האם הפרת החיוב לתשלום תמלוגים מזכה את היוצר בזכות לבטל את החוזה ? התרופות כנגד הפרת חוזה מסוג כלשהו, לרבות חוזה רישיון וחוזה העברה של זכויות יוצרים, קבועות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-?1970. להלן פסק דין בנושא הפרת חוזה תשלום תמלוגים: פסק-דין השופטת ד' דורנר: העובדות, ההליכים והטענות ?1. אברהם אבן-שושן (להלן: אבן-שושן) הוא מחברם של המילונים "מילון חדש מנוקד ומצויר" (להלן: המילון החדש), "מילון בית-הספר מנוקד ומצויר" (להלן: מילון בית-הספר), ו"קונקורדנציה חדשה לתנ"ך" (להלן: הקונקורדנציה) (להלן ביחד: המילונים), ו"המילון העממי המנוקד והמצור", אותו חיבר ביחד עם דב ירדן (להלן: המילון העממי). אבן-שושן התקשר בחוזים עם שלום סיוון וחברת קריית ספר בע"מ, בגדרם הוסכם כי סיוון וקריית ספר יוציאו לאור ויפיצו את המילונים והמילון העממי תמורת תשלום תמלוגים לאבן-שושן, וכן לירדן בגין חלקו בחיבור המילון העממי. החוזה בעניין המילון העממי נכרת בתאריך ?14.1.52, בין אבן-שושן וירדן, מזה, לבין שלום סיוון וקריית ספר, מזה. המהדורה הראשונה של המילון החדש פורסמה בין השנים ?1952-1948, אך החוזים שנחתמו להוצאתה ולהוצאת מילון בית-הספר והקונקורדנציה לא אותרו. שלום סיוון הלך לעולמו בשנת ?1978, ולאחר פטירתו, נכרתו בתאריך ?9.9.78 בין בנו אברהם סיוון (להלן: סיוון) וקריית ספר בע"מ (ל ביחד: המוציאים-לאור) לבין אבן-שושן הסכמים זהים על-גבי טופס שנוסח על-ידי המוציאים-לאור. כל אחד מן ההסכמים התייחס למילון שחיבר אבן-שושן - המילון החדש, מילון בית-הספר והקונקורדנציה - שנועדו להחליף את החוזים שנחתמו בראשית ימיה של המדינה. ביחס למילון העממי לא נחתם הסכם חדש, והחוזה משנת ?1952 המשיך לחול. ?2. בחוזים אלו נקבעו, בין היתר, התנאים הבאים: ?1. המחבר מוכר בזה למו"ל את כל זכויות המחבר, כל זכויות ההוצאה לאור וכל זכויות ההפצה והמכירה של הספר הנ"ל לתקופה בלתי מוגבלת בישראל ובכל אחת מארצות תבל האחרות, והמו"ל רשאי להשתמש בזכויותיו אלה באופן בלתי מוגבל להדפיס, להוציא, להפיץ ולמכור את הספר או כל חלקממנו בכל צורה שהיא, במספר בלתי מוגבל של מהדורות ו/או טפסים, הכל לפי ראות עיני המו"ל. זכויות המחבר (קופירייט) לצרכי חוזה זה כוללת את כל הזכויות ואת כל אחת מהזכויות המפרטות בסעיף אחד של הקופירייט אקט האנגלי משנת ?1911 ואת יתר הזכויות הניתנות לבעל זכות הקופירייט לפי אותו חוק או כל חוק אחר אשר יהיה קיים בשעתו בישראל, ונוסף עליהם את הזכות לפרס ולהרשות לאחר ולאחרים לפרסם קטעים מהיצירה הנ"ל לשם פרסומת ותעמולה בעתונות, בבמות ספרותיות וצבוריות, בשדורי רדיו או ע"י תהליכים מיכניים כגון: תקליטים, סרטי ראינע וקולנע וע"י איזה מכשיר או המצאת אחרים. המונח "המחבר" המופיע בחוזה זה כולל גם את אפוטרופסיו, מוציא צוואתו לפועל וחליפיו של המחבר; והמונח "ההוצאה" המופיע בחוזה זה כולל גם איש או אישיות משפטית או שותפות רשומה או בלתי רשומה וכל גוף משפטי שהוא אשר לידיו יעבור עסקה של ההוצאה או אשר לידיו תמסור ההוצאה את זכויותיה ואת התחייבויותיה מתוך חוזה זה (דבר שההוצאה רשאית לעשותו מבלי שתהיה זקוקה להסכמה מיוחדת של המחבר). ... ?3. המחבר מתחייב לא להדפיס ולא להוציא לאור את הספר או כל חלק ממנו לא באופן נפרד ולא בחלק מכל קובץ שהוא ולא בעתון ולא בכל צורה אחרת לא בעצמו ולא ע"י אחרים או כל אדם או פירמה אחרת, וכן מתחייב המחבר לא להפריע בכל צורה שהיא למו"ל להשתמש במלוא הזכות היחידה שהמ"ל קונה בזה ממנו להדפסה, הוצאה, הפצה ומכירת הספר (וכל חלק ממנו) וכן לא לעשות לא בעצמו ולא ע"י אחרים כל דבר אשר עלול לגרוע בכל זכות שהמו"ל קונה ע"י חוזה זה או להקטין את ערכה הכספי של כל זכות כזאת. ?4. המחבר מסכים בזה שהמו"ל יוכל להעביר את כל זכויותיו לפי חוזה זה או מקצתן לאחר בלי כל הגבלות, כולל תרגום לשפות לועזיות.... ?8. המחבר מתחייב לתקן המהדורות הבאות, באם יהיה צורך בכך ללא תשלום מיוחד. לא ישנה המחבר למעלה מ-?20% מהספר עם הדפסת מהדורה חדשה... ?11. המו"ל מתחייב בזה לשלם למחבר תמורת הזכות שהוא קונה ממנו סכום של [?15% בחוזה המילון החדש; ?10% בחוזה הקונקורדנציה ובחוזה מילון בית-הספר] ממחצית המחיר הקטלוגי של הספר בתקופת עריכת החשבון או ממחיר המכירה למוסד או לעיתו... ?13. חשבון שכר הסופרים יסוד בסמוך להופעת כל מהדורה והתשלום יהיה בשקים שז"פ בערך לאחר ?4 חודשים ולא יאוחר מ-?6 חודשים מיום עריכת חשבון שכר הסופרי?13א. המו"ל ישתתף במחצית ההוצאות להתקנת הספר לדפוס (ש"ט לעורכים מקצועיים ומדעיים, ניקוד וכד') אם ידרוש זאת המחבר.?13ב. עם חתימת חוזה זה בטלים החוזים הישנים שנערכו בין המחבר והמו"ל בעניין המלון החדש על כל צורותיו, וחוזה זה בלבד הנו בר-תוקף החל ביום חתימתו. בסעיף ?6 לחוזה המילון העממי, שחובר על-ידי אבן-שושן ודב ירדן, נקבע, כי "המו"ל מתחייב בזה לשלם למחבר תמורת הזכויות שהוא קונה ממנו ... ?11% (5.5% לכל אחד מהמחברים) מערך כל טופס של הספר שיימכר על-ידי המו"ל" ?3. בשנת ?1984 הלך לעולמו אבן-שושן והותיר אחריו את אשתו מרים, את בנו יובל ואת בתו דפנה שפר (להלן ביחד: היורשים). בצוואתו כתב אבן-שושן כי הוא רואה בבנו יובל את יורשו הספרותי, וכי אם יובל ירצה בכך יוכל להמשיך את מפעל חייו על-ידי עריכה - בהסכמת המוציאים-לאו- של מהדורה מחודשת ומעודכנת של המילונים ויזמין לשם-כך עורכים מוסמכים. כן ציווה אבן-שושן לחלק את התמלוגים בין יורשיו בחלקים שפירט, וקבע כי יובל יהיה נציג היורשים מול המוציאים-לאור. התמלוגים חושבו על-יסוד חשבונות שנוהלו על-ידי קריית ספר. הם נערכו בידי דב ולס (להלן: ולס), ששימש כמנהל החשבונות של קריית ספר בין השנים ?1969 ו-?1989, והיה נאמן הן על אבן-שושן ואחריו על היורשים והן על המוציאים-לאור. החל משנת ?1990 טיפל ולס בחישוב התמלוגיםור היורשים על-פי דיווחים טלפוניים שקיבל מאת סיוון. בתוך כך, בשנת ?1986 נפטר דב ירדן, והותיר אחריו את אשתו, שנפטרה בשנת ?1996, ואת חמשת ילדיו (להלן: יורשי ירדן) בשנת ?1993, בעקבות סכסוך בין היורשים לבין המוציאים-לאור בשל פיגור בתשלום התמלוגים, פנו היורשים לייעוץ משפטי. במכתב שנשלח אל המוציאים-לאור בתאריך ?8.6.93 טענו היורשים, כי הללו הפרו שורה של תנאים בחוזים, ודרשו מהם דין-וחשבון באישור רואה-חשבון על היקף מכירתמילונים במשך שבע השנים האחרונות ותשלום התמלוגים שלא הועברו במועד בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. המוציאים-לאור ביקשו אורכה עד למועד מסוים לבירור הטענות עם סיוון, שמתגורר דרך-קבע בארצות-הברית. ומשלא השיבו עד לאותו מועד, נשלח אליהם מכתב המתרה בהם כי באם לא יתמלאו דרישותיהם של היורשים, ינקטו האחרונים