים דמיון כלשהו בכללי המשחק הרי שהוא נובע מכך שהמשחקים מבוססים על אותו רעיון כללי, וכי קווי הדמיון הם בבחינת יישום מתבקש של רעיון זה.

25.     ואולם מבחינתם של שני המשחקים עולה בבירור כי הדמיון ביניהם הוא רב מכדי שיהיה מקרי. אכן, ניתן לטעון, כי חלק מקווי הדמיון בין המשחקים נובע מיישומו של רעיון כללי זהה. לכן אינני מייחסת משמעות מיוחדת לעובדה כי לכלי המשחק מותר לנוע קדימה, אחורה ולצדדים אך לא באלכסון, מאחר שכלל כזה איננו ייחודי לסטרטגו דווקא, כשם שאינני מייחסת משמעות מיוחדת לעובדה שצבעיהם של הכלים הם אדום וכחול.

אלא שבין המשחקים יש דמיון שאיננו מתמצה בדמיון בין שני יישומים שונים של אותו הרעיון. מערכת הכללים במשחק סטרטגו היא מורכבת למדי, עד שברור כי כאשר נמצאים כללים זהים או דומים עד כדי זהות בסטרטגו ובמשחק אחר, סביר להניח כי הדמיון הוא תוצאה של העתקה. בענייננו, במשחק הקרב על הדגל מוגדרים חוקים מסוימים שאינם מתחייבים מן הרעיון הכללי של המשחק ואשר זהים לחלוטין לכללי הסטרטגו. דוגמה לכך הוא הכלל הקובע את תוצאות המפגש בין מרגל לבין בעל הדרגה הבכירה ביותר, כך גם יכולתו של החוגר בעל הדרגה הנמוכה השנייה לנוע יותר מאשר משבצת אחת בכל מהלך - כלל המשותף לסטרטגו ולקרב על הדגל. כללים אלה הם כללים ייחודיים, אשר אינם מאפיינים משחקים אחרים (ראו לעניין זה הדיון במשחקים הזרים, להלן בסעיף 28) ואשר אינם בבחינת יישום מתבקש של הרעיון הכללי - הימצאותם של כללים אלה בקרב על הדגל היא בבחינת ראיה נסיבתית אשר מקשה לראות בדמיון משום דמיון מקרי.

     כך גם בנוגע לעיצובו של לוח המשחק ולעיצובם של כלי המשחק. אכן, הצבעים כחול ואדום הם צבעי יסוד אשר משמשים לעתים קרובות במשחקי לוח, כטענת הנתבעים, אולם התבליטים על גבם - הדגלים המצולבים - אינם בבחינת יישום מתבקש של רעיון המשחק. לא היה גם כל הכרח מבחינת מהותו של המשחק לעצב את לוח המשחק כקרחת יער שסביבה עצים ובטבורה שני מכשולים שצורתם זהה כמעט. גם עיצוב זה איננו מהווה יישום מתבקש של הרעיון הכללי שבלב המשחק.

     לקווי דמיון בולטים אלה מצטרפים קווי דמיון נוספים - שאילו היו מופיעים לבדם לא היו, אולי, מעידים על העתקה, אבל ביחד הם מצטברים לכדי תמונה ברורה של העתקה. כך, למשל, העובדה שבשני המשחקים קיימים שני סוגי כלים שאינם "אנושיים" (דגל ופצצות), ארבע דרגות חוגרים ושש דרגות קצינים, וכן מהות הדרגות: למעט שינוי אחד, הדרגות במשחק הקרב על הדגל הן, למעשה, "תרגום" של דרגות הסטרטגו למערך הדרגות הצה"לי, אך אינן מבטאות היררכיה עצמאית ונפרדת. כך, לדוגמה, הדרגה שמתחת לאלוף בקרב על הדגל היא אלוף משנה - בדומה להבדל שבין גנרל לקולונל בסטרטגו - ואין מופיע שם קצין שדרגתו תת-אלוף. השינוי שנערך הוא החלפתו של הרב-סרן בסטרטגו לסגן אלוף בקרב על הדגל. מבחינת כללי המשחק לא הייתה מניעה לשנות את היחס שבין חוגרים לקצינים, להוסיף דרגות של נגדים או לצרף כלי נשק נוספים מעבר לפצצות. כל אלה, אילו נעשו בידי הנתבעים, וכפי שנעשו בידי מפתחים ויצרנים אחרים, יתכן שהיו יכולים להצביע על יישום עצמאי של הרעיון, נפרד מפיתוחו של סטרטגו - יישום שהיה עשוי להוציא את הדיון מתחולת דיני זכויות יוצרים. אך לא זו התמונה שנצטיירה בענייננו.

     ההבדלים שהוצגו בין המשחקים נראים יותר כניסיון לשנות את כללי הסטרטגו כדי לנסות ולהסוות את ההעתקה: תוספת שתי שורות ללוח המשחק והוספת ארבעה חיילים, שינוי מזערי בכללי המשחק באופן שאין בו כדי להשפיע השפעה של ממש על חוויית המשחק ומהותו, תרגום דרגות הכלים והמרת רב סרן בסגן אלוף - כל אלה הם שינויים קוסמטיים וזניחים, שאין בהם כדי לפגום בהתרשמותי הברורה כי הקרב על הדגל הוא העתקה של סטרטגו.

26.     כאמור בעניין אלמגור, כדי שתתקבל טענה של העתקה המהווה הפרה של זכות יוצרים, אין צורך בהעתקת מלוא היצירה, ודי בהוכחת העתקה של חלקים ממשיים ומהותיים בה. קווי הדמיון בין הקרב על הדגל לבין סטרגו אמנם מהווים העתקה כזו, באשר הרכיבים המועתקים לקוחים מליבת ייחודו של המשחק סטרטגו - בייחוד ככל שאמורים הדברים בכללי המשחק, שבהם השקיעו התובעות מאמץ ויצירתיות, ויצרו מערכת כללים ייחודית ומובחנת מזו של משחקי לוח אחרים הנובעים מאותו הרעיון.
     
     מדובר לא רק בכללים ייחודיים, אלא בכללים מורכבים וסבוכים, ובהעדר הסבר אחר לזהות המלאה כמעט בכללי שני המשחקים, מתבקשת המסקנה שכללי הקרב על הדגל, שהם לב ליבו ומקוריותו של המשחק, הועתקו מכללי סטרטגו.

27.     כאמור, התובעות הצליחו להוכיח קיומו של דמיון ניכר בין סטרטגו לבין הקרב על הדגל, אשר, כלשונו של כב' השופט י' כהן בעניין אלמגור "אין זה סביר להניח, שדמיון זה הוא פרי של מקרה או של סיבה אחרת מלבד העתקה." (שם, בעמ' 830).
     
     אך בהעדר ראיות ישירות להעתקה, לא די בקיומו של דמיון לשם הוכחתה של העתקה המהווה הפרת זכות יוצרים, ויש להוכיח כי לנתבעים הייתה אפשרות גישה ליצירת התובעות (עניין אלמגור, עמ' 830, מול האות א'). הרצנו טען בתצהירו, כי למיטב ידיעתו סטרטגו הוא ממשחקי הקופסה המובילים בעולם, והוא נמנה עם קטגוריית משחקים המכונה בענף Staple Games - "משחקי על". עדותו בנקודה זו לא נסתרה בחקירתו הנגדית, ואף תצהירו של לייטן מחזק טענה זו (ס' 10 לתצהיר לייטן). לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי המשחק סטרטגו נמכר בישראל בגרסה כזו או אחרת למן שנת 1990, וכי הוא זמין לרכישה בחנויות המוכרות משחקי קופסה.

     דנביץ נשאל בחקירתו הנגדית אם כאשר החל לשווק את הקרב על הדגל הכיר את המשחק סטרטגו, והכחיש זאת בכל תוקף. (ראו עמ' 28 לפרוטוקול מיום 20/3/05 ש' 26 ועד עמ' 33 ש' 8), אך התרשמתי שעדותו בנקודה זו הייתה מגמתית ולא אמינה.

     זאת ועוד, כפי שהצהיר דנביץ, לי-דן היא חברה ותיקה לפיתוח, ייצור, שיווק והפצה של משחקי חברה, משחקי למידה וצעצועים (סעיף 4 לתצהיר דנביץ), אשר פועלת בשוק המשחקים בישראל משנת 1982 (עמ' 28 לפרוטוקול, ש' 17). מכאן שלי-דן ודנביץ מצויים היטב בענף המשחקים, ובכלל זה משחקי קופסה. אינני מקבלת את טענתו של דנביץ שלפיה איננו מעורה כלל במתרחש בענף זה, וכי "...מה שמעניין אותי זה המשחקים שאני מייצר, לא מעניינים אותי המשחקים שאחרים מייבאים או מייצרים" (עמ' 32 לפרוטוקול, ש' 14-16). טענה זו איננה הגיונית ועל פניה ואיננה תואמת פרקטיקות עסקיות מקובלות. אין זה מתקבל על הדעת כי אדם שעיסוקו במשחקים ובהם הוא מוצא את פרנסתו, איננו מכיר משחקים ותיקים וידועים, אשר נמכרים בהצלחה ברחבי העולם מזה שנים רבות, ובישראל משנת 1990. גם טענתו של דנביץ כי לא היה מודע להתדיינות המשפטית בעניין טקטיקו או לתוצאותיה מתמיהה, לנוכח עיסוקו והוותק שלו בענף.
     
     אשר על כן אני קובעת, כי דנביץ הכיר את המשחק סטרטגו, וכן כי דנביץ היה מודע לקיומו ולמעמדו של סטרטגו בשוק המשחקים. משכך ובהעדר הסבר לדמיון הרב עד מאוד שבין המשחקים מכדי שיהיה תוצאה של יד המקרה, לכאורה מדובר בהעתקה המפרה את זכות היוצרים של התובעות.

המשחקים הזרים
28.     הנתבעים ביקשו להוכיח כי קיימים משחקים רבים שביסודם הרעיון הכללי העומד מאחורי המשחק סטרטגו, ומתוך כך להראות כי הדמיון בין המשחק הקרב על הדגל לבין סטרטגו בכל זאת איננו תוצאה של העתקה. לשם כך הציגו הנתבעים שורה של משחקים ממקומות שונים בעולם המבוססים, לטענתם, על אותו רעיון כללי. הנתבעים הציגו שלושה משחקים הנושאים על גבם כיתוב בשפה הסינית (מוצגים 2 א', 2 ב' ו-2 ג' למוצגי הנתבעים), שני משחקים שנחזים על פניהם כזהים לגרסת הקרב על הדגל מוצג 7 לתיק מוצגי הנתבעים (מוצגים 2 ה' ו-2 ז' למוצגי הנתבעים) וכן שתי אריזות חיצוניות של משחקים הנחזים - לפחות על פי התמונות על האריזות - להיות דומים למשחק הקרב על הדגל: מוצג 2 ו' נחזה כדומה לגרסת הקרב על הדגל מה-13 ואילו מוצג 2 ד' נחזה להיות דומה לגרסת הקרב על הדגל מוצג 7.