בצעדים המשפטיים הדרושים. בתאריך ?26.7.93 נשלח אל המוציאים-לאור מכתב, שהודיע להם על ביטול החוזים. או אז, דחו המוציאים-לאור, במכתב מתאריך ?1.8.93, את טענות היורשים בדבר הפרת ההסכם, ומצידם טענו כי היורשים לא מילאו את חיוביהם על-פי החוזים להשתתף במחצית ההוצאות של תיקון המילונים והגהתם. כן טענו כי בבדיקות שערכו התברר להם כי שילמו ליורשים מתוך טעות כספים הולים באלפי שקלים על הסכום שהיורשים היו זכאים לקבל על-פי החוזים. המוציאים-לאור אף הגישו לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תובענה למתן פסק-דין המצהיר כי החוזים בוטלו שלא-כדין, וכי אינם חייבים כספים ליורשים. כן תבעו לחייב את היורשים בתשלום ?2,447,680 ש"ח, כהחזר תשלומי יתר שקיבלו ועבור הוצאות שהיו חייבים להם. היורשים, בתביעה-שכנגד, טענו שהמוציאים-לאור הפרו את החוזים במשך שנים, מאחר ולא מסרו דיווח אמת על היקף המכירות - לרבות מכירת מילון אלקטרוני (מילוטרוניק), המבוסס על מילוניו של אבן-שושן ומילון זק, שאינו אלא העתקה של המילון החדש - איחרו באופן ניכר בתשלום התמלוגים עד שחדלו מלשלמם, והזניחו את היצירות. היורשים עתרו לחייב את המוציאים-לאור במתן חשבונות ובתשלום על-פי החשבונות, ולתת צו האוסר על המוציאים-לאור להמשיך לעסוק בהוצאה-לאור של המילונים ובהפצתם. ואילו יורשי ירדן, שהמשיכו לקבל תמלוגים מהמוציאים-לאור וצורפו לתביעה-שכנגד כמשיבים, התנגדו לביטול חוזה המילון העממי. בגדר התביעה הנגדית הגישו היורשים בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על המוציאים-לאור להמשיך לשווק את המילונים. הבקשה, שהתבררה בפני השופט אורי שטרוזמן, נדחתה. זאת, לאחר שבית-המשפט מצא, על-יסוד נוסח ההסכמים, כי אבן-שושן העביר את הבעלות על זכויות היוצרים למוציאים-לאור; כי המוציאים-לאור הפרו על-פני הדברים את החוזים, בכך שלא שילמו תמלוגים; כי השאלה אם ביטול החוזים הוא צודק מחייבת בירור של השקעת המוציאים-לאור בהפצת המילונים; וכי עד לבירור זה ראוי הוא שהמוציאים-לאור ימשיכו בהפצת המילונים וישלמו ליורשים את התמלוגים כסדרם. וכך נכתב, בין היתר, בהחלטה: כל עוד לא הוכרע הדין לחובת [המוציאים-לאור] ולא מן הנמנע שבנסיבות העניין ביטול ההסכמים יהיה בלתי צודק, גם אם יוכח שהם הופרו על ידי [המוציאים-לאור] הפרות בלתי יסודיות הניתנות לתיקון - אין הצדקה לאסור על [המוציאים-לאור] את המשך ההוצאה לאור של ספרי המחבר עד לבירור התביעה. להיפך, [המוציאים-לאור] אינם צריכים להרפות מכל מאמץ להצלחת המכירה של ספרי המחבר. ?4. במשפט עצמו, שבו צירפו המוציאים-לאור לכתב התביעה הנגדית את יצחק טריואקס וחברת מטר, מפיצי המילון האלקטרוני (להלן: המשווקים) ששיווקו את המילונים על-פי רשות מן המוציאים-לאור, הגיעו הצדדים להסדר דיוני. בעלי-הדין הסכימו, כי הדיון ינוהל בשלושה שלבים. בשני השבים הראשונים - שהראשון שבהם יתייחס לשאלות החבות והסעדים שביקשו היורשים, והשני לשיעור הנזק - יתבררו התביעות ההדדיות של המוציאים-לאור והיורשים. בשלב השלישי תיקבע, על-פי ההכרעות בשני השלבים הראשונים, חבותם היחסית של הנתבעים הנוספים, שלא ישתתפו בדיונים בשני השלבים הראשונים ויקבלו עליהם את הכרעת בית-המשפט. ?5. בפסק-דין חלקי, שניתן בתאריך ?22.12.98 (להלן: פסק-הדין החלקי) מצא בית-המשפט (השופטת אסתר חיות), על-יסוד נוסח החוזים והראיות שהיו מהימנות עליו, לרבות התנהגות הצדדים במשך שנים, ראשית, כי התמלוגים ששולמו על-יסוד מחירם המלא של המילונים למוסד או לעיתון, וא חושבו על-ידי ולס בפיקוחו של סיוון, תואמים את התחייבות המוציאים-לאור על-פי החוזים ומשקפים את אומד-דעתם של הצדדים בעניין זה. שנית, כי התחייבותו של אבן-שושן לעדכון המילונים הייתה התחייבות אישית, שעברה מן העולם עם פטירתו. שלישית, כי לאחר פטירתו של אבן-שושן הוסכם על-ידי הצדדים על נוהל תשלומים שסטה מן ההסדר הקבוע בהסכמים ואיפשר פריסה של תשלום התמלוגים ללא התנאה בתשלומי הפרשי הצמדה וריבית, וכי עד ליוני ?1992 שולמו התמלוגים על-פי הנוהל המוסכם. רביעית, כי לא הוכח שמילון זק הינו העתקה מפרה של המילון החדש, כי בגדר הליכים שניהלו המוציאים-לאור נגד זק הם רכשו בתום-לב, על-פי הסדר פשרה, את הזכות להוציא-לאור מילון זה, וכי מנגד, הוכח שהמילון האלקטרוני בוסס על מילון אבן-שושן החדש. חמישית, כי מיולי ?1993 הפרו המוציאים-לאור את התחייבויותיהם לדיווח ולתשלום תמלוגים ליורשים, וכיהסבריהם למחדליהם היו טענות סרק - שאותן העלו לראשונה כטענות הגנה מפני תביעות היורשים לתשלום התמלוגים - בדבר תשלומים ששילמו ביתר וחובת היורשים להשתתף בהוצאות עדכון המילונים. על-יסוד ממצאים אלה קבע בית-המשפט כי הימנעות המוציאים-לאור מתשלום תמלוגים במשך שנים מהווה הפרה יסודית המזכה בביטול ההסכמים, בין אם מדובר בחוזים להעברת הזכויות ובין אם הם חוזים מוסכמים למתן רישיון בלבד, וכי הנפקות של סיווג החוזים היא אך לעניין היקף ההשבה. בית-המשפט אף קבע, כי זכות הביטול מתקיימת גם לגבי המילון העממי, הגם ששותפים לזכות היורשים - יורשי ירדן - לא הסכימו לביטולו. בית-המשפט מצא, כי על-אף לשון המכר שננקטה בחוזים, הנסיבות הסובבות אותם - תשלום התמורה בתמלוגים, המשך פעילותו של אבן-שושן לאחר כריתת החוזים בעדכון המילונים ובתיקונם, קביעתו בצוואתו כי יובל הוא היורש הספרותי ומשאלתו כי יובל ימשיך להשתתף בהוצאת מהדורות נוספות, וכן חידוש החוזים לאחר מות שלום סיוון - מלמדות כי הצדדים התקשרו בחוזה-רישיון. עוד קבע בית-המשפט המחוזי, בהסתמכו על סעיף ?59 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-?1973 (להלן: חוק החוזים), כי הפרת החוזה כלפי היורשים מזכה אותם בביטול החוזה גם אם שותפיהם לזכות אינםוצים בכך. מסקנתו הייתה, כי ביטול החוזים אינו מקים חובות השבה, ושבידי הצדדים ייוותרו ההנאות שהיו להם מן הנכס בתקופת הרישיון. על-יסוד כל אלה ניתן צו מניעה קבוע, האוסר על המוציאים-לאור לעשות שימוש בזכות היוצרים על המילונים. כן חויבו המוציאים-לאור במתן חשבונות מאז ביטול החוזים ובגין התקופה שבה נמסרו דיווחים טלפוניים. ואילו התביעה שהגישו המוציאים-לאור נדחתה, למעט בקשתם לתיקון טעות שנפלה בחישוב תמלוגים בגין מילון בית-הספר, בה הודו היורשים. המוציאים-לאור לא קיימו את הצו למתן חשבונות. אשר-על-כן, טענו היורשים כי יש להעלות את היקף המכירות ב-?50% לעומת ההיקף שנמסר לולס על-ידי סיוון בשנים ?1991-1990, או למיצער, להעלותו בשיעור ?10% לשנה, לנוכח העלייה מחבר-העמים. בית-המשפט המחוזי לא מצא לטענה זו ס ראייתי, ולפיכך הורה על עריכת החישוב על-בסיס הדיווח לולס, שלא נסתר בראיות. בית-המשפט פסק כי יש לקבוע את המחיר שממנו ייגזר שיעור התמלוגים על-פי מחצית המחיר הקטלוגי. בית-המשפט הוסיף ודחה, בשל היעדר תשתית ראייתית, את תביעת הפיצויים בגין הזנחת המילון, הסותרת על-פי הגיונם של הדברים את הטענה בדבר היקף המכירות, וכן בגין הפצת המילונים לאחר מתן צו המניעה הקבוע. כן נדחתה תביעת היורשים לפיצוי בגין הפצת מילון זק, והפיצויים חושבו בשיעור ?150% לשנה, על-בסיס ההנחה כי היקף המכירות לא השתנה. בגדר הפיצויים לא נדרשו על-ידי יורשים - ועל-כן גם לא נכללו - תמלוגים בגין המילון האלקטרוני, לאחר שהיורשים זנחו את תביעתם לפיצוי בגין מילון זה. על-בסיס האמור לעיל חויבו המוציאים-לאור לשלם ליורשים סכום כולל של ?10,017,504 ש"ח. ?6. או אז, ביקשו המשווקים לדחות על הסף את התביעה נגדם, בהסתמכם על ההסדר הדיוני שתלה את חיובם בתשלום פיצויים בחבותם של המוציאים-לאור. בית-המשפט המחוזי קיבל טענה זו, בהטעימו שבגדר ההסדר הסכימו המשווקים לקבל עליהם את תוצאות ההתדיינות, הגם שלא השתתפו בה, ואת בותם היחסית על-פיה. וכך נכתב, בין השאר, בהחלטה: העילה המופנית כנגד המבקשים בתביעה שכנגד מתייחסת לפעולות המשניות של שיווק המילוטרוניק, כמוצר מפר. עילה זו שלובה וקשורה בטבורה לפעולת ההוצאה לאור, שהיא הפעולה הראשונית והעיקרית לעניין הפרת הזכויות. משזנחו [היורשים] - התובעים שכנגד כל עתירה לסעד כספי נגד המוציאים לאור של המילוטרוניק כמפירים עיקריים אין עוד מקום, לנוכח ההסכמה הדיונית שהושגה בין הצדדים, להמשיך בהליך התביעה שכנגד, ככל שהוא נוגע [למשווקים] כמפירים משניים ועקיפים. חיזוק למסקנה זו ניתן למצוא במילותיו המפורשות של ההסדר הדיוני, המתייחס לחבותם 'היחסית' של [המשווקים] האמורה להידון בשלב השלישי. נוסח זה קושר מפורשות בין החיובים שיוטלו על המפירים הישירים ובין החיובים שיוטלו על המפירים העקיפים, אותם יש לברר בנפרד. על פסק-דין זה ערערו לפנינו הן היורשים והן המוציאים-לאור. ?7. ערעוריהם של היורשים מתייחסים לשלושת חלקיו של פסק-הדין. בע"א ?1569/99, המופנה כנגד פסק-הדין החלקי, טענו היורשים כנגד ממצאיו של בית-המשפט המחוזי הנוגעים למילון זק ולנוהל התשלומים המוסכם. בע"א ?1927/99, המופנה כנגד פסק-הדין בו נקבע שיעור הפיצויים, טענוורשים כנגד ממצאים הנוגעים להיקף המכירות, לקביעת סכום הפיצויים בשיעור ?150% מן התמלוגים, בטענה כי ראוי היה להגדיל אותם ל-?200% לנוכח חומרת ההפרה, וכן כנגד דחיית תביעותיהם לפיצויים בגין הזנחת עדכון המילונים והפרת זכות היוצרים לאחר מתן פסק-הדין החלקי. בע"א814/99, המופנה כנגד דחיית תביעתם נגד המשווקים, טענו היורשים כי ההסדר הדיוני נועד לייעל את ההליכים ולהבטיח כי העובדות שייקבעו בהליך ביניהם לבין המוציאים-לאור יחייב את המשווקים, ואילו תשלום הפיצויים למשווקים לא הותנה בחיוב המוציאים-לאור בפיצויים. לבסוף, בבקשה נפרדת, ביקשו היורשים למחוק את ערעור המוציאים-לאור בשל הפרתם את צו המניעה הקבוע. המוציאים-לאור, בע"א ?1567/99 ובערעור שכנגד ע"א ?1569/99, טענו כי בית-המשפט המחוזי, בהשפעת לשונם התוקפנית של היורשים, לא התייחס לצדדים, כאשר קבע את ממצאיו, בדרך שוויונית. לגוף העניין, המוציאים-לאור טענו כנגד ממצאיו של בית-המשפט המחוזי ואף תמכו יתדותיהם בהטת השופט שטרוזמן. טענתם המרכזית הייתה, כי בחוזים - שלא הוגבלו בזמן - הועברו להם זכויות היוצרים של אבן-שושן; כי משמילאו את התחייבויותיהם על-פי חוזים אלה במשך עשרות שנים, שבמהלכן השקיעו כספים ומאמץ בהפצת המילונים ויצרו את המוניטין שיש למילונים אלה, הרי שההפרות הנטענות לא הצדיקו את ביטול החוזים, ועל-כל-פנים, חייבו להתנות את הביטול בהשבת השקעותיהם בהפצת המילונים. באשר למילון העממי, טענו הם - בהסתמכם על פסיקה אמריקנית - כי משהשותפים לזכות היוצרים מתנגדים לביטול, לא היו היורשים זכאים לבטל את החוזה. כן חזרו המוציאים-לאור על טענותיהם בדבר הכספים שהיורשים חייבים להם. היורשים מצידם, בתשובתם לטענות אלה של המוציאים-לאור, הסתמכו על נימוקי בית-המשפט המחוזי. טענות סף ?8. בטענות הסף של שני הצדדים לא מצאתי ממש. התרופה להימנעות מביצוע פסק-דין היא פנייה להוצאה-לפועל או להליכי בזיון בית-המשפט. בהימנעות מביצוע פסק-דין, כשלעצמה, אין כדי לחסום את הזכות לערער על פסק-הדין, זכות שהיא מן הזכויות הדיוניות החשובות ביותר. מנגד, גם לא מצאתי בפסק-הדין המקיף והמבוסס היטב על חומר הראיות כל יסוד לטענת המוציאים-לאור בדבר נקיטת אמות-מידה בלתי-שוויוניות. הממצאים העובדתיים ?9. הן היורשים והן המוציאים-לאור התמקדו בתקיפת הממצאים העובדתיים של הערכאה הראשונה, תוך חזרה על טענות שנטענו לפניה ונדחו. כאמור, היורשים טענו כנגד הממצאים הנוגעים למילון זק, לנוהל החדש המוסכם ולשיעור הנזק. ואילו המוציאים-לאור טענו כנגד ממצאיו של בית-המשפטהמחוזי באשר להתחייבויות ההדדיות בין הצדדים, וכפועל-יוצא, כנגד דחיית טענותיהם בדבר תשלומי יתר ששילמו בטעות והכספים שהיורשים חייבים להם. ממצאיו העובדתיים של בית-המשפט המחוזי נקבעו על-יסוד ניתוח חומר הראיות שהיה מהימן עליו, ובכללו התנהגות הצדדים במשך שנים רבות, וכן על-סמך הגיונם של דברים, ולא מצאתי יסוד להתערב בהם. יש איפוא לדון בערעוריהם של הצדדים על-בסיס הממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי. ערעורי היורשים ?10. טענות היורשים בערעוריהם כנגד פסק-הדין החלקי ושיעור הפיצויים מופנות כולן כלפי ממצאיו העובדתיים של בית-המשפט המחוזי, ומכאן שיש לדחות ערעורים אלה. השאלה המשפטית היחידה שמעוררים ערעורי היורשים נוגעת לדחייה על-הסף של תביעתם כנגד המשווקים. השאלה היא אם ההסדר הדיוני מונע מן היורשים לתבוע פיצויים מן המשווקים בשל זניחת תביעתם לתשלום פיצויים מן המוציאים-לאור. כאמור, בגדר ההסדר הדיוני הסכימו המשווקים לקבל על עצמם את תוצאות ההליך בין היורשים למוציאים-לאור מבלי להשתתף בו, ולכך ש"חבותם היחסית" תיקבע על-יסוד ההכרעה בתביעת היורשים נגד המוציאים-לאור, לרבות ההליך הנוגע לשיעור הפיצויים. בית-המשפט המחוזי סבר שההסדר הדיוני, שבגידרו ננקטה לשון של "חבות יחסית", קושר בין החיובים שיחולו על המוציאים-לאור, שהם המפרים הישירים, לבין המשווקים, שהם המפרים בעקיפין. ואילו היורשים, כאמור, טענו כי ההסדר הדיוני נועד אך לייעל את ההליכים, וכי לא הייתה כוונה לקשור בין החיובים של הנתבעים השונים. אלא שבהסכמתם להסדר הדיוני יצרו היורשים, למיצער, מצג הקושר בין החבויות, כך שתיוחס להם אך חבות יחסית לחבות המלאה של המוציאים-לאור. על-בסיס מצג זה הסכימו המשווקים לקבל עליהם את תוצאות המשפט מבלי להשתתף בהליכים, ובכך ויתרו על טענות הגנה שהעלו בתשובתם לערעור, שבה טענו כי התקשרו בחוזה עם המוציאים-לאור בתום-לב, והפיצו את המילון האלקטרוני