התובעות העלו טענות לעניין קבילותם של מוצגים אלה, לנוכח העובדה שדנביץ הודה כי לא הוא שרכש אותם, ולמעשה לא יכול היה למסור פרטים על מקום רכישתם, על היקף שיווקם, אם בכלל, וכיוצא באלה. בטענות אלה יש ממש, לצד העובדה שבחלק מן המשחקים (המשחקים 2א' - 2ג') השפה היחידה המופיעה - הן על לוחות המשחק והן בהוראותיו - היא השפה הסינית והנתבעים לא הציגו כל תרגום שממנו ניתן ללמוד על חוקי המשחק וכלליו, כדי לבחון דמיון או שוני בין משחקים אלה לבין המשחק סטרטגו או הקרב על הדגל. כאמור, שני מוצגים נוספים, 2 ד' ו-2ו' אינם המשחקים במלואם, כי אם אריזתם החיצונית בלבד. אמנם במוצג 2 ד' מופיעים חוקי המשחק על גבי האריזה באנגלית, אך על גבי המוצג 2 ו', שמקורו ככל הנראה בפולין, מופיעה הפנייה לכללי המשחק כפי שהם מופיעים בחוברת או בעלון בתוך הקופסה עצמה, וכאמור - בפניי הוצגה הקופסה בלבד. מובן כי אם ביקשו הנתבעים להוכיח דבר מה באמצעות המוצגים האמורים, היה עליהם להציג לכל הפחות תרגום נאמן של הוראות המשחקים 2א' - 2ג' לעברית ולהציג את המשחקים 2ד' ו-2ו' במלואם, מבלי להסתפק בהצגת אריזתם החיצונית.

גם בחינתם לגופם של המשחקים הזרים שעל הוראותיהם יכולתי לעמוד (מוצגים 2ד', 2ה' ו-2ז') מגלה כי אין בהם כדי לסייע לנתבעים. עיון בהוראות המשחקים הללו מלמד כי אף שהרעיון במשחקים הזרים דומה לרעיון הכללי של סטרטגו, יישומו של הרעיון שונה במובהק: כך למשל, בנוסף לשני המכשולים במרכז הלוח, נמצאות בכל אחד מצדי הלוח שלוש טירות, אשר יש להן תפקיד מהותי בכללי המשחק, באשר הן משמשות מעין "מקלט" זמני; עוד ניתן לראות כי נתווסף כלי נשק נוסף - רימון יד (Grenade), וכי אחד מן הכללים הייחודיים לסטרטגו - יכולתו של המרגל לגבור בתנאים מסוימים על בעל הדרגה הגבוהה ביותר - איננו חל כאן.
     
     מכאן שהנתבעים ביקשו להוכיח דבר - ונמצאו מוכיחים את היפוכו: ניתן לראות בנקל כי יישום הרעיון כפי שנעשה על ידי התובעים איננו היישום היחיד האפשרי, ולאור מורכבותו ומקוריותו אף איננו היישום המתבקש מאליו.

     הנתבעים הציגו גם העתק צילומי של אריזת המשחק "המלחמה לדגל" מבית היוצר של משחקי בר-לוי (מוצג 2 ח' למוצגי הנתבעים), וכן העתק צילומי מהוראות המשחק ומלוח המשחק. גם בחינה של משחק זה - על לוח המשחק והוראותיו - משמיטה את הקרקע מתחת לטיעונם של הנתבעים בדבר היות "הקרב על הדגל" אך יישום של הרעיון הכללי שמאחורי סטרטגו. גם במשחק "המלחמה לדגל", שבו הרעיון הכללי זהה, מפתח המשחק יישם את הרעיון באופן שונה בתכלית השינוי מן האופן שבו עשו כן הנתבעים.

הקרב על הדגל - הגרסה החדשה
29.     בתצהירו וכן בעדותו בבית המשפט הסביר דנביץ, כפי שכבר צוין, כי בעקבות הערות שהגיעו מנקודות המכירה, שונה לוח המשחק מה-13, וכיום משווק בישראל המשחק שצורף כמוצג 7 לתיק מוצגי הנתבעים (לעיל ולהלן: "מוצג 7"). ואכן, מראה לוח המשחק במוצג 7 שונה ממראה לוח המשחק "הקרב על הדגל" מה-13 (לעיל ולהלן: "מה-13"). למעשה, לוח המשחק מוצג 7 זהה לחלוטין ללוחות המשחק במשחקים הזרים 2ה' ו-2ז', כאשר ללוח המשחק נוספו 6 טירות - 3 בכל צד - ביחס לגרסת המשחק מה-13. כמו כן נבדל מוצג 7 ממוצג מה-13 בדרך הצגת הכלים: במקום תמונותיהם של חיילים מצבאות אירופיים במאות ה-18 וה-19 מוצגות כעת דרגות (ולא דמויות) מסולם הדרגות הצה"לי. שינוי נוסף הוא בצבע התקן המשחק. במקום מארז פלסטיק בצבע קרם נמצא כעת לוח המשחק במארז פלסטיק בצבע לבן. טענתם של הנתבעים היא כי המשחק מוצג 7 הוא יצירה שונה לחלוטין, שרחוקה מסטרטגו אף יותר מאשר המשחק מה-13.

     אין בידי לקבל טענה זו. כפי שהבהרתי בהרחבה לעיל, מראהו החיצוני של לוח המשחק הוא רק רכיב אחד בדמיון שבין שני המשחקים. למעשה, פרט לשינוי הקוסמטי-הגראפי שבין מוצג 7 לבין מוצג מה-13, לא חל כל שינוי מהותי במשחק: ההיררכיה שבין הכלים נותרה בעינה - וזאת בניגוד למשחקים הזרים, אשר בהם שונה הרכב הכלים על הלוח, וכן אופן סידור הכלים על גביו. גם הטירות אשר הוספו בלוח המשחק אינן בעלות תפקיד פונקציונלי, אף זאת בניגוד למשחקים הזרים, מוצגים 2ה' ו-2ז' למוצגי הנתבעים, אלא מהוות אלמנט קישוטי בלבד. משכך, אינני רואה לנכון להבחין בין מוצג 7 לבין מוצג מה-13, באשר הם למעשה אותו משחק עצמו - וכאמור, ההבדלים ביניהם אינם מכריעים לעניין הדמיון לסטרטגו.

     כפי שצוין, בפתח פסק הדין - אף שהמשחק מוצג 7 לא היה חלק מן התביעה המקורית, משבחרו הנתבעים עצמם להציגו לבית המשפט ולהסתמך עליו להגנתם, הוא נכלל בגדר המחלוקת שבין הצדדים, ויש ליתן את הדעת ולהכריע גם ביחס אליו, מה גם שב"כ הנתבעים איפשרה את חקירתו של דנביץ בהרחבה על משחק זה ובלא התנגדות, ושני הצדדים גם יחד התייחסו אליו ביתר פירוט גם בסיכום טיעוניהם.


הפרת זכויות יוצרים - סיכום ביניים
30.     לאור הדמיון הניכר שבין סטרטגו לבין הקרב על הדגל, דמיון שכאמור הוא רב מכדי שיהיה תוצאה של יד המקרה, לאור קביעתי כי הנתבעים הכירו את סטרטגו וכי הייתה להם גישה אליו, ומאחר שלא הוכח, ולמעשה גם לא היה נסיון אמיתי להוכיח, כי הדמיון הוא תוצאה של פיתוח במקביל של שני המשחקים או תוצאה מתבקשת ליישומו של רעיון בסיסי אחד, אני קובעת כי המשחק "הקרב על הדגל" בשתי גרסאותיו - הן מוצג מה-13 והן מוצג 7 - הוא העתקה המפרה את זכות היוצרים של התובעות במשחק סטרטגו.

יריד הונג קונג ומעמדו
31.     הנתבעים טענו כי מאחר שרכשו את הזכויות למשחק "הקרב על הדגל" מידי חברה סינית ששמה Eastward Enterprises Ltd. (לעיל ולהלן: "החברה הסינית"), בתערוכת Toys בהונג קונג, שהיא יריד מקצועי לגיטימי, ואשר תקנונו אוסר על הצגת מוצרים המפרים זכויות יוצרים (ראו: תקנון התערוכה, מוצג נ/8), אזי ראו הנתבעים בכל מוצר המוצג בתערוכה משום מוצר "כשר" שאיננו מפר זכויות יוצרים.
     
טענה זו אין בה ממש. ראשית, מחזותם וממאפייניהם של אותם משחקים זרים שניתן לעמוד על הוראותיהם (מוצגים 2ד', 2ה' ו-2ז') עולה כי גם הם נרכשו מאותה חברה סינית, אשר ממנה רכשו הנתבעים את התקני ורכיבי המשחק "הקרב על הדגל". אך כפי שהבהרתי לעיל, בינם לבין סטרטגו יש הבדל מהותי מבחינת כללי המשחק, הבדל שיש בו כדי לשלול העתקה המפרה את זכויות היוצרים של ג'מבו במשחק. כבר עמדתי על כך שמעשה ההעתקה של הנתבעים מתבטא לא רק בהעתקת האלמנטים החזותיים של לוח המשחק או של כלי המשחק, אלא גם ובעיקר בהעתקת כללי המשחק. אשר על כן, אין בעובדה שהמשחק הקרב על הדגל מבוסס על אותו התקן משחק של המשחק Battlefield, שעליו מבוססים גם המשחקים הזרים, וכי המשחק Battlefield הוצג בתערוכה אשר אוסרת הצגת יצירות מפרות, כדי להעיד על תום לבם של הנתבעים.

מעבר לכך, ברי כי אין בעובדה שתקנון התערוכה אוסר על הצגת יצירות המפרות זכויות יוצרים כדי "להכשיר" את המשחקים המוצגים בה או לפטור את מי שמבקש לעשות שימוש מסחרי ביצירה מבדיקת מצב הזכויות באותה יצירה.

האם לי-דן היא יצרנית המשחק או יבואנית ומשווקת בלבד?
32.     מתצהירו של דנביץ עולה הטענה כי לי-דן איננה יצרנית המשחק הקרב על הדגל, כי אם היבואנית והמשווקת של המשחק בלבד (סעיף 5 לתצהיר דנביץ). התובעות טוענות כי אף אם לי-דן איננה מייצרת את המשחק בעצמה אלא נעזרת לשם כך בחברה הסינית, יש לראותה כיצרנית המשחק.
     
     בעניין זה הדין עם התובעות. אכן, אין מחלוקת על כך שייצורה הפיזי של "החומרה" - היינו של לוח המשחק עצמו ושל חלקיו - נעשה בידי החברה הסינית, במפעלה שבסין. אלא שאין בכך כדי להפוך את החברה הסינית ליצרן. החומרה לבדה איננה "משחק". המשחק הוא שילוב של החומרה ושל כללי המשחק וחוקיו.
     