לאחר שבית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה לצו המניעה הזמני ואף המליץ על הפצה נמרצת של המילונים. במצב עניינים זה נוצר השתק מכוח מצג, המונע מצד שהציג מצג בפני צד אחר מלהתכחש לו אם אותו אחר הסתמך על המצג בתום-לב ובאופן סביר ושינה עקב כך את מצבו לרעה. ראו, למשל, ע"א ?4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד מז(?5) 90, בע' ?102-101. בנסיבות אלה, גם אניח כי היורשים, בוותרם על תביעתם כלפי המוציאים-לאור, לא ויתרו על תביעתם כנגד המשווקים, הרי שמושתקים הם מלתבוע אותם. אין איפוא מקום להתערב בהחלטתו של בית-המשפט המחוזי בעניין זה. ערעור המוציאים-לאור השאלות המתעוררות בערעור זה נוגעות, ראשית, לסיווג החוזים; שנית, לתוצאות המשפטיות המתבקשות מן הסיווג; ושלישית, לתוקפו של ביטול חוזה המילון העממי. אדון בשאלות אלה כסידרן. סיווג החוזים ?11. ההסכמים המקוריים בין אבן-שושן לשלום סיוון לא אותרו, והצדדים להם לא היו בין החיים בעת ניהול המשפט. החוזים שלפנינו נכרתו בין אברהם סיוון לאבן-שושן, שהלך לעולמו לפני פרוץ הסכסוך מושא הליכים אלו. בנסיבות אלה, בהתחקות אחר אומד-דעת הצדדים יש ללשון החוזים מקל כבד במיוחד, אף מעבר למקובל בחוזים שהצדדים להם יכולים לחשוף את נסיבות כריתתם, המשליכות על אומד-דעתם. כאמור, בית-המשפט המחוזי סיווג את החוזים כחוזי רישיון. אך המאפיין חוזה רישיון הוא מוגבלותו לתקופה קצובה, ארוכה ככל שתהיה, שלאחריה חוזר הנכס לבעליו. ראו יהושע ויסמן, דיני קנין - בעלות ושיתוף (תשנ"ז), בע' ?28. לדעה כי החכרת נכס לתקופה העולה על מאה שנים ראוי תחשב למכר ראו מיגל דויטש, קניין (כרך א, תשנ"ז), בע' ?311. תקופה זו יכול שתיקבע בהסכם, ואילו חוזה רישיון, שלא נקבע מועד לסיומו, ניתן לסיום על-ידי מתן הודעה בזמן סביר לפי נסיבות העניין. ראו ע"א ?442/85 זוהר נ' מעברות טרבנול (ישראל) בע"מ, פ"ד מד(?3) 661, ב?706; ע"א ?47/88 הרשטיק נ' יכין חקל בע"מ, פ"ד מז(?2) 429, בע' ?4 הזכות לסיום החוזה היא אומנם נורמה המשקפת חזקה כללית, אך היא מבוססת על פירושו של החוזה. ראו ע"א ?46/74 מורדוב נ' שכטמן, פ"ד כט(?1) 477, בע' ?48 בענייננו, אין חולק כי החוזים לא הותירו בידי אבן-שושן את הזכות לסיימם על-פי רצונו, וכי ביטולם מותנה בהפרה יסודית וחמורה על-ידי המוציאים לאור. אכן, מכלול תנאי החוזה מלמד כי תוקפו הוא לצמיתות, וליתר דיוק, עד לפקיעת זכות היוצרים, כלומר, שבעים שנה לאחר מות היוצר. ראו סעיף ?3 לחוק זכות יוצרים, ?1911 (להלן: חוק זכות יוצרים), וסעיף ?5(4) לפקודת זכות יוצרים אומנם, הבעלות על זכות היוצרים ניתנת לפיצול, וניתן להעביר מתוכה מרכיבים שונים (כגון: הזכות להסרטה, הזכות להוצאה-לאור וכדומה) לצמיתות, תוך הותרת הבעלות במרכיבים האחרים של הזכות בידי היוצר. ראו ויסמן, שם, בע' ?32-31, הערה ?2. ברם, בחוזים שלפנינו נקבע שהמחברוכר למוציא-לאור את כל זכויות המחבר, כל זכויות ההוצאה-לאור וכל זכויות ההפצה והמכירה של המילונים, וכי בגדר זכויות המחבר נכללות כל אחת מהזכויות המפורטות בסעיף ?1 לחוק זכות יוצרים. סעיף ?1(2) לחוק זכות יוצרים מפרט את מרכיבי זכות היוצרים "זכות יוצרים" פירושו זכות יחיד להעלות על הבמה את היצירה או חלק ניכר הימנה בצורה של ממש או להעתיקה ואם היצירה היא הרצאה - לקרוא בצבור את היצירה או חלק ניכר הימנה; אם זו יצירה שלא נתפרסמה - לפרסם את היצירה או כל חלק ניכר הימנה; וכולל המונח את זכות היחיד - (א) להוציא לאור, להעתיק, להציג או לפרסם כל תרגום של היצירה; ... (ד) אם זו יצירה ספרותית, דרמטית או מוזיקלית, - לעשות כל תקליט, לוח מנוקב, סרט ראינועי, או כל מכשיר אחר שבאמצעותם אפשר להציג או למסור את היצירה בדרך מיכנית, ולהרשות את עשייתם של המעשים דלעיל. המוציאים-לאור קיבלו לידיהם, על-פי החוזה, את הזכות "להדפיס, להוציא, להפיץ ולמכור את הספר או כל חלק ממנו בכל צורה שהיא, במספר בלתי מוגבל של מהדורות ו/או טפסים, הכל לפי ראות עיני המו"ל". כן קיבלו לידיהם המוציאים-לאור את הזכות לפרסם ולהרשות לאחרים לפרסם קטעים מהיצירות לשם פרסומת ותעמולה בעיתונות, בבמות ספרותיות וציבוריות, בשידורי רדיו ובכל אמצעי אחר. עוד נקבע בחוזים אלו, כי המוציאים-לאור רשאים להעביר את כל זכויותיהם לאחרים, בלי כל מגבלות, לרבות לצורך תרגום היצירות. החובה שנטל על עצמו אבן-שושן לעדכן את המילונים במהדורות הבאות הייתה, כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, חובה אישית, שעברה מן העולם עם פטירתו, ולא צמצמה את זכויות המוציאים-לאור במרכיבי הבעלות. כך אף עולה מצוואתו של אבן-שושן, אשר בהביעו רצונו כי בנו יובל ימשיך בעריכת מהדורה מחודשת, הוסיף כי פעילות זו מותנית "בהסכמת המו"ל". במצב משפטי זה, כאשר בידי אבן-שושן לא נותר מרכיב ממרכיבי הזכות, חדל הוא להיות בעליה של זכות היוצרים במילונים. הסביר זאת פרופ' ויסמן: כל התכנים [המפורטים בסעיף ?1(2) חוק זכות יוצרים] עשויים ... להיות מועברים לנעברים שונים ועל ידי כך תתרוקן הבעלות כליל מתוכנה. ... הפירוט הממצה של מרכיבי הבעלות, בזכויות יוצרים, אינו מותיר לבעלות קיום הנפרד מן המרכיבים האלה.[ויסמן, שם, בע' ?32, הערה ?2 ראו והשוו:?British Actors Film Co. Ltd. v. Glover [1918] 1 K.B. 299; Messager v. British Broadcasting Co. Ltd. [1929] A.C. 151; Jonathan Cape Ltd. v. Consolidated Press Ltd. [1954] 1 W.L.R. 1313. בפסקי-דין אלה סווגו חוזים - הגם שנקטו בלשון רישיון בלעדי - חוזי העברה, בשל כך שהעניקו רישיונות בלעדיים לביצוע כל הפעולות לתקופה בלתי-מוגבלת וללא כל הגבלה. ולבסוף, הגם שתשלום תמלוגים מתמשכים וחובת דיווח על היקף המכירות עשויים להיות אינדיקציה לחוזה-רישיון, הרי שאינדיקציה זו אינה קונקלוסיבית, והעברת הזכויות תמורת תמלוגים היא חיזיון נפרץ, בשל הקושי להעריך בתחילת הדרך את ערכה הכלכלי של היצירה. כך, בפסק-הדין האנגלי בעניין ?Messager v. British Broadcasting Corporation Ltd [1929] A.C. 151, פסק בית-הלורדים, כי על-אף החיובים המתמשכים של תשלומי התמלוגים, יש לראות בהסכם שנחתם בין הצדדים הסכם העברה ולא חוזה רישיון. ובספרות המשפטית האנגלית מוסבר: ?Probably little weight would be given to [the fact that the agreement has continuing obligation ... to pay royalties as opposed to a one-off lump sum] today since many agreements which are clearly assignments do provide for payments of royalties rather tan a lump sum. [?Kevin Garnett, Jonathan Rayner James & Gillian Davies, Copinger and Skone James on Copyright (4th Edition, 1999, Vol. 1), § 5-199] גם בספרות משפטית אמריקנית מקובלת הדעה כי תשלום תמלוגים מאפיין חוזה רישיון וחוזה העברת זכויות כאחד. ראו: ?M. Nimmer & D. Nimmer, Nimmer On Copyright (2002), § 10.03[B][2]. לשון המכר, שבו נקטו הצדדים בחוזים, משקפת איפוא את אומד-דעתם, ויש לפרש מונח זה - "מכר" - כפשוטו. לסיכום: לפנינו חוזי מכר, שלפיהם הועברו זכויות היוצרים במילונים למוציאים-לאור תמורת תשלום תמלוגים. התוצאות המשפטיות המתבקשות מסיווג החוזים ?12. סיווג זה של החוזים מעורר את השאלה, האם הפרת החיוב לתשלום תמלוגים מזכה את היוצר בזכות לבטל את החוזה. התרופות כנגד הפרת חוזה מסוג כלשהו, לרבות חוזה רישיון וחוזה העברה של זכויות יוצרים, קבועות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-?1970 (להלן: חוק התרופות). בצד תרופת האכיפה, שהיא התרופה העיקרית, עומדת לנפגע זכות לביטול החוזה. כך, סעיף ?2 לחוק התרופות קובע, כי משהופר חוזה "זכאי הנפגע לתבוע את אכיפתו או לבטל את החוזה, וזכאי הוא לפיצויים, בנוסף על אחת התרופות האמורות או במקומן". חוק התרופות ממשיך וקובע, כי ביטו החוזה בגין הפרתו אפשרי אם ההפרה היא יסודית (סעיף ?7(א)); אם ההפרה אינה יסודית, מותנית הזכות לבטל את החוזה במתן לצד המפר של ארכה לתיקון ההפרה (סעיף ?7(ב)) בענייננו, המוציאים-לאור, תחילה אחרו בתשלום התמלוגים ליורשים אף לפי נוהל התשלומים החדש שהוסכם ביניהם. בהמשך, הפסיקו כליל את תשלום התמלוגים, והגם שטענו בתובענה שהגישו שהחוזים הינם בתוקף, לא שילמו במשך חמש השנים שבהם התנהל המשפט סכום כלשהו ליורשים, בעוד שהמשיכו לעשות שימוש מלא בזכויות היוצרים. בהתנהגותם זו הפרו המוציאים לאור את החוזים הפרה יסודית, שזיכתה את היורשים בביטולם. האם בנסיבות העניין קמה למוציאים-לאור זכות להשבה? זכות זאת, המעוגנת בסעיף ?9 לחוק התרופות, באה למנוע התעשרות שלא-כדין של צד לחוזה, גם אם היא על חשבון צד שהפר את החוזה. זאת כמתחייב משיקולים של צדק ו"תחושת מצפון ויושר" (השופט אהרן ברק בע"א ?741/79 כלנית השר השקעות ובנין נ' הורוביץ, פ"ד לה(?3) 533 (להלן: ע"א כלנית השרון), בע' ?540). זכות ההשבה מופעלת בהתחשב בכך שהחוזה אינו בטל למפרע, אלא פוטר את הצדדים לחוזה מקיום התחייבויותיהם על-פיו בעתיד (ע"א כלנית השרון, שם) בענייננו, משבוטל החוזה, על המוציאים-לאור להשיב את הנכס שקיבלו על-פיו, כלומר, את זכות היוצרים על המילונים. אך אין הם חייבים בהחזר הרווחים שהפיקו מהם, כל עוד שילמו תמלוגים תמורתם - הכל על-פי החוזים, שכאמור, ביטולם מכוון כלפי העתיד. לא-כל-שכן, היורשים, הצד הנפגע, אינם חייבים בהשבת התמלוגים ששולמו להם בתמורה לרווח שהפיקו המוציאים-לאור מן השימוש בזכות היוצרים. נמצא, כי כל עוד קוים החוזה, איש מן הצדדים לא התעשר על-חשבון הצד השני. אך עדיין שאלה היא, אם המוציאים-לאור - שהשקיעו מאמצים וכספים בבניית המוניטין למילונים - אינם זכאים להשבת השקעתם. המוציאים-לאור לא הביאו בפני בית-המשפט ראיות בדבר היקף ההשקעה. אך הדעת נותנת שגם אם המוציאים-לאור השקיעו כסף רב בבניית מוניטין, הרי שבמרוצת עשרות השנים שבהן היה החוזה תקף החזירו המוציאים-לאור את השקעתם. לוּ בוטל החוזה עקב הפרתו שנים בודדות לאחר כריתתו - כאשר המוציאים-לאור השקיעו במהלכן כספים רבים ומאמצי פרסום כבירים, וטרם החלו לראות את פירות השקעותיהם - ייתכן שהיה מקום לקבוע כי על היורשים, אשר מקבלים חזרה לידיהם זכות יוצרים ביצירות שטופחו ופורסמו וכעת ייהנו מפירות השקעה זו, להשיב את שווי השקעות המוציאים-לאור בזכויות היוצרים. ואולם, מאחר ועברו שנים רבות, והמוציאים-לאור קצרו גם קצרו את פירות ההשקעה, אין מקום לקביעה זו. ראו מיגל דויטש, "על 'גנים' משפטיים והתחרות דינים: לסוגיית היחס בין דיני חוזים לדיני עשיית עושר", עיוני משפט יח (תשנ"ד) ?557, בע' ?586-576 תוקפו של ביטול חוזה המילון העממי ?13. המילון העממי הוא יצירה משותפת של אבן-שושן וירדן, שאינה ניתנת לחלוקה. ממילא, החיוב בגין העברת הזכות כלפי בעליה הוא חיוב משותף, שהופר, כאמור, על-ידי המוציאים-לאור. כפי שצוין, בעוד שיורשי אבן-שושן הודיעו על ביטול החוזה עם המוציאים-לאור, יורשי ירדן לא הי מעוניינים בכך. המוציאים-לאור טענו - בהסתמכם על פסק-הדין האמריקני ?Denker v. Twentieth Century-Fox Film Corp., 10 N.Y. 2d 339 - כי ללא הסכמת השותף ליצירה, לשותף האחר אין זכות לבטל את החוזה. טענה זו אינה יכולה להתקבל. אכן, הדין האמריקני, המבוסס על המשפט המקובל וכן על תחיקה במדינות שונות בארצות-הברית, מחייב, ככלל, הגשת תביעה הנוגעת לחיוב משותף על-ידי כל הנושים. הוא אף אינו מכיר בכוחו של נושה בודד לבטל חוזה, אלא אם מסתבר שהנושים האחרים אינם מעוניינים בביטול עקב קנוניה עם החייב. מנגד, הפסיקה בישראל מכירה בזכותו של נושה בחיוב משותף לבטל את החוזה גם אם הנושים האחרים מבקשים לקיימו. כך נפסק בע"א ?717/88 רוכורגר חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' מילר, פ"ד מה(?2) 284, שבו נקבע כי ביטול חוזה על-ידי נושים לחיוב משותף, בעוד שנושה אחר מבקלקיימו, הוא תקף. באותו מקרה, קבלן הפר הפרה יסודית את חיוביו כלפי נושים משותפים. שניים מהם הודיעו על ביטול החוזה והשלישי ביקש לקיימו. נפסק, כי משנסתרה החזקה הקבועה בסעיף ?59(א) לחוק החוזים שלפיה נושה לחיוב משותף רשאי לדרוש קיום החוזה, אין החייב רשאי לקיים ת החוזה ביוזמתו או על-פי דרישת נושה שביקש לקיימו. שכן, מחילתו של הנושה האחרון על ההפרה היסודית אינה מחייבת את הנושים האחרים. וכך כתב השופט אליעזר גולדברג: אם מחל אחד הנושים על הפרת החוזה, וידוע לחייב על התנגדות הנושים האחרים לכך, אין החייב רשאי להיענות לדרישתו של אותו נושה כי יקיים כלפיו את החיוב, ואין החייב רשאי מיוזמתו לקיים את החיוב כלפיו - שכן במקרה כזה נסתרה החזקה. מכאן המסקנה, כי בענייננו, גם אם נראה את המשיבות והמשיב כנושים במשותף, אין בידי המערערת לקיים את חיובה לפי ההסכם על-פי דרישת המשיב, כשיודעת היא על התנגדות המשיבות לכך, בין אם מדובר בוויתור או במחילה מצדו של המשיב. [שם, בע' ?292] גישה זו, השוללת את כוחו של נושה לחיוב משותף למחול או לוותר באופן מלא, בעוד שנושים אחרים מתנגדים לכך, אומצה בע"א ?706/86 גבעתי נ' רונן, פ"ד מה(?2) 230. ?14. אומנם, על הנימוקים של פסקי-דין אלה נמתחה ביקורת בספרות משפטית, אך התוצאה - המכשירה את הפעלת הביטול על-ידי נושה לחיוב משותף, בעוד שנושה אחר מבקש לקיימו - נמצאה ראויה. ראו מיגל דויטש, "ריבוי נושים", דיני חיובים - חלק כללי (דניאל פרידמן - עורך, תשנ"ד), ע' ?381-380. פרופ' דויטש סבור כי סעיף ?59(א) לחוק החוזים אינו דן בברירת הסעד על-ידי נושה לחיוב משותף עקב הפרת החיוב, ומציע לבסס את זכות הביטול של הנושה בחיוב משותף על דיני השיתוף והקניין, הישימים גם לצורך הגנה על זכויות. פרופ' דויטש סובר כי בגדר דינים אלניתן להסתמך על סעיף ?31(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-?1969, המזכה כל אחד מן השותפים במקרקעין לעשות שימוש סביר במקרקעין המשותפים ללא הסכמת השותפים האחרים. לדעת פרופ' דויטש, אף הנושה לחיוב משותף - המבקש להגן על זכויותיו - רשאי לעשות בזכות הביטול שימוש סביר, תוךתן משקל כבד לסופיות סעד הביטול, השוללת מן השותפים לחיוב את האפשרות לבחור בתרופה אחרת. וכך כתב: היקפו [של כוח הביטול] ייקבע, בכל מקרה נתון, תוך התחשבות במידת הפגיעה ביתר הנושים, ובעיקר הפגיעה באותם אינטרסים אשר עמדו ברקע היוזמה המשותפת, על-פי ייעודה המוסכם של ההתקשרות. מובן, כי בדומה לכל מבחן של סבירות, לא ניתן אלא להצביע על המגמה והמבחנים ועל השיקולים הרלוונטיים. ההכרעה הסופית תהא לעולם קונקרטית, על נסיבותיה. ... אין להתעלם, בבדיקה הנסיבתית של הסבירות, מהשיעור היחסי של חלקו של אותו שותף המבקש לעשות פעולה; וברי, כי ככל ששיעור חלקו רב יותר, כך רב האינטרס שלו לממש את ציפיותיו, ותגבר ההגנה עליו; ואפשר כי יש להדגיש בניסוח הדברים את הפן האחר של המטבע: שותף ששיעור חלקו היחסי נמוך, כוחו להכתיב את התוצאות במסגרת חופש הפעולה של השותף נטול הרוב, יהיה קלוש. [שם, בע' ?408] ?15. לדעתי, ניתן לבסס את זכות הביטול על סעיף ?7(א) לחוק התרופות, בצירוף חובת תום-הלב הקבועה בסעיף ?39 לחוק החוזים, שעל-פיו יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב לגבי שימוש בזכות הנובעת מחוזה, שהיא אף הזכות להפעיל תרופות בשל הפרתו היסודית. דין דומה עשוי לחול גם ח סעיף ?61(ב) לחוק החוזים, המטיל חובת תום-לב על ביצוע כל פעולה משפטית. זכות הביטול, הנתונה מכוח סעיף ?7(א) לחוק התרופות, אינה נשללת מקום שמדובר בחיוב משותף, כאשר השותפים האחרים לחיוב מבקשים לקיימו. אך בשימוש בתרופה זו - שהיא תרופה חריפה, השוללת משותפים אחרים את זכותם לקיים את החוזה - יש לנהוג בסבירות ובתום-לב, תוך התחשבות באנטרסים של השותפים האחרים לחיוב, במידת פגיעתו של הביטול במבקשים לקיימו לעומת פגיעת הקיום במבקש את ביטולו. על רקע זה, ככלל, נראה לי שמן הראוי לתת לעמדת הרוב בחיוב משותף זכות בכורה - אם לקיום החוזה ואם לביטולו. ?16. במקרה שבפנינו, ירדן ואבן-שושן היו שותפים לזכויות היוצרים במילון העממי בחלקים שווים. הפרת החוזה הייתה חמורה. המוציאים-לאור הפסיקו כליל לשלם תמלוגים ליורשיו של אבן-שושן, ומחומר הראיות עולה כי לאחר הגשת התובענות חדלו הם מתשלום תמלוגים גם ליורשי ירדן. בניבות אלה, ביטול החוזה לא זו בלבד שאינו פוגע באינטרסים של יורשי ירדן אלא אף עשוי להיטיב עימם, באפשרו להם להתקשר יחד עם יורשיו של אבן-שושן עם מוציא-לאור אשר ימלא חיוביו וישלם להם תמלוגים. ביטול חוזה המילון העממי עומד איפוא בדרישות הסבירות ותום-הלב. ואכן, יורשי ירדן השלימו עם פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, שכן לא הגישו ערעור, וכשצורפו כמשיבים במסגרת אחד הערעורים שבפנינו, בחרו שלא להגיש את תגובתם. מהודעת המוציאים-לאור שהוגשה לאחר קיום דיון בערעורים, עולה כי יורשי ירדן אף התקשרו עם צד שלישי, טוביה פרנקל, בהסכם לפיו העבירו לו את זכויותיהם במילון העממי. ראו בש"א (ת"א) ?13009/00 פרנקל נ' המילון החדש, פ"מ תש"ס(?2) 582 אשר-על-כן, אני מציעה לדחות את ערעורי שני הצדדים, ובנסיבות המקרה לא לחייב איש מן הצדדים בהוצאות משפט. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד: ?1. מסכים אני לפסק דינה המקיף של חברתי השופטת ד' דורנר. כך, מסכים אני כי אין להתערב בממצאים שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי; כי לפנינו חוזי מכר שלפיהם הועברו זכויות היוצרים של המחברים במילונים למוציאים לאור תמורת תשלום תמלוגים; וכי אי תשלום תמלוגים הוא הפר יסודית המזכה את המוכר בביטול חוזה המכר, שתוצאתו היא שיבת זכות היוצרים לידיו של המוכר-הנפגע. עם זאת, בסוגיה האחרונה, של ביטול החוזה למכירת הזכויות במילון העממי, גישתי שונה מגישת חברתי בעניין היחסים בין המחברים המשותפים. כפי שעולה מן העובדות, הרי היורשים של המחבר ירדן לא הסכימו לביטול החוזה בשל ההפרה מצד המוציאים לאור, שהתבטאה באי תשלום תמלוגים ליורשים של המחבר אבן-שושן. נמצא, כי קיים ניגוד אינטרסים בין המחבר-הנפגע לבין שותפו בעניין תרופת הביטול. השאלה המשפטית היא האם מחבר משותף אחד יכול להכריח את שותפו לבטל גם הוא את חוזה המכר, שהעביר את זכות היוצרים למפר, על אף התנגדותו של השותף לצעד זה. ?2. לשם הבהרת הרקע לבעיה, אביא בקצרה את העובדות הנוגעות לעניין זה. בראשית שנות החמישים חיברו אברהם אבן-שושן ודב ירדן את המילון העממי המנוקד והמצויר, כך שמילון זה הוא יצירה משותפת של שני המחברים. ביום ?14.1.52 התקשרו שני המחברים בהסכם עם שלום סיוון וקרייתפר (להלן: "המוציאים לאור"), לפיו נמכרו זכויות היוצרים של המחברים למוציאים לאור. להלן ההוראות העיקריות של חוזה המכר הנוגעות לענייננו: חוזה בין אברהם אבן-שושן וד"ר ירדן מירושלים שיקראו להלן: "המחבר" ובין ... שיקרא להלן: "המו"ל", שניהם ביחד וכל אחד לחוד, היות והמחבר חבר את הספרים בשם ?1) המלון הבסיסי המנוקד והמצויר... והיות והמחבר מסכים למכור למו"ל והמו"ל מסכים לקנות מהמחבר את כל זכויות המחבר, כל זכויות ההוצאה לאור וכל זכויות ההפצה והמכירה של הספר. אי לזאת הסכימו הצדדים למלא ולקיים אחר התנאים הבאים:- ... ?6. המו"ל מתחייב בזה לשלם למחבר תמורת הזכויות שהוא קונה ממנו ... ?11% (5.5% לכל אחד מהמחברים) מערך כל טופס של הספר שיימכר על-ידי המו"ל. נמצא, כי על פי חוזה המכר, עמדה לכל אחד מן המחברים אבן-שושן וירדן זכות שווה לקבלת תמלוגים בגין מכירת העתקים של המילון העממי. בשנת ?1984, עם פטירתו של אבן-שושן, עברה זכותו לקבלת מחצית התמלוגים אל יורשיו, שהם: אשתו מרים ושני ילדיו (להלן: "יורשי אבן-שושן"). כנפטר ירדן, בשנת ?1986, ירשה משפחתו את הזכות לקבלת מחציתו של ירדן בתמלוגים (להלן: "יורשי ירדן"). ?3. בשנת ?1993 התגלע סכסוך בין יורשי אבן-שושן לבין המוציאים לאור, על רקע פיגור בתשלום התמלוגים המגיעים לאבן-שושן בגין המילון העממי ובגין מילונים נוספים שחיבר אבן-שושן. ביום ?26.7.93 הודיעו יורשי אבן-שושן למוציאים לאור על ביטול החוזים למכירת הזכויות במילם, ובכלל זה גם החוזה בעניין המילון העממי. יורשי ירדן, מצידם, המשיכו לקבל תמלוגים מהמוציאים לאור והתנגדו לביטול החוזה. ביטול החוזה עקב אי תשלום תמלוגים נדון בבית המשפט המחוזי, במסגרת תביעה של המוציאים לאור נגד יורשי אבן-שושן, אשר ביקשו להצהיר כי החוזה בוטל שלא כדין, ובמסגרת תביעה-שכנגד, בה בקשו יורשי אבן-שושן מבית המשפט לאסור על המוציאים לאור לעסוק בהוצאה לאור של המילון ובהפצתו. יצוין כי יורשי ירדן צורפו לתביעה-שכנגד כמשיבים. ?4. בית המשפט המחוזי - מפי השופטת א' חיות - פסק כי הימנעות המוציאים לאור מתשלום תמלוגים במשך שנים מהווה הפרה יסודית, המזכה את יורשי אבן-שושן בביטול ההסכם. בית המשפט קבע כי זכות הביטול עומדת ליורשי אבן-שושן גם לגבי המילון העממי, הגם שהשותפים, יורשי ירדן, מנגדים לביטול, והביטול פועל גם ביחסים שבין יורשי ירדן לבין המוציאים לאור. בית המשפט המחוזי נימק את מסקנתו זו בכך שעל נסיבות מעין אלה חלה הוראת סעיף ?59 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-?1973. יצוין, כי יורשי ירדן לא הגישו ערעור על פסק הדין, ומכאן שבפועל הם הימו עם ביטול החוזה בינם לבין המוציאים לאור. ?5. אתעכב קמעה על הנמקתו של בית המשפט המחוזי בעניין ביטול חוזה המילון העממי, המסתמכת על תחולתו של סעיף ?59(א) לחוק החוזים. תחילה לשון ההוראה (א) שנים שמגיע להם חיוב אחד, חזקה שכל אחד מהם רשאי לדרוש את קיומו, ובלבד שלא ייפרעו מהחייב יותר מן המגיע ממנו; החייב רשאי לקיים את החיוב כלפי אחד הנושים, לפי בחירתו, כל עוד לא ניתן פסק דין לטובת הנושה האחר. וכך אומר בית המשפט: במקרה שלפנינו מדובר ביצירה אחת, המילון העממי, שזכויות היוצרים בה משותפות לירדן ולאבן שושן. יצירה זו וזכויות היוצרים המשותפות בה, מעצם טיבן וטבען, אינן ניתנות להפרדה ועל כן, עלינו להשקיף על יורשי ירדן ויורשי אבן שושן כנושים משותפים של המו"ל, במובן סעיף ?59הנ"ל. לצורך כך, רואים כחיוב אחד משותף את החיוב המוטל על המו"ל בס' ?6 של חוזה המילון העממי, לשלם למחברים תמלוגים בשיעור של ?11%, ואילו החלוקה בין הנושים לבין עצמם (?5.5% לכל אחד), היא ענין פנימי ביניהם. מכאן עולה המסקנה כי כל עוד אין המו"ל מקיים את מלוא וב לתשלום התמלוגים, כלפי שני הנושים כאחד, אין רואים אותו כמי שקיים את חיובו זה על פי החוזה ואין הוא יוצא ידי חובתו בקיום חלקי של החיוב כלפי אחד הנושים בלבד. משקבענו כי אי תשלום תמלוגים לאבן שושן מהווה הפרת החוזה בכללו, גם בהנחה שבאותה עת שולמו כסידרם התמלוגים לירדן, ומשקבענו עוד כי מדובר בהפרה יסודית המזכה בביטול, נותר לדון בשאלה האם סעיף ?59 מקנה זכות להפעלת סעד הביטול על ידי אחד הנושים בלבד בניגוד לעמדתו של הנושה האחר. בהמשך דבריו מסתמך בית המשפט המחוזי על פסק דינו של בית משפט זה בפרשת ע"א ?717/88 רוכורגר חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' מילר ואח', פ"ד מה(?2) 284. באותו מקרה נפסק כי ביטול הסכם קומבינציה על-ידי אחד מן המוכרים של חלקת קרקע משותפת - למרות התנגדותו של המוכר האחר הוא ביטול כדין. בהקשר לפרשת רוכורגר מציין בית המשפט: [בפרשת רוכורגר] נפסק כי מכח הוראת סעיף ?59(א) לחוק החוזים, יכול אמנם החייב למלא את חיובו לאחד הנושים, אך זאת רק כל עוד לא נסתרה החזקה כי ביחסים שבין החייב לנושיו, יוצא הוא ידי חובתו כלפי כולם, בקיום החיוב לאחד הנושים. 'מכאן, שאם מחל אחד הנושים על הפרת החוזה, וידוע לחייב על התנגדות הנושים האחרים לכך, אין החייב רשאי להענות לדרישתו של אותו נושה כי יקים כלפיו את החיוב, ואין החייב רשאי מיוזמתו לקיים את החיוב כלפיו - שכן במקרה כזה נסתרה החזקה' (שם, בעמ' ?292). מסקנתו של בית המשפט המחוזי היא כי, במקרה הנדון, בוטל החוזה על ידי יורשי אבן-שושן כדין, ו"ביטול זה פועל גם ביחסים שבין יורשי ירדן לבין המוציאים לאור, שכן מדובר בזכויות יוצרים משותפות ביצירה אחת ואין דרך להפרידן". ?6. בחוות דעתה מציינת חברתי השופטת ד' דורנר כי על הגישה שנתקבלה בפרשת רוכורגר - אשר אומצה גם בע"א ?706/86 גבעתי נ' רונן, פ"ד מה(?2) 230 - נמתחה בספרות ביקורת. ראה מ' דויטש, "ריבוי נושים", דיני חיובים - חלק כללי (ד' פרידמן עורך, תשנ"ד) ?331. לפי ביקורת הוראת סעיף ?59(א) לחוק החוזים אינה דנה כלל בכוחו של נושה בחיוב משותף לבטל באופן חד צדדי את ההסכם. לדעת המחבר, יש להיזקק בסוגיה זו לדיני שיתוף בקניין, תוך הסתמכות על סעיף ?31(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-?1969, העוסק בזכותו של שותף יחיד להשתמש במקרקעין משותפייצוין, כי הוראה זו חלה גם על שיתוף במיטלטלין ועל שיתוף בזכויות, בהתאם לסעיף ?9(ה) וסעיף ?13(א) לחוק המיטלטלין, תשל"א-?1971 ?7. לטעמי, יש טעם רב בביקורת זו ואני נוטה לדעה כי הוראת סעיף ?59(א) לחוק החוזים, אין עניינה בשאלת כוח הביטול של נושים לחיוב משותף. יש לציין, כי במשפט הגרמני, אשר ככל הנראה השפיע על עיצוב הדין הישראלי (השווה פרשת גבעתי, שם, עמ' ?237), אין בכוחו של נושה מף לבטל את החוזה בהעדר הסכמה מצד יתר הנושים; ראה סעיף ?351 ל- ?BGB (לפנים, עד ליום ?1.1.02, סעיף ?356 לקובץ חוקים זה ?8. חברתי השופטת ד' דורנר מציינת בחוות דעתה, כי ניתן לבסס את זכות הביטול על סעיף ?7(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-?1971, בצירוף חובת תום הלב הקבועה בסעיף ?39 לחוק החוזים, שעל-פיו יש לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בקיום זכות הנובעת מחוזה, שהי זכות להפעיל תרופות בשל הפרתו היסודית. והיא מוסיפה כי זכות הביטול, הנתונה מכוח סעיף ?7(א) לחוק התרופות, אינה נשללת מקום שמדובר בחיוב משותף, כאשר השותפים האחרים לחוזה מבקשים לקיימו. אך בשימוש בתרופה זו יש לנהוג בסבירות ובתום לב, תוך התחשבות באינטרסים של השתפים האחרים לחיוב ובמידת פגיעתו של הביטול במבקשים לקיימו, לעומת פגיעת הקיום במבקש את ביטולו. במסגרת מבחן זה, חברתי בוחנת את השפעת הביטול על יתר השותפים בנסיבות המקרה הנדון. מסקנתה היא כי ביטול החוזה, לא זו בלבד שאינו פוגע באינטרסים של יורשי ירדן, אלא אף עשוי להיטיב עימם. כתוצאה מכך, ביטול חוזה המילון העממי עומד בדרישות הסבירות ותום הלב. ?9. ספק רב בעיניי אם ניתן לבסס יכולת ביטול של נושה אחד על ההוראה הכללית המצויה בסעיף ?7(א) לחוק התרופות. הוראה זו, אינה אלא קובעת את זכות הביטול של נפגע מהפרת חוזה. אין בהוראה זו נגיעה כלשהי לשאלה הכללית, מה היחסים בין נושים משותפים. אדגים את הקושי במצב ברים הבא: נניח כי נושה משותף אחד מחליט לעמוד על זכות הביטול מכוח סעיף ?7(א) לחוק התרופות, בעוד אשר שותף אחר עומד על זכות האכיפה הנתונה לו על-פי סעיף ?3 לחוק התרופות. מדוע נעדיף אז את הנושה המבטל על הנושה המבקש אכיפה? ?10. לדעתי, הבעיה העומדת לפנינו אינה כלולה בסוגיה של נושים משותפים. המדובר כאן בשותפים בזכות קניינית, הלוא היא זכות היוצרים שהיא קניין רוחני. אמנם, השותפות היא בחלקים בלתי מסוימים - מחצית הזכות לכל אחד מן השותפים. כפי שעלה מדברינו, כל אחד מן השותפים העביראת זכותו למוציאים לאור תמורת תשלום תמלוגים. אם נדייק במהות העסקה, הרי כל אחד מן השותפים העביר את זכותו העצמית. התוצאה היא כי כל אחד מן השותפים זכאי לתמורה נפרדת על חלקו, כאן מחצית התמלוגים (?5.5% מערך כל טופס לכל אחד מן השותפים). מכאן, כי אין הם נושים ב"חוב אחד", כמשמעות מושג זה בסעיף ?59(א) לחוק החוזים, אלא נושים בחיובים נפרדים. ?11. יצוין, כי על פי סעיף ?5(2) לחוק זכות יוצרים, ?1911, כל בעל זכות יוצרים רשאי להעביר את זכותו לאחר. אין בהוראה זו הגבלה כלשהי לגבי העברת חלק מהזכות על-ידי יוצרים משותפים. התוצאה מהעברה מעין זאת היא כי הרוכש הופך להיות שותף חדש עם השותף המקורי האחר. רבהקשר זה ?Copinger & Skone James on Copyright (14th by K. Garnett, J.R. James & G. Davies, London 1999, vol. 1) § 5-162, 5-64b. כן ראה סעיף ?9(ד) לחוק המיטלטלין וסעיף ?34(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-?1969; י' ויסמן, דיני קניין - בעלות ושיתוף (ירושלים, תשנ"עמ' ?261, שם מציין המחבר כי "אין לבעלים משותפים אינטרס מוגן הן לעניין זהות הבעלים המשותפים הן לעניין מספרם". עוד ראוי להזכיר כי בעלים משותף של זכות יוצרים רשאי להגיש תביעה על הפרת זכות היוצרים ללא צירוף שותפו להליכים המשפטיים. השותף-התובע עשוי לזכות בצו מיעה שיפסיק את ההפרה ובפיצויים יחסיים בהתאם לחלקו ביצירה. ראה ע"א ?15/81 גולדברג ואח' נ' בנט ואח', פ"ד לו(?2) 813, וכן ?Prior v. Lansdowne Press Pty. Ltd. [1977] R.P.C. 511, 515 ?12. על רקע מצב דברים זה, יש לבחון כעת את יכולת הביטול של אחד השותפים המקוריים. מאחר שאין המדובר ב"חיוב אחד", אין להטיל ספק בכך כי השותף המעביר, לגביו הפר הרוכש הפרה יסודית את חיובו לתשלום תמלוגים, זכאי להפעיל את זכות הביטול הנתונה לו על-פי סעיף ?7(א) לח התרופות. אולם, זכות הביטול מוגבלת לחלקו של השותף בזכות היוצרים. במילים אחרות, הביטול על-ידי אחד השותפים אינו יכול לחרוג מחלקו שלו בזכות, שהיא מחצית זכות היוצרים. בהנחה שהשותף השני אינו עומד על זכות הביטול, התוצאה תהיה כי הרוכש הופך להיות שותף עם הנפגע שביטל את העברת חלקו בזכות. ?13. לפי הניתוח הנזכר, יוצא כי הסכם ההעברה ניתן להפרדה, כך שכל אחד מן השותפים יכול לבטל את חלקו. השווה בהקשר זה את סעיף ?7(ג) לחוק התרופות. עם זאת, עשויות להתקיים נסיבות מיוחדות, שבהן יפורש ההסכם של שני השותפים כחוזה המהווה חטיבה אחת שאינה ניתנת להפרדה, ז עשוי הצד המפר להישמע בטענה כי ברצונו לבטל את החוזה כולו. עיין ודוק ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים (כרך ב', תשנ"ג-?1992) 1121-1119; ע"א ?59/78 גדליהו נ' עמר, פ"ד לג(?1) 533, 539. יצוין כי במקרה שלפנינו, המוציאים לאור, שהם הצד המפר, עומדים דווקא על קיום ההסכם ?14. בהנחה, כי זכות היוצרים שבה ומתפצלת בין שני שותפים - כאן המוצאים לאור ויורשי אבן-שושן - שאלה מעניינת היא כיצד ישתמשו בזכות המשותפת. כל זאת, בהנחה שאין ביניהם הסכמה על ניצול זכות היוצרים. התשובה לשאלה זו היא מורכבת למדי, וקיים הבדל בין תפיסת המשפט האנגי לבין תפיסת המשפט האמריקאי. בדין האנגלי, כל אחד מבעלי זכות היוצרים עשוי למנוע משותפיו לפרסם את היצירה ללא הסכמתו, שכן פרסום ללא הסכמת כל הבעלים מהווה הפרה של זכות היוצרים. ראה ?Cescinsky v. George Routledge & Sons Ltd [1916] 2 K.B. 325 אשר התבסס על סעיף2(1) ל- ?Copyright Act, 1911. בשנת ?1988 זכתה הלכה זו לעיגון חקיקתי מפורש בסעיף ?173(2) של ה- ?Copyright, Designs and Patents Act, 1988. לדיון בהוראה זו והסתייגות ממנה ראה ?Copinger, שם, ?5-165, §22-14. הגישה האמריקאית, לעומת זאת, מעניקה לבעל משותף את לעשות שימוש מסחרי חופשי בזכות היוצרים, בכפוף למתן דיווח לבעלים האחרים ושיתופם ברווחים. ראה ?Community for Creative Non-Violence v. Reid, 846 F.2d 1485, 1498 (1988); Oddo v. Reid, 743 F.2d 630 (1984); J. Katzman, “Joint Authorship of Commissioned Works”,89 Colum. L. Rev. (1989) 867. עם זאת, חלק מבתי המשפט עמדו על כך ששימוש נרחב מאוד ביצירה על ידי אחד מהבעלים עשוי לרוקן את זכות היוצרים מכל ערך. ראה ?Shapiro, Bernstein & Co. v. Jerry Vogel Music Co. 73 F. Supp. 165, 168 (1947) וכן ?L. G. Lape, “A Narrow Vw of Creative Cooperation: The Current State of Joint Work Doctrine”, 61 Alb. L. Rev 43, (1997) 84. ?15. הרקע הנורמטיבי במשפט הישראלי, גם הוא אינו חד משמעי. מן הצד האחד הוחלה במשפטנו הוראת סעיף ?2(1) לחוק זכות היוצרים האנגלי מ-?1911. מן הצד האחר, קיימת אצלנו הוראת סעיף ?31(א)(?1) לחוק המקרקעין, לפיה כל שותף רשאי, ללא הסכמת יתר השותפים, להשתמש בנכס ה שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר. השילוב בין שתי ההוראות מאפשר גישה גמישה, העשויה לשלב את הגישה האנגלית עם הגישה האמריקאית. עם זאת, בנסיבות המקרה שלפנינו, אין לנו צורך להכריע בשאלת השימוש החד צדדי בזכות היוצרים ביצירה המשותפת, משום שכאמור, נראה כי יורשי ירדן השלימו בפועל עם פסק הדין המחוזי. כלומר, הם השלימו עם התוצאה שההסכם בוטל גם מבחינתם ביחסים עם המוציאים לאור. כפי שמתברר מההליכים בבש"א (ת"א) ?13009/00 טוביה פרנקל נ' המילון החדש ואח', פ"מ תש"ס(?2) 582, יורשי ירדן העבירו את חלקם בזכות היוים במילון העממי לרוכשים חדשים תמורת ?50,000 דולר. בכך הם העידו, מעבר להיבט הדיוני של אי הגשת ערעור על פסק הדין המחוזי, על כך כי זכות היוצרים חזרה אליהם בעקבות הביטול. אפשר, איפוא, כי שאלת השימוש בין שותפים תתעורר בין השותפים החדשים. התוצאה היא כי השפעת הבטול של יורשי אבן-שושן על יורשי ירדן הפכה לחסרת משמעות מעשית, לאור השלמתם של יורשי ירדן עם הביטול. המצב המשפטי הוא, איפוא, כי הם הסכימו לביטול, כאילו נעשה על ידם. בנסיבות אלה, מצטרף אני לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת ד' דורנר, אם כי לא מטעמיה. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה עם חברַי, השופטים דורנר ואנגלרד, כי יש מקום לדחיית ערעורי שני הצדדים בלא צו להוצאות. מאחר שבמישור העובדתי יורשי ירדן השלימו עם התוצאה כי ההסכם עם המוציאים לאור בוטל, ואף פעלו בעקבות השלמה זו על דרך העברת זכויותיהם לצד שלישי, אין הכרח להכריע בהבדלי הגישה המשפטית - עיונית שבין חברַי, בכל הנוגע למערכת היחסים בין שותפים לזכויות יוצרים ביצירה בביטול חוזה שערכו עם צד שלישי מחמת הפרתו. אשאיר הכרעה בסוגיה זו לכשתידרש. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' דורנר. הפרת חוזהחוזהתמלוגים