     בחקירתו הנגדית העיד דנביץ:

"זה לא מעניין אותי מה שהיצרן הסיני עושה. אני כותב את ההוראות. אני לא תרגמתי, אני כותב את ההוראות של המשחק." (עמ' 70 לפרוטוקול, ש' 3 - 5)

     ובהמשך:

"...כשאני לוקח משחק ומייצר אותו, מתאים אותו לשוק הישראלי, אז אני משנה. לא מתייחס בכלל למה שהיצרן רוצה לעשות במשחק שלו אלא אני מתאים את זה לשוק הישראלי. יש דברים שאני משנה ולא מתייחס בכלל למה שהוא רוצה לשחק." (עמ' 72 לפרוטוקול, ש' 9 - 13)

     מכאן שדנביץ עצמו הודה כי חלקו ביצירת הקרב על הדגל איננו רק בייבוא המשחק ובשיווקו בישראל. זאת ועוד: כפי שהובהר לעיל, מעשה ההפרה איננו טמון אך בדמיון שבין לוחות המשחק, כי אם בשילוב בין הדמיון בלוחות המשחק והדמיון הניכר בכללי המשחק. עמדנו על כך שהמשחקים הזרים, הדומים בעיצוב לוח המשחק למשחק מוצג 7, הם משחקים שונים בתכלית בשל השינויים המהותיים שנערכו בכללי המשחק שלהם. מכאן, שהפרת הזכויות מתרחשת כאשר משלבים את החומרה שמייצרת החברה הסינית עם כללי המשחק, שאותם ניסח דנביץ, אף לפי עדותו שלו.

     אם נדרשת ראיה נוספת לכך שלי-דן לא הייתה רק "יבואנית" או "משווקת" אשר קיבלה מוצר, תרגמה אותו ושיווקה אותו בישראל, הרי ראיה זו תימצא לנו, שוב, בעדותו של דנביץ עצמו, אשר תיאר את השינויים שהורה לחברה הסינית לערוך במשחק, כדי להתאימו לתנאי השוק (ראו עמ' 52 לפרוטוקול, ש' 2 - 5; עמ' 70 לפרוטוקול, ש' 21). שינויים כאלה בחזות המשחק מעידים על כך שלי-דן הייתה זו ששלטה בחזותו של המשחק ובכלליו, וכי החברה הסינית שימשה רק כ"קבלן ביצוע".
     
     משכך אני קובעת כי לי-דן היא יצרנית המשחק "הקרב על הדגל" בשתי גרסאותיו, ונושאת ביחד עם דנביץ במלוא האחריות להפרת זכויותיהן של התובעות במשחק "סטרטגו". משהגעתי למסקנה זו, אינני נדרשת לסוגיה של מידת האחריות הנודעת למי שאינו "יצרן" אלא אך "סוחר" ביצירה מפרה מבלי שיידע כי היא מפרה, לנוכח הוראות סעיף 2 (2) לחוק זכות יוצרים.

עוולת גניבת עין
33.     התובעות טוענות, כי במעשה ההעתקה יש גם משום גניבת עין, וכי קיים חשש סביר להטעיית הציבור לחשוב כי המשחק הקרב על הדגל הוא, למעשה, המשחק סטרטגו.
     
     עד לחקיקת חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט - 1999 (להלן: "חוק עוולות מסחריות"), הוסדרה עוולת גניבת העין בסעיף 59 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), אשר קבע כדלקמן:

"מי שגורם או מנסה לגרום, על ידי חיקוי השם, התיאור, הסימן או התווית או בדרך אחרת, שטובין ייחשבו בטעות כטובין של אדם אחר, עד שקונה רגיל עשוי להניח שהוא קונה טובין של אותו אדם, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם; אך אין אדם עושה עוולה רק על ידי שהוא משתמש בשמו למכירת טובין."

     עם חקיקת חוק עוולות מסחריות בוטל סעיף 59 לפקודת הנזיקין, ואת מקומו תפס סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, שזו לשונו:

               "(א)     לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
                    (ב)     שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין."

     כפי שניתן לראות, שינוי החקיקה איננו מביא לשינוי יסודותיה של העוולה [ראו עמדתו של כב' השופט ע' ר' זועבי בע"א 3471/98 סאלם נ' ענתר, פ"ד נד (2) 681, 690; וכן מ' דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר (נבו הוצאה לאור, תשס"ב), הערת שוליים 66 בעמ' 60], ועדיין נדרש קיומם של שני יסודות מצטברים, כפי שהובהר בפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, פ"ד נד (2) 856, 866 (להלן: "עניין פרוינדליך"):

"לצורך הגשמת ההגנה האמורה, על התובע המבקש להוכיח קיומה של עוולת 'גניבת עין' להוכיח שני יסודות:
(1) כי רכש מוניטין בטובין או בשירות באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עמו.
(2) כי מעשי הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב או עלול לטעות לחשוב כי הטובין או השירות הניתנים על-ידי הנתבע הינם בעצם של התובע.
יסודה של עוולת 'גניבת עין' בשמירה על זכותו הקניינית של בעל מוניטין בעסק העלול להיפגע ממצג שווא של הנתבע, להבדיל מתכלית שעניינה בהגנה על הציבור ככזה."
     ומוסיפה כב' השופטת פרוקצ'יה ומבהירה:
"די לצורך עמידה בדרישות ההוכחה כי נתקיימה עוולה, בקיומו של חשש סביר כי מעשי הנתבע יגרמו לקונה הרגיל לחשוב בטעות כי מדובר בטובין או בשירות שמספק התובע בעוד, לאמיתו של דבר, מדובר באלה של הנתבע [...] חשוב לציין בעניין זה כי למושג 'חשש סביר' יוחס ממד אובייקטיבי, ואין צורך בהוכחת כוונת הטעיה, אם כי הוכחת כוונה כזו עשויה להקל את נטל ההוכחה בדבר קיום חשש סביר להטעיה [...]. כן אין צורך בהוכחת הטעיה בפועל אלא די בהוכחת קיום סכנת הטעיה בלבד [...]." (עניין פרוינדליך, בעמ' 866).
     על יסוד האמור, אפנה לבחון האם הוכיחו התובעות את יסודות העילה.
34.     לשם הוכחתה של עוולת גניבת עין היה על התובעות להוכיח כי ציבור הצרכנים הפוטנציאליים עלול לטעות ולחשוב כי הוא רוכש את המשחק סטרטגו, כאשר למעשה רכש את "הקרב על הדגל". בנטל זה לא עמדו התובעות.
     אכן, קבעתי לעיל כי "הקרב על הדגל" הוא העתקה של סטרטגו. אלא שכפי שציינתי, הגעתי לכלל למסקנה זו לא רק על סמך מראם של שני המשחקים, אלא גם - ובעיקר - בשל הדמיון הניכר בכללי המשחק ובחוקיו. ואולם כאשר בעוולה של גניבת עין עסקינן, מתעצם משקלו של ההיבט החזותי, גם על חשבון ההיבט המהותי, וכפי שהבהיר בית המשפט בע"א 9191/03 V&S Vin Spirt Aktiebolag נ' אבסולוט שוז בע"מ, פ"ד נח (6) 869, 887:
"נזכור כי מבחני הדמיון המטעה המוכרים כ'המבחן המשולש' כוללים את מבחן המראה והצליל שהוא המרכזי שבהם ותלוי בנסיבותיו של כל מקרה, מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות ומבחן יתר נסיבות העניין. מוסיף עליהם השופט גרוניס בפסק-הדין טעם טבע [רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ ואח', פ"ד נז (2) 438 - ע.ב.] את 'מבחן השכל' שעניינו המסר הרעיוני המצוי במוצר. כל אלה פורטו בפסק-הדין ההוא, ואין מקום לחזור עליהם. כשלעצמי הייתי מוסיף גם את אופי הסימן במישור הלשוני, קרי אם השם הוא מילה תיאורית-מילונית אם לאו."
     ובענייננו אנו, ההבדל בין מראה המוצרים נשוא תביעה זו הוא ניכר. יש לזכור, כי המוצר מגיע ארוז באריזה חיצונית, ובין אריזתם החיצונית של סטרטגו ושל הקרב על הדגל רב המבחין על הדומה; כפי שהובהר בדיון על הפרת זכויות היוצרים, אף מראה התקני המשחק עצמם איננו דומה עד כדי יצירת הטעייה. ההבדל בין המוצרים - הן מבחינת אריזתם, הן מבחינת מראה ההתקן החיצוני שלהם מחוץ לאריזה - הינו כזה שאינני רואה אפשרות למאן דהוא לשגות וליטול בטעות את המשחק "הקרב על הדגל" במקום "סטרטגו".
     כך גם בכל הנוגע לשמו של המשחק. בעניין טקטיקו, נקבע שמו של המשחק המפר "טקטיקו" באופן שירמוז לשמו של "סטרטגו" - שמו של המשחק המקורי לקוח מן המונח אסטרטגיה ואילו המשחק המפר בעניין טקטיקו שאב את שמו מן המונח טקטיקה, ואופן גזירתם של שני השמות היה דומה; לא כך במקרה שלפניי. שמו של המשחק המפר כאן הוא "הקרב על הדגל", שם שאין כל סיכוי שצרכן כל שהוא יתבלבל בינו לבין סטרטגו.
אשר למבחן השני - "סוג הסחורות וסוג הלקוחות" - זה קובע כי ככל שעלותו של מוצר גבוהה יותר, כך ייטו הלקוחות לערוך בדיקה מקיפה ונרחבת יותר, ועל כן קטן הסיכוי שיוטעו, ובנוסף: האם שני המוצרים פונים לאותו קהל לקוחות, ואם כן, ההנחה היא שככל שקהל הלקוחות מובחן יותר, ובעל יכולת הבחנה גבוהה יותר, כך קטן הסיכוי שיוטעו. לעניין זה, אכן פונים שני המוצרים לאותו קהל, בעיקרו קהל של ילדים ובני נוער, ואולם מבחן זה הוא משני למבחן המראה, ואני סבורה כי אין לייחס לו משקל רב בענייננו, משהובהר כי מראה האריזה החיצונית והתקן המשחק בצורתו הסגורה שונה בכל אחד משני המשחקים.
מבחן "יתר נסיבות העניין" הינו מבחן שיורי, אשר מאפשר לבית המשפט ליתן משקל לשיקולים אחרים, שלא באו לידי ביטוי במבחנים שנזכרו. בעניין דנן, ניתן לציין את העובדה כי לטענת הנתבעים, שלא נסתרה, מוצגים משחקיה של לי-דן על גבי מעמד נפרד ומובחן בחנות, והקרב על הדגל מופיע שם כחלק מסדרת מוצרי "קו מחשבה" שמשווקת לי-דן; אף מטעם זה קטן החשש להטעיה - באשר שני המוצרים אינם מוצגים זה לצד זה.
     הפועל היוצא מכל האמור הוא, שלא הוכחה הטעייה או סכנת הטעייה של ציבור הלקוחות הפוטנציאליים במשחק סטרטגו. משכך, לא מתקיים אחד מיסודות העוולה, ודי בכך כדי לקבוע כי הנתבעים לא ביצעו עוולה של גניבת עין, שכן מדובר ביסודות מצטברים.
     אשר לשאלת המוניטין, משקבעתי כי לא מתקיים יסוד ההטעיה, אין עוד צורך לדון בשאלה אם המשחק סטרטגו רכש לו מוניטין אם לאו. עם זאת יוער, כי מחומר הראיות עולה כי למשחק סטרטגו אכן יצאו לכאורה מוניטין, וזאת לנוכח משך הזמן שבו הוא נמכר בשוק המשחקים העולמי, תפוצתו בעולם וההיקף הגדול של מכירותיו. עם זאת, משלא נדרשת כאמור הכרעה בעניין זה, אין אני רואה מקום לקבוע מסמרות בנוגע למוניטין.
גזל מוניטין
35.     התובעות מבקשות לקבוע, כי הנתבעים עוולו כלפיהן בעוולה של גזל מוניטין, אשר לטענתן אינה דורשת הוכחה של הטעייה, ואף אינה דורשת הוכחת פגיעה ישירה בתובע כתוצאה משימוש במוניטין שלו. אולם אף אם אצא מנקודת הנחה כי אכן התובעות רכשו מוניטין במשחק סטרטגו, אין בידי לקבל את הטענה בדבר גזל מוניטין.
     הפסיקה בישראל הכירה בהיותו של מוניטין משום נכס קנייני הראוי להגנה (ראו: רע"א 371/89 ליבוביץ' נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד (2) 309), ובאמצעות החלת סעיף 17 לחוק המקרקעין, התשכ"ט - 1969, תוך שילובו בסעיפים 8 ו-13 א' לחוק המיטלטלין, התשל"א - 1971 התאפשר מתן הגנה כנגד גזל המוניטין. אלא שהלכה זו אינה רלוונטית לענייננו. לא כל העתקה מפרה מביאה לכדי גזל המוניטין, וניתן לראות בבירור, כפי שניכר מן העובדות שנדונו אגב הדיון בעוולת גניבת העין, כי הנתבעים לא עשו שימוש במוניטין שיצאו לתובעות. שימוש במוניטין כאמור היה מוכח אילו למשל בחרו הנתבעים למשחק שייצרו ושיווקו שם קרוב בצלילו לשמו של המשחק סטרטגו, או אילו עיצבו את אריזת המשחק - בין האריזה החיצונית ובין ההתקן הפנימי - באופן דומה יותר לאריזת הסטרטגו.
משכך, אני דוחה את התביעה בעילה של גזל מוניטין.
עשיית עושר ולא במשפט
36.     העילה של עשיית עושר ולא במשפט הוכרה בפסק הדין ברע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצוא והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ ואח', פ"ד נב (4) 289, כעילה שיכולה לשמש לתביעה בגין הפרת זכות שבקניין רוחני גם כאשר אין סעד מתאים במסגרת דיני הקניין הרוחני. בענייננו נדמה הדיון בעילת עשיית עושר ולא במשפט כתיאורטי, משקבעתי זה מכבר כי התובעות זכאיות לסעד בגין הפרת זכות היוצרים שלהן מכח דיני זכויות יוצרים; משכך, אין הן זכאיות לסעד נוסף מכח העילה של עשיית עושר ולא במשפט (ראו: עניין א.ש.י.ר, עמ' 339, מול האות ה').
סוף דבר
37.     מכל הטעמים שמניתי לעיל, אני קובעת כי הנתבעים העתיקו את המשחק סטרטגו ובכך הפרו את זכות היוצרים של התובעות במשחק. משכך, נתייתר כאמור הדיון בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.
     עוד אני קובעת כי לא הוכחו העוולות של גניבת עין ושל גזל מוניטין.
38.     התובעות עתרו למתן צו מניעה קבוע וצו עשה שימנע הפרה נוספת של זכויותיהן בידי הנתבעים. בנוסף הן עתרו לכך שיינתן צו למתן חשבונות לצורך בירור הסעדים הכספיים המגיעים להן.
     לנוכח המסקנה אליה הגעתי, התובעות אמנם זכאיות לסעדים אלה.
אשר על כן, ניתן בזה צו מניעה קבוע כמבוקש בסעיף 27 א' לכתב התביעה המתוקן, שלפיו הנתבעים יחדלו ויימנעו מכל ייבוא, שיווק, פרסום, הפצה, מכירה או עשיית כל שימוש אחר, בין בעצמם ובין על ידי אחרים, בין במישרין ובין בעקיפין, במשחק "הקרב על הדגל" בגרסתו כמוצג מה-13 או בגרסתו כמוצג 7, וכן בכל מוצר אחר המועתק מן המשחק סטרטגו ואשר מפר את זכויות היוצרים של התובעות בו.
כן ניתן בזה צו המורה לנתבעים להעביר לחזקת התובעות את כל עותקי המשחק "הקרב על הדגל" האמורים (מוצג מה-13 ומוצג 7) המצויים ברשותם או בשליטתם, על כל רכיביהם.
39.     אשר לעתירה למתן צו למתן חשבונות, התובעות אמנם זכאיות לצו כזה, וזאת מכוח הוראה סטטוטורית מפורשת, סעיף 6 (1) לחוק זכות יוצרים, שקובע לאמור:
"אם הופר[ה] זכות יוצרים באיזו יצירה, הרי אם לא נקבעה הוראה אחרת בחוק זה יהא בעל זכות היוצרים זכאי לכל התרופות האזרחיות, בדרך צו מניעה, צו איסור, תביעת דמי נזק, חשבונות, ובכל דרך אחרת, הכל לפי שמקנה או שיקנה החוק בשל הפרת זכות." (ההדגשה שלי - ע.ב.).
     משכך, ניתן בזה גם צו למתן חשבונות שלפיו אני מורה לנתבעים להמציא לתיק בית המשפט עם העתק לתובעות, דו"ח מאומת בידי רואה חשבון כמפורט בסעיף 27 ג' לכתב התביעה המתוקן, במצורף לתצהיר שיינתן על ידי נתבע 2, וזאת בתוך 60 יום ממועד החלטה זו.
     שאלת הסעדים הכספיים בגין ההפרה תידון לאחר שיקבלו התובעות את החשבונות כאמור לעיל, ולצורך זה אני קובעת דיון מוקדם ליום 11/6/06 בשעה 09:00.
הנתבעים ישאו בשכר טרחת עורך דין בגין שלב זה של המשפט בסך 40,000 ₪ בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד לתשלום בפועל.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. טיפול הוגן ביצירה

  2. העברת זכויות יוצרים

  3. זכויות יוצרים בתמונה

  4. עורך דין יצירות אמנות

  5. זכויות יוצרים קלישאה

  6. תחולת חוק זכות יוצרים

  7. זכויות יוצרים של צלם

  8. זכויות יוצרים גופנים

  9. זכויות יוצרים על מידע

  10. זכויות יוצרים בצילום

  11. זכויות יוצרים על אריזה

  12. זכויות יוצרים על משחק

  13. זכויות יוצרים על רעיון

  14. הזכות המוסרית של יוצרים

  15. הפרת זכויות יוצרים פסל

  16. זכויות יוצרים על תוכנה

  17. זכויות יוצרים על קטלוג

  18. זכויות יוצרים על הרצאה

  19. תקנות זכות-יוצרים, 1929

  20. תביעת חוב זכויות יוצרים

  21. פקודת זכות יוצרים, 1924

  22. זכויות יוצרים על פרסומת

  23. הפרת זכויות יוצרים מחזה

  24. זכויות יוצרים על מאמרים

  25. זכויות יוצרים ספר לימוד

  26. זכויות יוצרים על צילומים

  27. הפרת זכויות יוצרים בטעות

  28. זכויות יוצרים על אייקונים

  29. הפרת זכויות יוצרים בתוכנה

  30. העתקת לוגו - זכויות יוצרים

  31. סעיף 3א לפקודת זכות יוצרים

  32. עונש על הפרת זכויות יוצרים

  33. זכויות יוצרים של צלם אופנה

  34. עריכת מוזיקה זכויות יוצרים

  35. זכויות יוצרים על ספר נהלים

  36. מעצר על הפרת זכויות יוצרים

  37. ערעור על הפרת זכויות יוצרים

  38. זכויות יוצרים על מאגרי מידע

  39. זכויות יוצרים במסגרת העבודה

  40. הפרת זכויות יוצרים בצעצועים

  41. זכויות יוצרים בתוכנת הפעלה

  42. הגדה של פסח - זכויות יוצרים

  43. זכויות יוצרים על כתבה בעיתון

  44. הפרת זכות יוצרים הגדה של פסח

  45. זכויות יוצרים - יצירת אומנות

  46. העתקת ספר הפרת זכויות יוצרים

  47. זכויות יוצרים מילון אבן שושן

  48. זכויות יוצרים על מאמר בעיתון

  49. חוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007

  50. עורך דין לענייני זכויות יוצרים

  51. זכויות יוצרים בתוכנת ווינדוס

  52. זכויות יוצרים על מודעות פרסום

  53. פרשנות לתנ''ך - זכויות יוצרים

  54. השמעה פומבית של יצירה מוסיקלית

  55. זכויות יוצרים של צלם על תמונות

  56. דחיית תביעת הפרת זכויות יוצרים

  57. זכויות יוצרים על תמונות בקטלוג

  58. יצירה מוזיקלית - זכויות יוצרים

  59. הפרת זכויות יוצרים אולם אירועים

  60. הפרת זכויות יוצרים על שיר קריוקי

  61. זכויות יוצרים על דמויות בדיוניות

  62. זכויות יוצרים על אירוע בשידור חי

  63. האם יש זכויות יוצרים על פסקי דין

  64. השאלה בספריה - הפרת זכויות יוצרים

  65. הפרת זכויות יוצרים טלויזיה בכבלים

  66. חוק זכות יוצרים, 1911 תיקון תש"י

  67. העתקת הרצאה אקדמית - זכויות יוצרים

  68. מוזיקה באירוע פרטי - זכויות יוצרים

  69. הפרת זכויות יוצרים בתוכניות אדריכלות

  70. הפרת זכויות יוצרים ע''י השמעת שירים

  71. זכויות יוצרים על ממצאים ארכיאולוגיים

  72. זכויות יוצרים על יצירות אומנות עתיקות

  73. הפרת זכויות יוצרים מוסיקליות בבית קפה

  74. הגנה על זכויות יוצרים לפני תחילת החוק

  75. זכויות יוצרים בקערות פלסטיק חד פעמיות

  76. האם יש זכויות יוצרים על עריכה - עיצוב

  77. הפרת זכויות יוצרים בתחנות רדיו צבאיות

  78. עונש על החזקת יצירה מפרת זכויות יוצרים

  79. צו זכות יוצרים (הסכם טריפס), התש"ס-1999

  80. הצעת חוק זכות יוצרים על יצירות קולנועיות

  81. צו זכות-יוצרים (ארצות-הברית), תשי"ג-1953

  82. חוק לתיקון פקודת זכות-יוצרים, תשי"ג-1953

  83. פיצוי ללא הוכחת נזק על הפרת זכויות יוצרים

  84. הדפסת עותקים של ספרים - הפרת זכויות יוצרים

  85. זכויות יוצרים על תמונה - פיצוי בסך 10,000 ש''ח

  86. תקנות זכות יוצרים (ספריות וארכיונים), התשס''ט-2008

  87. תביעת הפרת זכות יוצרים בשל השמעת יצירות מוקלטות במרפאה

  88. תביעה לפיצוי בגין הפרת זכות יוצרים בחוברת לימוד בשפה הערבית

  89. העתקה של מאמר באתר אינטרנט ללא מתן קרדיט למחברו, מהווה פגיעה בזכויות יוצרים ?

  90. רישיון ייחודי זכויות יוצרים: ניתן להעניק רק בהסכם בכתב (סעיף 37(ג) לחוק זכויות יוצרים)

  91. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון