העברת ערוצים בלווין

פסק הדין להלן עוסק בשאלת קיומה של סמכות להורות לחברת YES באיזה מספרי אפיקים עליו להעביר את ערוצי החובה.

סעיף 6מט לחוק התקשורת מסמיך את השר לקבוע ברישיון לשידורי לווין תנאים לעניין מספרי האפיקים בהם יועברו ערוצי החובה.

להלן פסק דין בנושא העברת ערוצים בלווין:

פסק-דין

השופט א' גרוניס:

1.     ביום 25.7.02 החליטה המשיבה 1 (להלן - המועצה) להורות לעותרת להעביר את שידורי הערוץ הייעודי בשפה הרוסית (להלן - הערוץ הרוסי) באפיק מספר 9, וכן להעביר את שידורי הערוץ הייעודי למוסיקה ישראלית וים תיכונית (להלן - ערוץ המוסיקה) באפיק מספר 24. בעתירה זו, שהוצא בה צו על תנאי, מבקשת העותרת כי ייקבע שהחלטת המועצה, ככל שנוגעת היא למספרי האפיקים בהם יש להעביר את הערוץ הרוסי ואת ערוץ המוסיקה - בטלה. יובהר כבר עתה, כי אין העותרת משיגה על עצם החיוב להעביר את הערוצים האמורים, אלא אך על ההוראה באילו מספרי אפיקים לשדרם.

הרקע העובדתי

2.     העותרת, אשר ידועה בשמה המסחרי "Yes", הינה חברה העוסקת בשידורי טלוויזיה רב ערוציים באמצעות לווין, מכוח רישיון שהוענק לה על פי חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן - חוק התקשורת או החוק). למען הבהירות נציין כבר עתה, כי בהתייחסנו לגורמים העוסקים בטלוויזיה רב ערוצית כוונתנו היא לגורמים האמונים על שידורי לווין ועל שידורי כבלים, אשר עוסקים בשידורי טלוויזיה של יותר מערוץ אחד. השידורים של העותרת מיועדים למנוייה בלבד, בתמורה לדמי מנוי, והם מתאפשרים באמצעות מקטעים בלווין "עמוס" אותם חוכרת העותרת. שיטת השיווק הנהוגה על ידי העותרת מורכבת מ"חבילת בסיס" של ערוצים, אשר רכישתה מהווה תנאי לרכישת מנוי, ומ"חבילות" נוספות של ערוצים, אותן יכול המנוי לרכוש תמורת תשלום נוסף. המשיבות 2 ו-3 הינן בעלות רישיון לשידורו של הערוץ הרוסי ושל ערוץ המוסיקה, בהתאמה. שני הערוצים האמורים הינם ערוצים ייעודיים. הערוצים הייעודיים נועדו לתת מענה למגזרים ולנושאים אשר אינם זוכים, דרך כלל, לייצוג הולם באמצעי התקשורת. ערוצים אלו מופקים על ידי גורמים הנבדלים מבעלי הרישיונות לשידורי כבלים ולשידורי לווין, אולם הם מיועדים לשידור אך ורק באמצעות הטלוויזיה הרב ערוצית. מימונם אמור להיעשות באמצעות שידורי פרסומת (ראו הגדרת המונח "ערוץ ייעודי" המצויה בסעיף 6א לחוק וכן סעיפים 6לד(א3), 6לד1- 6לד3 לחוק). הערוץ הרוסי הוקם על מנת לתת מענה ראוי למיעוט שידורי הטלוויזיה המכוונים לעולים דוברי רוסית. שידוריו של הערוץ הם בשפה הרוסית. עם זאת, מיועד הערוץ להיות בעל תכנים ישראליים, וזאת מתוך מטרה לסייע בשילוב העולים בחברה הישראלית. ערוץ המוסיקה נוסד מתוך מטרה להתמודד עם דחיקתה של המוסיקה הישראלית, אשר אירעה בין היתר כתוצאה משידור ערוצי המוסיקה הזרים בטלוויזיה הרב ערוצית.

3.     לקראת תחילת שידוריו של הערוץ הרוסי, פתחה המועצה במגעים עם העותרת על מנת להגיע להסכמה בדבר מספר האפיק בו ישודר הערוץ. בחודש יולי 2002, משלא נשאו מגעים אלו פרי, הודיעה יושבת ראש המועצה דאז (להלן - יו"ר המועצה) לעותרת כי בכוונתה להביא בפני המועצה הצעת החלטה בעניין מספרי האפיקים אשר יוקצו הן לערוץ הרוסי והן לערוץ המוסיקה. העותרת הודיעה ליו"ר המועצה על התנגדותה הנחרצת למהלך זה. ביום 9.7.02 הורה שר התקשורת (להלן - השר) לעותרת להעביר את הערוץ הרוסי במסגרת חבילתה הבסיסית, ואף קבע את התשלום הראשוני שעל המשיבה 2 לשלם לעותרת עבור העברת הערוץ. ביום 25.7.02, עוד טרם הוטלה על העותרת חובת העברה ביחס לערוץ המוסיקה, החליטה המועצה להורות לעותרת כי הערוץ הרוסי יועבר באפיק מספר 9 ואילו ערוץ המוסיקה יועבר באפיק מספר 24 (החלטה מס. 14-27/2002; החלטה זו תכונה להלן - ההחלטה או החלטת המועצה). בין הטעמים להחלטה צוינו החשיבות שרואה המועצה בקידומם של הערוצים הייעודיים, והצורך להקל על מיתוגם של הערוצים ככלי להשפעה על שיעור חשיפתם לציבור. בהחלטה נאמר כי מקורות הסמכות של המועצה לקביעת החיובים הנזכרים הינם סעיף 6ה לחוק התקשורת וסעיף 14 לרישיונה של העותרת. עוד נידרש לסעיפים אלה בהמשך. במאמר מוסגר נעיר, כי באותה החלטה חייבה המועצה אף את בעלי הרישיונות לטלוויזיה רב-ערוצית בכבלים לשדר את שני הערוצים האמורים באותם מספרי אפיקים. נוסיף ונציין, כי בעת שהתקבלה החלטת המועצה שודר אצל העותרת באפיק מספר 9 ערוץ הסרטים MGM. באפיק מספר 24 שודר אותה עת ערוץ בלומברג, שהינו ערוץ בינלאומי המספק מידע כלכלי ואשר העותרת גובה בעבורו תשלום נפרד מן המנויים.

טענות הצדדים

4.     העותרת טוענת, כי המועצה איננה מוסמכת להורות לה באילו מספרי אפיקים לשדר ערוץ כלשהו, בין ערוץ שהיא מחויבת להעביר על פי חוק ובין ערוץ אחר. לפיכך, החלטת המועצה התקבלה בחוסר סמכות והיא בטלה מעיקרה. לגישתה של העותרת, סעיף 6ה לחוק, הקובע את תפקידיה של המועצה ואשר מכוחו התיימרה המועצה לפעול, איננו מסמיך את המועצה לקבוע את מספרי האפיקים בהם על העותרת לשדר. העותרת מוסיפה, שבחינת תפקידיה של המועצה על פי הסעיף הנזכר מעלה, כי אלה מתמקדים בגיבוש מדיניות רחבה ובקביעת כללים, ואין הם כוללים מתן הוראות ניהול ושיווק פרטניות (Micro-Management) או התערבות בשיקוליו העסקיים של בעל הרישיון. אף מנוסח רישיונה של העותרת לא עולה כי למועצה יש סמכות לקבוע את מספרי האפיקים. בהיעדר הרשאה לקבוע את מספרי האפיקים בחוק התקשורת, הוא החוק המסמיך, ממילא לא יכולה המועצה לרכוש סמכות שכזו מכוחו של הרישיון בלבד. העותרת מדגישה, כי כאשר נדונה בעבר סוגית מיקומו של ערוץ הקניות, הבהירו הן יועצו של השר והן יו"ר המועצה לבעליו של ערוץ זה, כי החוק איננו מעניק סמכות להורות לעותרת באיזה מספר אפיק עליה להעביר את הערוץ במסגרת שידוריה.

     העותרת איננה מסתפקת בטענה בדבר היעדר סמכות, אלא גורסת כי אף לוּ הייתה נתונה בידי המועצה הסמכות לקבוע את מספרי האפיקים, הרי דינה של החלטת המועצה להתבטל מפאת היותה בלתי מידתית ובלתי סבירה באופן קיצוני. לשיטתה, בהחלטה הקובעת באילו מספרי אפיקים על בעל רישיון לשדר ערוצים מסוימים יש משום פגיעה בזכות הקניין של בעל הרישיון וכן בחופש העיסוק שלו. על כן, נדרשת ההחלטה לעמוד בתנאיהן של פיסקאות ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. לטענת העותרת, החלטת המועצה איננה עומדת בתנאים הנזכרים, שכן היא איננה מידתית. זאת, בין היתר, מאחר שלא הובא כל בסיס מקצועי לקשר שבין מספר האפיק בו משודר ערוץ מסוים, לבין מידת חשיפתו לציבור. על פי שיטת השידור של העותרת, די במספר מועט של לחיצות כפתור בשלט על מנת להגיע מערוץ מסוים לכל אחד מן הערוצים האחרים, ואין צורך "לזפזף" בערוצים שבטווח. משכך, המשמעות הנודעת למספר האפיק קטנה יחסית. העותרת מדגישה, כי חלק מן האסטרטגיה השיווקית שלה הינה יצירת מקבצים שונים של ערוצים הדומים זה לזה, באופן שהערוצים השייכים למקבץ מסוים ימוקמו ברצף על פני סקאלת האפיקים. לפיכך, מעוניינת היא למקם את הערוץ הרוסי באפיק מספר 180, בצמוד למקבץ הערוצים דוברי הרוסית אשר משווק כחבילה נפרדת תמורת תשלום נוסף. את ערוץ המוסיקה מעוניינת היא למקם במסגרת מקבץ ערוצי המוסיקה.

5.     המועצה והמשיבות 2 ו-3 סבורות, לעומת זאת, כי לא נפל כל דופי בהחלטת המועצה. לשיטתן, הסמכות לקבוע את מספר האפיק בו ישודר ערוץ נגזרת, בין היתר, מסעיף 6ה(1)(א) לחוק (ראו פיסקה 8 להלן). זאת ועוד, ניתן לראות סמכות זו כסמכות נלווית לסמכותו של השר לחייב שידורו של ערוץ. המועצה מדגישה את חשיבות הרגולציה של הטלוויזיה הרב ערוצית להבטחת קיומו של פלורליזם תקשורתי ולמימושו של חופש הגישה אל אמצעי התקשורת. טעם זה הוא אשר עומד בבסיס ההסדר התחיקתי המאפשר לחייב בעל רישיון לשדר ערוצים שונים, וביניהם אף את הערוצים הייעודיים. אולם, בשל חוסר השוויון בין בעל הרישיון לשידורים רב ערוציים לבין הערוץ הייעודי התלוי בו באופן מוחלט, ומפאת העובדה שלבעל הרישיון ישנם אינטרסים שאינם עולים בקנה אחד דווקא עם טובתו של הערוץ הייעודי - אין די בעצם הטלת חובה להעברתו של הערוץ. קיים הכרח להסדיר גם את האופן שבו מבוצעת חובה זו, ובין היתר אף את מספר האפיק בו יועברו שידוריו. הסדרת מספר האפיק חשובה במיוחד ביחס לערוצים אשר מקור הכנסתם הינו פרסום, שכן חשיפתם לציבור של ערוצים מסוג זה חיונית לשם הצלחתם הכלכלית. מספר האפיק בו משודר ערוץ הינו בעל השפעה מכרעת על שיעור הצפייה בו, ומכאן נובע הצורך בפיקוח על סוגיה זו ובהסדרתה. המועצה מוסיפה ומציינת כי כבר בהחלטתה מיום 6.7.00, אשר אישרה את נספח ב' לרישיון העותרת, חויבה העותרת להקצות את אפיקים מספר 50-45 לטובת הערוצים הייעודיים. ההחלטה נשוא העתירה מהווה, אם כן, שינוי של ההחלטה האמורה, וזאת לאחר שהתברר כי האפיקים המתאימים לערוצים המסחריים ולערוצים הייעודיים נמצאים בתחתיתה של סקאלת האפיקים.

     המועצה אף שוללת את טענת העותרת בדבר פגיעה בזכויותיה החוקתיות. לגישתה, אף אם יש לראות ברישיונה של העותרת משום קניין כמשמעו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אין לומר כי החלטתה פגעה בזכות הקניין של העותרת. הפעלת תנאי ברישיון או מימוש החלטה שניתנה בעת הענקת הרישיון הינם פעולות צפויות, המגולמות במסגרת קביעת ערכו של הרישיון, ועל כן אינם פוגעים בזכות הקניין של בעל הרישיון. אף אם ייקבע כי החלטת המועצה אכן פוגעת בזכויותיה החוקתיות של העותרת, עומדת הפגיעה בתנאי פיסקת ההגבלה. המועצה מוסיפה ומציינת את החשיבות השיווקית ביצירת הבחנה בין הערוץ הרוסי לבין ערוצים זרים דוברי רוסית, וכך אף לעניין ערוץ המוסיקה. עוד מדגישה היא את הצורך בקביעת מספר אפיק זהה לערוץ ייעודי בשידורי הכבלים ובשידורי הלווין.

הסוגיות הטעונות הכרעה

6.     במסגרת עתירה זו נדרשת הכרעתנו במספר עניינים. ראשית, עלינו ליתן מענה לשאלה האם הייתה המועצה מוסמכת על פי החוק להורות לעותרת באיזה מספר אפיק להעביר את שידוריו של הערוץ הרוסי ושל ערוץ המוסיקה. שנית, בהנחה שהחוק אכן מקנה סמכות לקבוע את מספר האפיק בו יועבר ערוץ חובה, עלינו לקבוע האם פוגעת החלטה כאמור בחופש הקניין ובחופש העיסוק של בעל רישיון לשידורי לווין. שלישית, אם התשובה על השאלה השנייה היא בחיוב, יש לבחון האם עומדת הפגיעה בתנאיהן של פיסקאות ההגבלה אשר בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובסעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק, בהתאמה. עוד טרם שנידרש לשאלות האמורות, נתייחס להוראות של חוק התקשורת בעניין חובת העברה של שידורים וכן לנושא רישיונה של העותרת. לאחר מכן נדון במספר היבטים הקשורים לרגולציה של תחום התקשורת האלקטרונית בכלל, ושל תחום הטלוויזיה הרב ערוצית בפרט.

חוק התקשורת וההוראות בדבר חובת העברה של שידורים

7.     מספר דברי חקיקה מסדירים את נושא התקשורת האלקטרונית בישראל. בהקשר זה ניתן למנות, בין היתר, את חוק רשות השידור, תשכ"ה-1965 (להלן - חוק רשות השידור), אשר מכוחו קמה רשות השידור, וכן את חוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן-1990, המקים את הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו. דבר החקיקה אשר במסגרתו נקבע ההסדר החוקי להפעלתם של שידורי טלוויזיה רב ערוצית, הן באמצעות כבלים והן באמצעות לווין, הינו חוק התקשורת (חוק זה נקרא בעבר "חוק הבזק"). חוק זה נחקק אמנם בשנת 1982, אולם פרק ב'1 לחוק, העוסק בשידורי טלוויזיה בכבלים, נוסף במסגרת תיקון לחוק משנת 1986 (חוק הבזק (תיקון מס' 4), התשמ"ו-1986, ס"ח 1192, עמ' 224). פרק ב'2 לחוק מסדיר את שידורי הטלוויזיה באמצעות לווין. פרק זה הוסף לחוק בשנת 1998 (חוק להגברת הצמיחה והתעסוקה ולהשגת יעדי התקציב לשנת הכספים 1998 (תיקוני חקיקה), התשנ"ח-1998, ס"ח 1645, עמ' 48 (להלן - תיקון הלווין)). עוד ראוי להזכיר את תיקון מס' 25 לחוק, אשר נחקק בשנת 2001 ונועד, בין היתר, לפתוח את תחום שידורי הטלוויזיה הרב ערוצית בכבלים לתחרות (חוק הבזק (תיקון מס' 25), התשס"א-2001, ס"ח 1807, עמ' 530 (להלן - תיקון 25)). מפאת מורכבותו הרבה של חוק התקשורת, כמו גם של הסוגיה המצויה לפנינו, ניאלץ להרחיב את היריעה ולסקור בפירוט את ההוראות הנוגעות לעניין. הדברים מורכבים ומייגעים משהו, אך נראה שאין מנוס מהצגתם המפורטת.

8.     סעיף 6מו לחוק קובע כי הגורם אשר רשאי ליתן רישיון לשידורי לווין הוא השר, וזאת לאחר התייעצות עם המועצה. המועצה, היא כזכור המשיבה 1 בעתירה זו, הינה גוף סטטוטורי אשר הוקם מכוח הוראותיו של חוק התקשורת. סעיף 6ה לחוק קובע את תפקידיה של המועצה ואלה כוללים, בין היתר, קביעת מדיניות לגבי "סוגי השידורים, נושאיהם, תכנם, רמתם, היקפם ומועדיהם לרבות אישור ערוץ לשידור וביטולו" (סעיף 6ה(1)(א) לחוק), וכן קביעת כללים בעניינים הנזכרים ובדבר לוחות המשדרים של בעל הרישיון (סעיף 6ה(5) לחוק). יצוין, כי הוראת סעיף 6ה מצויה בפרק ב'1 לחוק, המסדיר את תחום שידורי הטלוויזיה בכבלים. עם זאת, סעיף 6נז לחוק מחיל הוראה זו, בסייג מסוים, על בעל רישיון לשידורי לווין. סעיף 6מח לחוק קובע כי השר, לאחר התייעצות עם המועצה, יקבע תנאים למתן רישיון לשידורי לווין. מכוח סעיף זה, בין היתר, הותקנו תקנות הבזק (הליכים ותנאים למתן רשיון לשידורי לוויין), התשנ"ח-1998 (להלן - תקנות הלווין). סמכותו של השר לקבוע תנאים במסגרת רישיון לשידורי לווין מוסדרת בסעיף 6מט לחוק. בין היתר, מוסמך השר לחייב את בעל הרישיון להעביר ערוצים שונים במסגרת שידוריו. מפאת חשיבותה של הוראה זו, נביא להלן את נוסחה המדויק:

"6מט. השר, לאחר התייעצות עם המועצה, רשאי לקבוע ברשיון לשידורי לווין תנאים, לרבות בענינים המנויים בסעיף 6מח ובענינים אלה:
...
(4) הטלת חובה על בעל רשיון לשידורי לווין להעביר, במסגרת שידוריו, שידורי טלוויזיה ורדיו המשודרים בשידורים ארציים, כולם או חלקם;
(5) חובת מתן זכות שימוש למפיק ערוץ עצמאי בערוצי הלווין של בעל הרשיון לשידורי לווין, לשם העברת שידוריו;
... ".

     המונח "שידורים ארציים" מוגדר בסעיף 6מג לחוק כך: "שידורים המיועדים על פי דין לקליטה ברחבי המדינה בפריסה ארצית". עוד נזכיר בהקשר זה את סעיף 6מט1, אשר פוטר בעל רישיון לשידורי לווין מתשלום עבור השידורים אותם הוא מחויב להעביר בהתאם להוראת סעיף 6מט(4) שהובאה לעיל, ואף מרחיב את הגדרת המונח "שידורים ארציים":

"6מט1. (א) הטיל השר חובה על בעל רשיון לשידורי לווין כאמור בסעיף 6מט(4), לא יהיה בעל הרשיון חייב בתשלום כלשהו בשל ההעברה למנוייו של בעל הרשיון ברחבי הארץ, למי ששידוריו הארציים מועברים כאמור ולבעלי זכויות היוצרים ולבעלי זכויות המבצעים בשידורים אלה.
(ב) לענין סעיף זה ולענין סעיף 6מט(4)-
"שידורים ארציים" - לרבות אפיק שידורי הטלוויזיה הלימודית המועבר במוקד שידור המשמש לשידוריו של בעל רישיון כללי לשידורי כבלים, לפי הוראות סעיף 6לד(ג), וכן שידוריו של משדר ערוץ ייעודי לפי סעיף 6לד1."

9.     רואים אנו, אם כן, כי סמכותו של השר להורות לבעל רישיון לשידורי לווין על העברת שידורים מכוחו של סעיף 6מט(4) לחוק משתרעת על מספר סוגי ערוצים. ראשית, הגדרת המונח "שידורים ארציים" הכלול במסגרת סעיף 6מט(4), מופיעה בסעיף 6מג לחוק. נראה כי הגדרה זו כוללת, בין היתר, ערוצי טלוויזיה המשודרים מכוח חוק רשות השידור, אשר העיקרי שבהם הוא הערוץ הראשון. שנית, מכוח ההרחבה של הגדרת המונח "שידורים ארציים" אשר בסעיף 6מט1(ב) לחוק, רשאי השר להורות על העברת ערוץ שידורי הטלוויזיה הלימודית, וכן על העברת שידוריהם של ערוצים ייעודיים. בעל הרישיון איננו חייב בתשלום כלשהו בשל העברה של איזה מן הערוצים האמורים.

     כמו כן, קיים סוג נוסף של ערוצים אשר רשאי השר לחייב את בעל הרישיון לשידורי לווין להעביר, וזאת מכוחו של סעיף 6מט(5) לחוק. כוונתנו היא לשידוריו של מפיק ערוץ עצמאי, כהגדרתו בסעיף 6מג לחוק. בדומה לערוצים הייעודיים, אף ערוצים אלו מופקים על ידי גורמים שאינם קשורים לבעלי הרישיון לטלוויזיה רב ערוצית. סעיף 6נה לחוק עוסק אף הוא בחיוב המוטל על בעל רישיון לשידורי לוויין להעביר את שידוריו של ערוץ עצמאי:

"(א) לא הגיעו בעל רשיון לשידורי לווין ומפיק ערוץ עצמאי להסכמה בדבר העברת שידוריו של מפיק ערוץ עצמאי בערוץ מערוציו של בעל רשיון לשידורי לווין, רשאי השר, לאחר התייעצות עם המועצה ולאחר ששקל את ענין הציבור ואת ענינו של בעל הרשיון לשידורי לווין, ובכלל זה את מקור השידורים, שיעור ההפקה המקומית בשידוריו של מפיק הערוץ העצמאי וייעוד השידורים לציבור בישראל, לחייב את בעל הרשיון לשידורי לווין לאפשר למפיק הערוץ העצמאי את השימוש בערוץ מערוצי בעל הרשיון לשידורי לווין ואת ההפצה וגישת המנוי לשידוריו, וכן לקבוע את אופן השימוש בערוץ, מיקומו והיקפו".

סעיף 6נה(ב) לחוק מסדיר את התשלום אותו זכאי בעל רישיון לשידורי לווין לקבל בתמורה להעברת שידוריו של ערוץ עצמאי. נזכיר עוד את סעיף 6נד לחוק, המאפשר לבעל רישיון לשידורי לווין להתקשר עם מי שמשדר שידורי רדיו אזוריים או שידורי רדיו ארציים אשר השר לא חייב את העברתם, לשם הכללת ערוצים אלו במסגרת שידוריו.

10.     עד עתה סקרנו את הוראות חוק התקשורת המסדירות את האפשרות לחייב בעל
רישיון לשידורי לווין להעביר, במסגרת שידוריו, סוגים שונים של שידורים (אלו יכונו להלן - שידורי חובה או ערוצי חובה). ההסדר החל בעניין זה על בעל רישיון לשידורי טלוויזיה רב ערוצית בכבלים (להלן - בעל רישיון כללי לשידורי כבלים), שונה מזה החל ביחס לבעל רישיון לשידורי לווין. סעיף 6כא(א) לחוק קובע כי בעל רישיון כללי לשידורי כבלים מחויב להעביר, במסגרת שידוריו, שידורי רדיו וטלוויזיה מסוימים. יוער, כי בשנת 2000 תוקן הסעיף על דרך הוספת משפט אחד המתייחס לדרכי השידור (ס"ח 1724, עמ' 80 וראו אף ה"ח 2824, עמ' 92; על פני הדברים נראה, כי חל שיבוש במיקומו של המשפט האמור). סעיף 6כא(א) מוסיף וקובע, כי המועצה רשאית לקבוע בכללים טעמים מיוחדים שבשלהם יהא בעל רישיון כללי לשידורי כבלים פטור מהחובה האמורה. על פי סעיף 6כא(ב) לחוק, בעל רישיון כללי לשידורי כבלים איננו חייב בתשלום כלשהו למשדר השידורים אותם מחויב הוא להעביר, ואף לא לבעלי זכויות היוצרים וזכויות המבצעים בשידורים אלו.

     הוראה נוספת אשר רלוונטית לסוגית חובתו של בעל רישיון כללי לשידורי כבלים להעביר שידורים מסוגים שונים, הינה זו המצויה בסעיף 6לד לחוק. נביא את נוסח סעיפי המשנה הנוגעים לענייננו:

"6לד. (א) נתנה המועצה רישיון מיוחד לשידורי כבלים, יעביר בעל רישיון כללי לשידורי כבלים את שידוריו של בעל הרישיון המיוחד לשידורי כבלים, במוקד השידור העומד לרשותו, ולצורך כך רשאי השר ליתן הוראות לכל בעל רישיון כפי שימצא לנכון, ובלבד שהקיבולת המיועדת לשידורים שתעמוד לרשותו של בעל הרישיון הכללי לשידורי כבלים, לא תפחת מחמש שישיות;
(א1) השר, בהתייעצות עם המועצה ובאישור הועדה, רשאי לקבוע סדרי עדיפות לענין ערוצים ייעודיים;
...
(ג) בעל רשיון כללי לשידורי כבלים יקצה, ללא תמורה, אפיק מאפיקי מוקד השידור העומד לרשותו לשידורי הטלויזיה הלימודית וזאת לתקופה שעד יום א' בטבת התשס"ו (1 בינואר 2006); אולם רשאים שר החינוך ושר האוצר, אם מצאו כי מן הנכון לעשות כן, לקבוע מועד מאוחר יותר..." (הקטע המודגש נוסף במסגרת תיקון משנת 2004: ס"ח 1920, עמ' 71).

מן הסעיף דלעיל עולה, כי בעל רישיון כללי לשידורי כבלים מחויב להעביר את שידוריו של בעל רישיון מיוחד לשידורי כבלים. רישיון מיוחד לשידורי כבלים הינו רישיון הניתן לגורם חיצוני לשדר ערוץ אחד באמצעות הפלטפורמה הרב ערוצית של בעל רישיון כללי לשידורי כבלים. רישיון כזה ניתן, בין היתר, לערוצים ייעודיים (ראו סעיף 6לד1(א) לחוק).

     כפי שניתן להיווכח מההוראות אשר פורטו לעיל, קובע החוק סוגי שידורים שונים אשר בעל רישיון כללי לשידורי כבלים מחויב להעבירם, וזאת מבלי שנדרשת לשם כך הוראה כלשהי מטעם השר או מטעם המועצה. זאת בשונה מן ההסדר החל ביחס לבעל רישיון לשידורי לווין, אשר מחויב להעביר, במסגרת שידוריו, רק את אותם ערוצים אשר ביחס אליהם הטיל השר חובת העברה במסגרת הרישיון. עוד ראוי להזכיר את כללים 44-40 לכללי התקשורת (בזק ושידורים)(בעל רישיון לשידורים), התשמ"ח-1987 (להלן - כללי התקשורת), אשר עוסקים אף הם בשידורי חובה של בעל רישיון כללי לשידורי כבלים. כללי התקשורת הותקנו על ידי המועצה, בהתאם לסמכותה על פי סעיף 6ה לחוק. בפרט נציין את כלל 43 לכללי התקשורת, אשר מחייב בעל רישיון להקצות את אפיק מספר 23 לטובת שידורי הטלוויזיה הלימודית, וזאת אלא אם תחליט המועצה על אפיק אשר מספרו אחר, מטעמים שיירשמו. חוק נוסף אשר כולל הוראה בעניין שידורי חובה הינו חוק שידורי טלוויזיה מהכנסת, התשס"ד-2003. חוק זה נועד להסדיר את שידורי הטלוויזיה מן הכנסת (ראו סעיף 1 לחוק זה). סעיף 14(ב) לחוק האמור קובע, כי בעל רישיון לשידורי לווין וכן בעל רישיון כללי לשידורי כבלים מחויבים להעביר, במסגרת שידוריהם, את שידורי ערוץ הכנסת.

רישיונה של העותרת לשידורי טלוויזיה רב ערוציים באמצעות לווין

11.     כזכור, העותרת הינה בעלת רישיון לשידורי לווין (להלן - הרישיון). סעיף 14 לרישיון עוסק בשידורים ובשירותים אשר מספקת העותרת למנוייה. סעיפי המשנה הרלוונטיים לענייננו הם 14.1 ו-14.2. סעיף 14.1.1 קובע כי "בעל הרשיון יציע למנוייו את כל השידורים והשירותים המפורטים בנספח ב' לרשיון זה ואותם בלבד". סעיף 14.1.2 מפרט את אופן הפעולה אשר נדרש בעל הרישיון לנקוט, אם ברצונו לבצע שינויים בשידורים המפורטים בנספח ב' האמור. יצוין עוד, כי בהחלטתה מיום 6.7.00 (מס. 1-12/2000, להלן - ההחלטה המקורית) אישרה המועצה את נספח ב' לרישיון העותרת, כפי שהוצע על ידי העותרת עצמה, בכפוף לתנאים אשר נכללו בהחלטה. הנספח שאושר כולל פירוט של הערוצים השונים המשודרים על ידי העותרת. בסעיף 13 להחלטה המקורית, אשר כותרתו הינה "מספרי אפיקים", פורטו מספרי האפיקים שעל העותרת להקצות עבור ערוצי החובה. כך למשל נאמר בסעיף, כי העותרת תקצה את אפיק 22 לשידור ערוץ 2, את אפיק 23 לשידורי הטלוויזיה הלימודית ואת אפיקים 45- 50 לשידור הארצי של הערוצים הייעודיים. עוד נקבע בסעיף זה, כי בעל הרישיון רשאי אמנם לשדר ערוצים אחרים באפיקים המפורטים, אך הוא מחויב להקצות את האפיקים בהתאם להוראות הסעיף בתוך שבעה ימים מעת קבלת דרישה לכך מטעם המועצה. יוער, כי בהחלטת המועצה נשוא עתירה זו צוין, כי ההנחיה לשדר את הערוץ הרוסי ואת ערוץ המוסיקה באפיקים 9 ו-24, בהתאמה, מהווה שינוי בתוכנית השידורים והשירותים של בעל הרישיון, ויראו אותה כחלק מנספח ב'. נזכיר עוד את סעיף 14.2 לרישיונה של העותרת, אשר זו לשונו:

"14.2 ערוצי חובה

14.2.1     קבע השר ערוצי חובה שבעל הרשיון יכלול בשידוריו, תהא החובה להעבירם כאמור חלק מרשיון זה; השר רשאי להוסיף על קביעתו או לגרוע ממנה מעת לעת והוראות סעיף 4 לא יחולו על קביעה כאמור;
14.2.2     בעל הרשיון יעביר לכל מנוייו את ערוצי החובה, כחלק משידוריו, בכל עת, בזמן אמיתי וללא קטיעה או עריכה; רשאי בעל הרשיון להציע למנוייו מיקבץ הכולל את ערוצי החובה בלבד."

ביום 29.12.03 (לאחר הדיון בעתירה) תיקן שר התקשורת את רישיונה של העותרת. במסגרת תיקון זה חל שינוי בנוסחו של סעיף 14.2.2 לרישיון, באופן שנוספה ההוראה הבאה: "מיקומם ומספריהם של ערוצי החובה במפענח הספרתי ובמדריך השידורים האלקטרוני כפופים לאישור המועצה". עוד צוין במסגרת התיקון, כי אם תתקבל הכרעה שיפוטית סופית ביחס לסעיף 14.2.2 לרישיון, יתוקן הרישיון בהתאם. יצוין, כי בכפוף לסייג מסוים נתנה העותרת את הסכמתה לשינוי האמור. מכל מקום, השינוי בוצע לאחר מועד קבלתה של החלטת המועצה נשוא דיוננו, ועל כן איננו רואים צורך להידרש אליו. הוראה נוספת הנוגעת לענייננו מצויה בסעיף 4 לרישיון. על פי סעיף זה, השר הוא אשר רשאי לשנות את תנאיו של הרישיון, להוסיף עליהם או לגרוע מהם.

הצורך ברגולציה של תחום התקשורת האלקטרונית

12.     לאמצעי התקשורת נודעת חשיבות מכרעת בהליך הדמוקרטי בכלל, ובמימושו של חופש הביטוי - שהוא כידוע אחד מזכויות היסוד במשטר דמוקרטי - בפרט (לדיון במהותו של חופש הביטוי ראו למשל, בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, נג(3) 817; א' דיין-אורבך, "המודל הדמוקרטי של חופש הביטוי", עיוני משפט כ (תשנ"ז) 377). אמצעי התקשורת האלקטרוניים מהווים במה מרכזית להשמעת דעות והשקפות. ניתן לומר כי כיום, אמצעי התקשורת ההמוניים הינם אחד מאופני ההתבטאות האפקטיביים היחידים לשם פנייה לציבור הרחב. בהיעדר גישה לאמצעי התקשורת, תהא הגשמתו של חופש הביטוי חלקית בלבד. על רקע מצב דברים זה, הוכרה זכות הגישה לאמצעי התקשורת כאמצעי המאפשר את מימוש הזכות לחופש ביטוי (ראו בג"ץ 6218/93 כהן נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מט(2) 529; בג"ץ 7144/01 גוש שלום עמותה רשומה נ' רשות השידור, פ"ד נו(2) 887, 891; בג"ץ 10182/03 ח.ל. חינוך לשלום בע"מ נ' רשות השידור (לא פורסם); ד' ברק-ארז, "חופש הגישה לאמצעי התקשורת - איזון אינטרסים בתחומי הזכות לחופש ביטוי", עיוני משפט יב (תשמ"ז) 183).

13.     לאור חשיבותם החברתית הרבה של אמצעי התקשורת האלקטרוניים, ועל רקע מאפייניהם הייחודיים, מקובל לחשוב שנדרשת רגולציה בתחום זה. מטרתו של הפיקוח השלטוני הינה להבטיח כי מירב הדעות וההשקפות יבואו לידי ביטוי במסגרת אמצעי התקשורת, ובכך להגן על "שוק הרעיונות". כפי שציין בעניין זה השופט מ' חשין:

"שומה עליו על משטר דימוקרטי להקפיד ביתר על השימוש הנעשה באמצעי התקשורת, שלא יופר איזון הכרחי בשוק הרעיונות והביטוי הפומבי. כך באשר לחופש-הגישה ולזכות הגישה אל אמצעי השידור וכך באשר לגופם של השידורים." (בג"ץ 5933/98 פורום היוצרים הדוקומנטריים נ' נשיא המדינה, פ"ד נד(3) 496, 515-514)

לצורך הבטחת הפלורליזם התקשורתי, ישנה חשיבות רבה לביזור השליטה באמצעי התקשורת האלקטרוניים. שליטה הומוגנית בשוק התקשורת עלולה להביא לדחיקתם של ביטויים ושל רעיונות שונים מן השיח הציבורי, ובכך לפגוע באפשרות מימושו של חופש הביטוי. על הרגולטור לפעול, אם כן, למניעת ריכוז השליטה בשוק האמור, בין היתר באמצעות הגבלת שיעורי האחזקות באמצעי התקשורת (בג"ץ 4915/00 רשת חברה לתקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451, 471; בג"ץ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת, פ"ד נו(3) 640, 652; עוד ראו י' קרניאל דיני התקשורת המסחרית (תשס"ג) (להלן - קרניאל) 144-138). סוגית ביזור השליטה באמצעי התקשורת האלקטרוניים קשורה קשר הדוק לעניין נוסף, והוא קידומה של התחרות במסגרת שוק התקשורת. מובן, כי קיומה של תחרות בין אפיקי התקשורת השונים תורם להתפתחותו של שיח ציבורי מגוון ופלורליסטי. התחרות אף מצמצמת את הסיכוי, כי מידע בעל חשיבות ציבורית לא יפורסם בשל אינטרסים כלכליים או אחרים של מאן דהוא. האינטרס הציבורי בקיומה של תחרות איננו מתמצה בתרומתה למימושו האפקטיבי של חופש הביטוי. התחרות החופשית חיונית היא לצמיחתו של המשק וליעילותו. יש הגורסים, כי התחרות הינה הערובה הטובה ביותר להשגת מוצרים ושירותים איכותיים, ואף יש בה כדי להביא לרמת מחירים נמוכה יותר. מטעמים אלה, בין היתר, הפכה דוקטרינת התחרות החופשית לנדבך חשוב בשיטת המשפט בישראל (ראו רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 328-327; דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 79-78 (השופט מ' חשין, בדעת רוב); בג"ץ 5812/00 Samedan Mediterranean Sea נ' הממונה על ענייני הנפט במשרד התשתיות הלאומיות, פ"ד נה(4) 312 (להלן - עניין Samedan)).

עקרון התחרות במסגרת הטלוויזיה הרב ערוצית

14.     עקרונות התחרות, ביזור השליטה וגיוון השידורים מהווים אינטרס מרכזי במסגרת הרגולציה של שוק התקשורת, ובכלל זה אף במסגרת הרגולציה של הטלוויזיה הרב ערוצית (ראו קרניאל, עמ' 111-107). פן אחד אשר במסגרתו באו העקרונות האמורים לידי ביטוי הינו פתיחת שוק הטלוויזיה הרב ערוצית לתחרות. כוונתנו בהקשר זה היא לשניים: מתן אפשרות להעברת שידורים באמצעות לווין, אשר יתחרו בשידורי הכבלים (במסגרת תיקון הלווין); ומעבר ממשטר של זיכיונות למשטר של רישיונות (במסגרת תיקון 25). זאת ועוד, בחינת הוראותיו של חוק התקשורת מעלה, כי העקרונות הנזכרים עוברים כחוט השני לאורכו של החוק, ובכלל זה במסגרת ההוראות העוסקות ברישיונות לטלוויזיה רב ערוצית. כך, סעיף 6נ(4) לחוק קובע כי במתן רישיון לשידורי טלוויזיה באמצעות לווין ובקביעת תנאים בו יובאו בחשבון, בין היתר, "תרומת מתן הרשיון לתחרות בתחום הבזק והשידורים, ריבוים וגיוונם ולרמת השירותים בהם". הוראה דומה לעניין רישיונות לשידורי כבלים מצויה בסעיף 6ח1(4) לחוק. סעיף 6מח לחוק, שעניינו הליכים ותנאים למתן רישיון לשידורי לווין, קובע בין היתר כי:

"6מח. (א) השר, לאחר התייעצות עם המועצה, יקבע תנאים למתן רשיון לשידורי לווין, בין במכרז ובתנאיו, ובין בתקנות, לרבות בנושאים המפורטים להלן, ורשאי הוא לקבוע תנאים נוספים:
(1)     מתוך מגמה להביא לריבוי הגורמים המעורבים בשידור
משדרים לציבור - תנאים והגבלות בדבר החזקה, העברה או רכישה של אמצעי שליטה במבקש הרשיון לשידורי לווין, לרבות בידי מי שמשדר שידורים לציבור לפי כל דין או מפיק ערוץ, בעל רשיון למתן שירותי בזק, או בעל ענין בכל אחד מהם, והכל במישרין או בעקיפין;
...".

סעיף 6מט ממשיך וקובע כי השר רשאי, לאחר התייעצות עם המועצה, לקבוע תנאים ברישיון לשידורי לווין, לרבות בעניין האמור בסעיף 6מח(א)(1) הנזכר לעיל. עוד נזכיר את סעיף 6ט1(ב) לחוק, הקובע כדלקמן:

"ראה השר או ראתה המועצה, כי בעל רישיון לשידורי כבלים פועל באופן העלול לגרום לפגיעה בביצוע תקין וסדיר של השידורים, או כי יש בפעולתו כדי לגרום לפגיעה משמעותית בתחרות בתחום השידורים, רשאי כל אחד מהם להורות לבעל הרישיון בדבר צעדים שעליו לנקוט כדי למנוע את הפגיעה; הוראת השר לפי סעיף קטן זה תינתן לאחר שנועץ במועצה".

ההוראות הכלולות בסעיפים 6ח4(א)(5) ו-6ט(א)(4) לחוק ובתקנה 12(א) ו-(ד) לתקנות הלווין, מזכירות אף הן את עקרון התחרות כשיקול לעניין הפעלת סמכותו של השר בהקשר של רישיונות לטלוויזיה רב ערוצית.

15.     אף תכליתן של ההוראות המטילות על בעל רישיון לטלוויזיה רב ערוצית חובת העברה של שידורים (בין חובה ישירה ובין על דרך הוראה מאת השר - ראו פיסקאות 10-7 לעיל) הינה, בין היתר, יצירת גיוון בסוגי הביטויים ובתכנים המשודרים במסגרת הטלוויזיה הרב ערוצית (לדעה שההוראות האמורות מבטאות הכרה של המחוקק בקיומה של זכות גישה לאמצעי התקשורת ראו ע' ליכט, "טלוויזיה בכבלים בישראל - זירה חדשה להתמודדות בסוגיית חופש הביטוי" עיוני משפט טז (תשנ"א) 97, 122-127). יצוין, כי אף בארצות הברית מחייב החוק הפדראלי את בעלי הרישיונות לטלוויזיה רב ערוצית באמצעות כבלים להשכיר, תמורת תשלום, בין עשרה לחמישה עשר אחוזים מקיבולת השידור שלהם לספקי תוכן עצמאיים (Leased Access Channels). המטרה החקיקתית המוצהרת של החובה האמורה הינה להבטיח את הגיוון המירבי האפשרי של מקורות מידע העומדים לרשות הציבור באמצעות שידורי הכבלים, באופן אשר עולה בקנה אחד עם צמיחתה של תעשיית הכבלים ("to assure that the widest possible diversity of information sources are made available to the public from cable systems in a manner consistent with growth and development of cable systems" (Cable Communications Policy Act of 1984, 47 U.S.C.A. § 532(a)); עוד ראו בעניין זה H. L. Zuckerman, R.L. Corn-Revere, R.M. Frieden & C.H. Kennedy, "Modern Communications Law" (Volume 3, West Group, Minn., 1999) 52-55).

בעל רישיון לטלוויזיה רב ערוצית - היעדר הפרדה בין התשתית לתוכן

16.     משמצינו כי אחת התכליות המרכזיות של חוק התקשורת הינה קידומם של התחרות, גיוון הביטויים וביזור השליטה - ראוי כי נתייחס לעניין נוסף, המשליך אף הוא על תכליות אלו וקשור בהן. כוונתנו היא לכפל התפקידים אותם מבצע בעל הרישיון לטלוויזיה רב ערוצית: מחד, מהווה בעל הרישיון בעלים של התשתית הרב ערוצית, אשר מהווה מעין "פלטפורמה" להעברה של ערוצים שונים ולשידורם. בכובעו זה מספק בעל הרישיון "שירותי הולכה" (Common Carrier) לתכנים המשודרים באמצעותו. מאידך, בעל הרישיון הוא המקור לרבים מן הערוצים המשודרים בטלוויזיה הרב ערוצית, בין על ידי רכישת הזכות להעביר את שידוריו של ערוץ קיים, ובין באמצעות הקמת ערוץ המשדר תוכניות שונות אשר נרכשו על ידי בעל הרישיון או הופקו על ידו. בהיבט זה מהווה בעל הרישיון "ספק תוכן" (Content Provider). לכך יש להוסיף, כי שירותי ההולכה - היינו הפלטפורמה לטלוויזיה רב ערוצית - מהווים "משאב נדיר" (Scarce Resource). זאת, בין היתר, בשל גודלו של השוק הישראלי וחסמי הכניסה הגבוהים הקיימים בענף זה. כך יוצא, שהגורמים אשר שולטים בשוק ההולכה, הם המחזיקים ב"שערי היציאה" (Gateways) של שוק התוכן (לעניין זה ראו פירוט בהמלצות אשר בדו"ח ועדת פלד להרחבה ולארגון מחדש של מערך השידורים לציבור משנת 1997, בפרקים "הפרדה בין שירותי הולכה לבין ספקי תוכן" ו-"הסדרת תחום שירותי ההולכה" (להלן - דו"ח הוועדה); הדו"ח מצוי באתר האינטרנט של משרד התקשורת: ).
     
17.     בנסיבות המתוארות לעיל, כפל התפקידים האמור יש בו כדי להקנות לבעל הרישיון עדיפות בשוק התוכן על פני גורמים אחרים המתמודדים בשוק זה. שליטתו של בעל הרישיון בשוק ההולכה מאפשרת לו לתת יחס מועדף, מבחינות שונות, לערוצים המשודרים מטעמו, על פני ערוצים של ספקי תוכן אחרים. על רקע זה נדרשת התערבות רגולטיבית, אשר תבטיח קיומה של תחרות אפקטיבית בשוק התוכן. אחת האפשרויות להשגת המטרה האמורה הינה הטלת חובה על בעלי הרישיונות להעניק לצדדים שלישיים גישה פתוחה (Open Access) לפלטפורמה הרב ערוצית (השוו, סעיפים 36-35 לחוק הנפט, תשי"ב-1952). על פי חלופה זו, אין הפרדה בין שוק ההולכה לשוק התוכן, אולם הרגולציה אמורה למנוע מבעלי הרישיונות לנצל את בעלותם בתשתית ההולכה לשם הפקת יתרונות בלתי הוגנים במסגרת שוק התוכן. חלופה נוספת הינה הפרדתם של שוק ההולכה ושל שוק התוכן. על פי אפשרות זו, יציעו בעלי הרישיונות "שירותי העברה" של ערוצים במסגרת הפלטפורמה הרב ערוצית, ואילו הערוצים עצמם יוצעו לציבור על ידי ספקי תוכן חיצוניים. משמע, לא תהיה זיקה בין בעל הרישיון לבין איזה מהערוצים המשודרים באמצעותו (לדיון בבעייתיות הכרוכה בכפל התפקידים האמור ובשני הפתרונות הנזכרים, השוו עניין Samedan, עמ' 359-356). ההוראות בחוק התקשורת המטילות על בעלי רישיונות לטלוויזיה רב ערוצית חובה להעביר את שידוריהם של ערוצים מסוימים, משקפות את בחירתו של המחוקק בחלופה הראשונה, היינו זו שאינה כוללת הפרדה בין שוק ההולכה לשוק התוכן. עם זאת יודגש, כי דו"ח הוועדה כולל המלצה לאימוץ חלקי של החלופה השנייה.

     משסקרנו את ההוראות העיקריות הנוגעות לענייננו בחוק התקשורת וברישיון העותרת, וכן דנו בחשיבותה הרבה של התחרות בתחום התקשורת ובכלל זה אף בתחום הטלוויזיה הרב ערוצית, נפנה עתה לבחון האם מוסמכת הייתה המועצה להורות לעותרת באיזה מספר אפיק עליה לשדר את הערוץ הרוסי ואת ערוץ המוסיקה.

הסמכות להורות על העברת שידורי חובה במספר אפיק מסוים והסמכות לשנות את תנאיו של רישיון לשידורי לווין

18.     בהחלטה נשוא עתירה זו ציינה המועצה, כי ההוראה לעניין מספרי האפיקים בהם יועברו הערוץ הרוסי וערוץ המוסיקה ניתנת בהתאם לסמכותה לפי סעיף 6ה לחוק התקשורת וסעיף 14 לרישיון. במסגרת העתירה דנא חזרה המועצה וטענה, כי סמכותה ליתן לעותרת הוראות לעניין מספרי האפיקים נגזרת מסעיף 6ה(1)(א) לחוק. לדידי, עמדתה של מועצה מוקשית היא. כאמור, סעיף 6ה לחוק קובע את תפקידיה של המועצה. סעיף 6ה(1) מסמיך את המועצה לקבוע מדיניות בתחומים שונים, וביניהם "סוגי השידורים, נושאיהם, רמתם, היקפם ומועדיהם לרבות אישור ערוץ לשידור וביטולו". סעיף 6ה חל על בעל רישיון לשידורי לווין מכוחו של סעיף 6נז לחוק. הסמכות לקביעת מדיניות מכוונת, על פי רוב, לגיבושה של דרך פעולה כללית בתחום מסוים, אשר מיועדת לחול על כל המקרים באותו התחום. דומה, כי ההוראה שניתנה לעותרת להעביר את הערוץ הרוסי ואת ערוץ המוסיקה במספרי אפיקים 9 ו-24, בהתאמה, איננה באה בגדר קביעת מדיניות, אלא יש לראות בה משום הנחיה פרטנית במקרה הקונקרטי (אולם השוו, בג"ץ 7852/98 ערוצי זהב ושות' נ' שרת התקשורת, פ"ד נג(5) 423 (להלן - עניין ערוצי זהב)). עם זאת, לאור המסקנה אשר תפורט בהמשך לפיה קיים מקור סמכות חלופי להחלטת המועצה, אוכל להותיר שאלה זו בצריך עיון.
     
19.     כאמור, נספח ב' לרישיון כולל את תוכנית השידורים והשירותים של העותרת (ראו פיסקה 11 לעיל). תוכנית זו אושרה על ידי המועצה בהחלטה המקורית, והיא כוללת פירוט של החבילות המשווקות על ידי העותרת וכן את הערוצים הנכללים בכל חבילה. בסעיף 13 להחלטה זו פורטו מספרי האפיקים של ערוצי החובה. בין היתר נקבע כי "בעל הרשיון יקצה...את אפיקים מספר 50-45 לשידור ארצי של הערוצים היעודיים". יש לציין, כי העותרת לא הלינה על נוסחו של נספח ב', כפי שאושר במסגרת ההחלטה המקורית. סעיף 14.1.1 לרישיון קובע כי העותרת מחויבת להציע למנוייה את השידורים והשירותים המפורטים בנספח ב', ואותם בלבד. כמו כן, סעיף 14.1.2 לרישיון מפרט את האופן בו נדרשת העותרת לנקוט כל אימת שמבקשת היא לבצע שינוי בתוכנית השידורים והשירותים הקיימת. הנה כי כן, יש לראות את ההוראה לפיה הערוצים הייעודיים יועברו באפיקים שמספרם 50-45, כחלק מתנאי רישיונה של העותרת. לפיכך, החלטת המועצה נשוא עתירה זו - המחייבת את העותרת להעביר את הערוץ הרוסי ואת ערוץ המוסיקה, שניהם ערוצים ייעודיים, במספרי אפיקים השונים מאלו שנקבעו להם במסגרת הרישיון - מהווה שינוי של תנאי הרישיון. יצוין, כי אף אלמלא ההחלטה המקורית, במסגרתה נקבעו מספרי האפיקים של הערוצים הייעודיים כחלק מתנאי הרישיון, ניתן היה לראות בהחלטת המועצה משום שינוי של תנאי הרישיון. ניגש אם כן לבחינתן של שתי שאלות נפרדות: האחת, האם אכן מסמיך החוק לקבוע, במסגרת רישיון לשידורי לווין, תנאי הנוגע למספרי האפיקים בהם יועברו ערוצי החובה; והשנייה, בהנחה שהתשובה על השאלה הראשונה הינה חיובית, האם מוסמכת המועצה לשנות את תנאיו של רישיון לשידורי לווין.

20.     סעיף 6מט לחוק מסמיך את השר, לאחר התייעצות עם המועצה, לקבוע תנאים ברישיון לשידורי לווין. הסעיף מונה רשימה פתוחה של עניינים אשר לגביהם מוסמך השר לקבוע תנאים כאמור. בין היתר מסמיך הסעיף את השר לקבוע, במסגרת הרישיון, תנאי המחייב את בעל הרישיון להעביר שידורים מסוימים. החוק כולל הוראות נוספות הנוגעות לחובת העברתם של שידורים שונים על ידי בעל רישיון לטלוויזיה רב ערוצית. עניין זה נדון בהרחבה לעיל (פיסקאות 10-7). להוראות העוסקות בשידורי החובה שתי תכליות כבדות משקל, הקשורות זו בזו: עידוד פלורליזם תקשורתי אשר הינו תנאי למימושו של חופש הביטוי; וכן קידום התחרות בתחום הטלוויזיה הרב ערוצית. כל זאת על רקע היעדר הפרדה בין "שוק ההולכה" לבין "שוק התוכן" (פיסקאות 17-15 לעיל). אלא שאותן תכליות אשר עומדות בבסיסו של ההסדר לעניין שידורי החובה אף מובילות למסקנה, כי סעיף 6מט לחוק מסמיך את השר לקבוע, במסגרת רישיון לשידורי לווין, את מספרי האפיקים בהם יועברו ערוצי החובה. נסביר עתה את דברינו האחרונים.

21.     בין העותרת לערוץ המבקש להיות משודר באמצעות הפלטפורמה הרב ערוצית של העותרת קיים חוסר שוויון מובנה. פער זה נובע מכך שהעותרת, כבעלת רישיון לשידורי לווין, פועלת בעת ובעונה אחת ב"שוק ההולכה" וב"שוק התוכן". אף האינטרסים של שני הגורמים אינם זהים, ובמידה מסוימת הם אף מנוגדים. העותרת מספקת למנוייה חבילות ערוצים שונות. חבילת הערוצים הבסיסית משווקת לכלל המנויים תמורת תשלום דמי מנוי, ובמסגרתה מועברים אף ערוצי החובה. בנוסף לכך, משווקת העותרת חבילות ערוצים נוספות, עבורם גובה היא תשלום נוסף. אמנם, ערוץ חובה המשודר במסגרת החבילה הבסיסית מגדיל את האטרקטיביות של חבילה זו, עובדה אשר עולה לכאורה בקנה אחד עם האינטרס של העותרת. עם זאת, ככל שהחבילה הבסיסית כוללת ערוצים רבים ומגוונים יותר, כך קטן התמריץ של מנויי העותרת לרכוש את חבילות הערוצים הנוספות. כך לדוגמא, שידורו של הערוץ הרוסי במסגרת החבילה הבסיסית עלול להקטין את מספר המנויים המעוניינים לרכוש את חבילת הערוצים דוברי הרוסית, אותה משווקת העותרת. ברי, כי בהיותה גוף עסקי המבקש להשיא את רווחיו, מעוניינת העותרת להגדיל ככל הניתן את מספר המנויים הרוכשים את החבילות הנוספות. לפיכך, עשויה העותרת שלא להיות מעוניינת בהעברת ערוצי חובה מסוימים במסגרת החבילה הבסיסית. בהיעדר אפשרות להימנע מהעברת ערוצים אלה, עשויה היא להיות מעוניינת בהצנעתם ככל האפשר. דבר זה צפוי לפגוע בערוצים הנזכרים. מאחר שהעותרת שולטת בפלטפורמה הרב ערוצית, יש בכוחה לנקוט מגוון דרכים לשם השגת תוצאה זו. אחת הדרכים העיקריות בהקשר זה הינה העברת ערוץ החובה במספר אפיק בלתי אטרקטיבי. חוסר האטרקטיביות של מספר האפיק עשוי לנבוע מטעמים שונים, וביניהם הימצאותו ב"סביבת אפיקים" שבהם משודרים ערוצים בעלי שיעור צפייה נמוך. לעניין זה טוענת העותרת, כי אין חשיבות למספר האפיק בו מועבר ערוץ, וזאת מאחר שניתן לעבור מערוץ כלשהו לכל ערוץ אחר בקלות ובלי צורך לעבור בין הערוצים שבתווך. אין לקבל עמדה זו. כפי שטענה המועצה, מוכרת התופעה לפיה נוהגים מנויים לעבור מערוץ לערוץ באמצעות "זפזוף", היינו מעבר בין ערוצים עוקבים. הזפזוף בין הערוצים עשוי ליצור מימד של אקראיות לעניין זהותו של הערוץ הנצפה, שכן מנוי אשר מזפזף בין הערוצים צפוי "לעצור" בערוץ בו משודרת אותה עת תוכנית אשר מעניינת אותו. מובן, כי ביחס לאותם מנויים נודעת חשיבות מכרעת למספר האפיק בו משודר ערוץ כלשהו, שכן ככל שמספר האפיק קרוב ל"סביבת האפיקים" של הערוצים בהם נוהגים המנויים לצפות דרך קבע, כך גדל הסיכוי שהם ייחשפו לאותו ערוץ. זאת ועוד, קיימת חשיבות לכך שערוצי החובה המועברים הן באמצעות הפלטפורמה הרב ערוצית של הכבלים והן באמצעות זו של הלווין, יועברו באותו מספר אפיק בשתי הפלטפורמות. הסיבה לכך נעוצה בשיקולים של נוחות הציבור, וכן על מנת לאפשר לערוצים לפרסם את עצמם לציבור בצורה יעילה תחת מספר אפיק אחד. אפשרות אחרונה זו חשובה במיוחד ביחס לערוצים המסחריים, שהצלחתם תלויה באחוזי הצפייה ("רייטינג"). על חשיבותם הרבה של מספרי האפיקים בהם משודרים הערוצים השונים ניתן ללמוד דווקא מהתנהלותה של העותרת, אשר מרכזת מקבצי ערוצים הדומים זה לזה במספרי אפיקים עוקבים. ההסבר המתבקש היחיד לפרקטיקה זו הינו הפעולה הטבעית של מעבר עוקב מערוץ לערוץ.

     ברי, כי פגיעה בערוצי החובה, בין היתר באמצעות מספרי האפיקים בהם הם מועברים, עלולה לסכל את התכליות אשר עומדות בבסיס ההסדר בעניין שידורי החובה, כפי שפורטו לעיל. לפיכך, על מנת לאפשר את הגשמתן של התכליות הנזכרות, יש לפרש את סעיף 6מט לחוק באופן המסמיך את השר לקבוע ברישיון לשידורי לווין הוראות לעניין מספר האפיק בו יועבר ערוץ חובה. פרשנות זו תואמת את לשונו של סעיף 6מט, ממנה עולה כי רשימת העניינים הכלולים בסעיף איננה ממצה את התחומים אשר לגביהם מוסמך השר לקבוע תנאים במסגרת רישיון לשידורי לווין. ניתן אף לראות את הסמכות לקבוע את מספרי האפיקים של ערוצי החובה כנלווית לסמכות בדבר עצם קביעתה של חובת העברה (סעיף 6מט(4) לחוק). זאת ועוד, במסגרת סעיף 6נה לחוק, שעניינו שימוש באפיק של בעל רישיון בידי מפיק ערוץ עצמאי (הקטע הרלוונטי הובא בפיסקה 9 לעיל), נקבע במפורש כי בהיעדר הסכמה בין בעל רישיון לשידורי לווין למפיק ערוץ עצמאי רשאי השר, בין היתר, לקבוע את מיקומו של הערוץ. אין כל טעם להבחין בין ערוץ עצמאי כאמור, לבין ערוצי חובה אחרים. נדגיש, כי פרשנותנו לעניין סמכותו של השר לקבוע את מספרי האפיקים נוגעת לשידורי החובה בלבד. אין אנו נדרשים להביע עמדה ביחס לשאלת הסמכות ככל שנוגעת היא ליתר הערוצים המשודרים באמצעות בעל רישיון לשידורי לווין.

22.     בטרם נחתום את הדיון בעניין הסמכות לכלול ברישיון לשידורי לווין תנאים הנוגעים למספרי האפיקים בהם יועברו שידורי החובה, נתייחס לסוגיה אשר הוזכרה על ידי העותרת במסגרת טיעוניה. המדובר במכתבים מחודש ינואר 2002, שעסקו בעניין מספר האפיק בו יועבר ערוץ הקניות. אחד המכתבים נכתב על ידי יועצו הבכיר של שר התקשורת, ואילו המכתב השני נכתב על ידי יו"ר המועצה. בשני המכתבים צוין, כי סמכותו של השר לחייב בעל רישיון לשידורי לווין להעביר ערוצים מסוימים, איננה כוללת בתוכה אף את הסמכות להורות לבעל הרישיון באיזה אפיק עליו להעביר את הערוץ. מן הדברים האמורים עולה כי הרשות שינתה את פרשנותה לעניין סמכותה בסוגיה הנזכרת. אכן, בנסיבות מסוימות עשויה עמדתה של הרשות לעניין פרשנות סמכותה - ובכלל זה אף עמדה קודמת השונה מזו העדכנית - להוות שיקול במסגרת פירושו של החוק (א' ברק פרשנות במשפט, כרך ב', פרשנות החקיקה (תשנ"ג) (להלן - פרשנות חקיקה) 803-793; י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך א', תשנ"ו) 148-142). ברם, בנסיבות המקרה דנא אין בכך כדי לסייע לעותרת. אין מדובר בפרשנות עקבית לאורך פרק זמן ממושך, אשר יצרה ציפיות בקרב הגורמים הרלוונטיים (השוו, ע"א 1186/93 מדינת ישראל נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד מח(5) 353, 370-369; וכן ראו פרשנות חקיקה, עמ' 800 ובפרט הערת שוליים מס' 32). אף העותרת איננה טוענת כי הסתמכה על העמדה הפרשנית אשר הובעה במכתבים. מכל מקום, ברי כי עמדתה הפרשנית (העדכנית או הקודמת) של הרשות, אף שיש לה משקל מסוים, איננה מחייבת את בית המשפט. קבענו אם כן, כי סעיף 6מט לחוק מסמיך את השר לקבוע ברישיון לשידורי לווין תנאים לעניין מספרי האפיקים בהם יועברו ערוצי החובה. בהקשר זה נזכיר את סעיף 14.2.1 לרישיון, הקובע כי משמטיל השר חובה על בעל הרישיון להעביר את שידוריו של ערוץ מסוים, תהא חובה זו חלק מתנאי הרישיון (ראו פיסקה 11 לעיל). לאור מסקנתנו האמורה, שומה עלינו לדון בשאלת סמכותה של המועצה לשנות את תנאי רישיונה של העותרת.

23.     עניינו של סעיף 6ח לחוק הוא במתן רישיון לשידורי כבלים. סעיף 6ח(א) קובע כי המועצה רשאית להעניק רישיון לשידורי כבלים ולקבוע בו תנאים. בסעיף 6ח(ג) נאמר כי "המועצה רשאית לשנות את תנאיו של רישיון לשידורי כבלים, להוסיף עליהם או לגרוע מהם, ובלבד שניתנה קודם לכן הזדמנות לבעל הרישיון להשמיע את טענותיו". סעיף 6ח(ג) הוחל על בעל רישיון לשידורי לווין מכוח סעיף 6נז לחוק. יש לציין, כי נוסחו של סעיף 6ח שונה במסגרת תיקון 25 (שנת 2001), כך שהסמכות להענקת רישיון לשידורי כבלים (עובר לתיקון מדובר היה בזיכיון) ולשינוי תנאיו, אשר הייתה בידי השר, הועברה למועצה. כך יצא, שהסמכות למתן רישיון לשידורי לווין ולקביעת תנאי הרישיון נותרה בידי השר (סעיפים 6מו, 6מט לחוק; וראו אף סעיף 6מח לחוק), ואילו הסמכות לשינוי תנאיו של הרישיון הועברה, במסגרת תיקון 25, לידי המועצה. זאת ועוד, סעיף 6ח(ה) לחוק, המאפשר לשר להורות על שינוי החלטות מסוימות של המועצה, וביניהן החלטות שעניינן שינוי תנאי הרישיון, לא הוחל על בעל רישיון לשידורי לווין. נעיר במאמר מוסגר, כי על פני הדברים נראה כי מצב העניינים המתואר איננו משביע רצון. מכל מקום, מן האמור לעיל עולה כי על פי נוסחו העדכני של חוק התקשורת, המועצה הינה בעלת סמכות לשנות את תנאי רישיונה של העותרת.

     מסקנתנו לפיה הסמכות לשינוי תנאיו של רישיון לשידורי לווין נתונה למועצה בהתאם להוראת סעיף 6ח(ג) לחוק, איננה שוללת את סמכותו של השר לשנות את תנאיו של רישיון כאמור. על פי סעיף 6מט לחוק, השר הוא המוסמך לקבוע תנאים ברישיון לשידורי לווין. סמכות זו של השר מקפלת בתוכה אף את הסמכות לשנות את תנאיו של הרישיון (ראו סעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981; עוד נזכיר בהקשר זה את סעיף 4 לרישיון, לפיו מוסמך השר לשנות את תנאיו של הרישיון). מצב עניינים זה, בו מוענקת לשר ולמועצה סמכות מקבילה לעניין שינוי תנאיו של רישיון לשידורי לווין, עלול לעורר קשיים שונים, אך אין צורך להידרש לסוגיה במלוא היקפה. יש לזכור, כי השינוי נשוא דיוננו - קביעת מספרי האפיקים בהם ישודרו שניים מן הערוצים הייעודיים - הינו שינוי בתוכנית השידורים והשירותים של העותרת. ברי, כי לגבי שינוי מסוג זה יש לקבוע כי הוא נתון לסמכותה של המועצה בהתאם להוראת סעיף 6ח(ג) לחוק. בהקשר זה ראוי להזכיר את תקנה 17(ד) לתקנות הלווין, לפיה מוסמכת המועצה להכריע בעניין בקשה של בעל רישיון לשידורי לווין לשנות, לאחר מועד קבלת הרישיון, את תוכנית השידורים והשירותים המוצעת על ידו. עוד נזכיר את סעיף 14 לרישיון. על פי סעיף זה, מחויב בעל הרישיון להביא בפני יו"ר המועצה כל שינוי שהוא מבקש לערוך בנספח ב' לרישיון. נספח זה כולל את תוכנית השידורים והשירותים שמספקת העותרת למנוייה.

24.     הגענו לכלל מסקנה, כי החוק מתיר לקבוע ברישיון לשידורי לווין תנאים לעניין מספרי האפיקים בהם יועברו ערוצי חובה. עוד קבענו, כי על פי סעיף 6ח(ג) לחוק מוסמכת המועצה לשנות את תנאיו של רישיון לשידורי לווין, למצער ככל שנוגע הדבר לשינויים העוסקים בתוכנית השידורים והשירותים שמספק בעל הרישיון. אכן, היקפה של הסמכות לשנות את תנאיו של רישיון לשידורי לווין איננו בלתי מוגבל. לפיכך, עובדת קיומה של סמכות עקרונית לביצוע שינויים בתוכנית השידורים והשירותים, אינה מלמדת כי סמכות זו משתרעת על כל שינוי, יהא תוכנו אשר יהא (לעניין היקפה של הסמכות על פי סעיף 6ח(ג) לחוק ראו, בג"ץ 1605/94 טלסינימה בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד נב(3) 803, 811-809). ברי עם זאת, כי משמקנה החוק סמכות לקבוע ברישיון לשידורי לווין תנאים לעניין מספרי האפיקים של ערוצי חובה, ממילא יש לומר כי מקנה הוא אף סמכות לשנות את תנאיו של הרישיון בכל הנוגע לסוגיה זו. מן האמור לעיל עולה, כי המועצה אכן מוסמכת לשנות את רישיונה של העותרת על דרך קביעת הוראות בדבר מספרי האפיקים בהם יועברו הערוצים נשוא דיוננו. אמנם כאמור, המועצה התיימרה לפעול, בין היתר, מכוחו של סעיף 6ה לחוק. אנו העלינו סברה כי הסעיף האמור איננו מקנה למועצה סמכות ליתן את ההוראה נשוא דיוננו, אם כי נמנענו מלהכריע בסוגיה זו (פיסקה 18). עם זאת, אין בהסתמכותה של המועצה על דבר חקיקה שלמעשה לא הסמיכהּ, כדי לפסול פעולה מינהלית שבוצעה כדין מכוחה של הוראת חוק חלופית (ראו בג"ץ 222/61 כמו-תעש חיפה נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד טז 297, 300; בג"ץ 790/78 רוזן נ' שר המסחר התעשייה והתיירות, פ"ד לג(3) 281, 284; בג"ץ 961/92 בן יאיר נ' מפכ"ל משטרת ישראל, פ"ד מו(3) 516, 521). לאור מסקנותינו הנזכרות, עלינו להתייחס לטענה נוספת שבפי העותרת. לפי טענה זו, אף אם הייתה המועצה מוסמכת לקבוע את מספרי האפיקים, הרי שדינה של החלטת המועצה להתבטל בשל היותה בלתי מידתית. בהקשר זה גורסת העותרת, כי בהחלטת המועצה יש משום פגיעה בזכויותיה החוקתיות - הן זכות הקניין והן חופש העיסוק. משכך, נדרשת ההחלטה נעמוד בתנאיהן של פיסקאות ההגבלה אשר בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק. לשיטתה של העותרת, החלטת המועצה אינה עומדת בתנאים האמורים מאחר שהיא איננה מידתית. נציין כבר עתה, כי לא מצאנו ממש בטענתה הנוספת של העותרת, לפיה לוקה החלטת המועצה בחוסר סבירות קיצונית. כמו כן, בנסיבות העניין לא ראינו בעייתיות בכך שהחלטת המועצה באשר למספרי האפיקים בהם יש להעביר את שני הערוצים, התקבלה קודם להחלטת השר לחייב את העברתו של ערוץ המוסיקה. ברי, כי לא היה בהחלטת המועצה כדי לחייב את השר להטיל חובת העברה. ברם, משהחליט השר לקבוע חובה כאמור, הרי שהשילוב של שתי ההחלטות - החלטת המועצה והחלטת השר - מחייב את העותרת אף בעניין מספר האפיק.

עמידתה של החלטת המועצה בתנאי פיסקאות ההגבלה

25.     טענתה של העותרת, לפיה פוגעת החלטת המועצה בזכות הקניין ובחופש העיסוק שלה, מבלי לעמוד בדרישת המידתיות הכלולה בפיסקאות ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק - מעוררת שאלות משאלות שונות. כך למשל, עולה השאלה האם אכן משתרעת זכות הקניין החוקתית, המעוגנת בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, על רישיונה של העותרת. שאלה זו הינה חלק מסוגיה רחבה יותר, שעניינה היקפה של זכות הקניין החוקתית ותחולתה על "הקניין החדש". ביטוי זה מתייחס לכל אותן טובות הנאה וזכויות בעלות ערך כלכלי שמקורן ברשויות השלטון, כגון רישיונות, זיכיונות וקצבאות (לדיון בסוגיה זו ראו, ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לתכנון ולבנייה מודיעין, פ"ד נא(2) 825, 842-840 (השופט י' טירקל בדעת יחיד); בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235 (להלן - פרשת מנחם), 276-275; בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר (טרם פורסם) (הנשיא א' ברק בדעת יחיד); עוד ראו C.A. Reich, "The New Property" 73 Yale L.J. (1963-1964) 733 ). בהנחה שרישיונה של העותרת אכן חוסה בצילה של ההגנה החוקתית על זכות הקניין, מתעוררת סוגיה נוספת שעניינה קיומה של פגיעה בזכות החוקתית. השאלה בהקשר זה הינה כדלקמן: האם אין לומר כי החלטת המועצה הינה אך מימוש של תנאי קיים ברישיון, אשר היה ידוע לעותרת (בכוח או בפועל) טרם קבלת הרישיון, ומשכך אין בה משום פגיעה בזכות חוקתית? (ראו בעניין זה, בג"ץ 4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(2) 193, 204-203; י' ויסמן, "הגנה חוקתית לקניין", הפרקליט מב (תשנ"ה) 258, 270). איננו נדרשים להכריע בסוגיות הנזכרות. הטעם לכך הוא, שמוכנים אנו להניח כי רישיונה של העותרת אכן נהנה מהגנה חוקתית מכוחה של זכות הקניין, וכי החלטת המועצה אכן פוגעת בזכות הקניין ובחופש העיסוק של העותרת. אף אם כך הוא, הרי כפי שנראה מיד עומדת החלטת המועצה בתנאי המידתיות אשר בפיסקאות ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק (להלן - פיסקאות ההגבלה).

26.     נציין תחילה, כי אין אנו עוסקים בבחינת חוקתיותו של דבר חקיקה. ענייננו בעתירה דנא הינו בבחינת חוקיותו של מעשה מינהל אשר יש בו כדי לפגוע, כך על פי ההנחה, בזכות הקניין ובחופש העיסוק של העותרת. אמות המידה שנקבעו בפיסקאות ההגבלה חלות אף ביחס לפעולות של רשות מינהלית הפוגעות בזכויות יסוד (ראו, בג"ץ 4644/00 יפאורה תבורי בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נד(4) 178, 182; בג"ץ 316/03 בכרי נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נח(1) 249; והשוו, בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 43-41). כידוע, על מנת שהפעולה הפוגעת תעמוד בתנאיהן של פיסקאות ההגבלה, נדרשים להתקיים ארבעה תנאים מצטברים. העותרת איננה תוקפת את החלטת המועצה ככל שנוגע הדבר להתקיימותם של שלושת התנאים הראשונים. טענתה של העותרת בהקשר זה מתמצית בכך, שההחלטה איננה עומדת בתנאי הרביעי שבפיסקאות ההגבלה, קרי - שהיא איננה מידתית. טרם שנפנה לבחון טענה זו, נזכיר כי החלטת המועצה שייכת לאותם מעשי מינהל שעניינם הסדרה של תחומי משק וכלכלה. במסגרת בחינתם של החלטות מינהליות מסוג זה נדרש בית המשפט לאיפוק ולריסון (השוו, פרשת מנחם, עמ' 263-264).

27.     מטרתו של מבחן המידתיות הינה לבחון את האמצעים להשגתה של התכלית. מבחן זה מתחלק לשלושה מבחני משנה מצטברים, בהם נדרשת הפעולה הפוגעת לעמוד: מבחן ההתאמה הרציונאלית בין האמצעי למטרה, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה ומבחן האמצעי המידתי במובן הצר (ראו למשל, ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 437-436). מבחן המשנה הראשון דורש קשר בין האמצעי אשר ננקט לבין התכלית שאותה מבקשים להשיג. היינו, על האמצעי להוביל באופן רציונאלי להגשמתה של התכלית. הנימוקים אשר הובילו אותנו להכרעה לפיה קיימת סמכות להורות לעותרת בדבר מספרי האפיקים בהם עליה להעביר את ערוצי החובה, מובילים אף למסקנה לפיה עומדת החלטת המועצה בתנאיו של מבחן המשנה הראשון. נבהיר את דברינו האחרונים, הגם שיהיה בכך משום חזרה מסוימת. התכלית העומדת בבסיסה של החלטת המועצה הינה סיוע לשני הערוצים הייעודיים - הערוץ הרוסי וערוץ המוסיקה - על רקע חוסר השוויון המובנה בינם לבין הפלטפורמות הרב ערוציות אשר באמצעותן הם מועברים לציבור. למעשה, מטרתה של ההחלטה הינה למנוע את האפשרות, שבעל הרישיון לטלוויזיה רב ערוצית ינצל את מעמדו בשוק ההולכה על מנת לפגוע בשני הערוצים, איתם הוא מתחרה בשוק התוכן. אחת הדרכים המרכזיות בהן יכול בעל הרישיון לפגוע בערוץ חובה הינה העברתו של הערוץ במספר אפיק בלתי אטרקטיבי (ראו פיסקה 21 לעיל). כאמור, על מידת חשיבותו של מספר האפיק ניתן ללמוד דווקא מהתנהלותה של העותרת. זו מקפידה למקם מקבצי ערוצים הדומים זה לזה ברצף על פני סקאלת האפיקים. ההחלטה נשוא דיוננו מונעת אפשרות של פגיעה כאמור, ומחייבת את העותרת למקם את שני הערוצים ב"סביבת אפיקים" בעלי אחוזי צפייה גבוהים, בה ממוקמים רובם ככולם של הערוצים המסחריים הישראליים. החלטת המועצה אף יוצרת אחידות בין מספרי האפיקים בהם מועברים הערוצים במסגרת שידורי הלווין ושידורי הכבלים. משכך, מתקיימת התאמה בין האמצעי שננקט לבין התכלית.

28.     האמצעי אשר ננקט עומד במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, הוא מבחן המשנה השני, רק אם לא ניתן להשיג את המטרה על ידי אמצעי אחר, אשר פגיעתו בזכות קטנה יותר מזו הנגרמת כתוצאה מן האמצעי שנבחר. הפסיקה הכירה בכך שהמחוקק - ובענייננו הרשות המינהלית - נהנים מ"מרחב תמרון" ביחס לאמצעי הננקט. משמע, עשויים להיות מספר אמצעים להשגת המטרה, אשר כולם יעמדו במבחן המשנה האמור (לעניין זה השוו, עע"מ 4436/02 תשעים הכדורים - מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה, פ"ד נח(3) 782, 813-811 והאסמכתאות הנזכרות שם). תכליתה העיקרית של ההחלטה בענייננו הייתה מניעת פגיעה בערוצים באמצעות העברתם במספרי אפיקים בלתי אטרקטיביים. לשם השגת מטרה זו, נדרשה המועצה להורות לעותרת להעביר את שני הערוצים באפיקים המצויים ב"סביבת אפיקים" בעלי שיעור צפייה גבוה. סביבה שכזו מצויה בתחתיתה של סקאלת האפיקים. כזכור, החליטה המועצה להורות על העברת הערוץ הרוסי באפיק מספר 9 ועל העברת ערוץ המוסיקה באפיק מספר 24. אף שניתנה לעותרת הזדמנות לשטוח טענותיה בפני המועצה טרם קבלת ההחלטה, נמנעה היא מלציין אילו מבין האפיקים המצויים בתחתית הסקאלה מועדפים עליה לשם העברת שני הערוצים. אף בפנינו לא נטען, כי קיימים אפיקים חלופיים המצויים בתחתית הסקאלה ואשר הועדתם לשני הערוצים הייתה גורמת לפגיעה פחותה בזכויותיה של העותרת. נזכיר עוד, כי בעת שהתקבלה החלטת המועצה שודר באפיק מספר 24 של העותרת ערוץ בלומברג, אשר מספק מידע כלכלי ואשר העותרת גובה עבורו תשלום נפרד. ערוץ זה עלה לשידור ביום 1.5.02, כשלושה חודשים בלבד לפני קבלת ההחלטה. לאור אופיו של הערוץ והזמן הקצר בו הוא שודר באפיק האמור, צפויה הייתה הפגיעה הנגרמת כתוצאה מהזזתו לאפיק אחר להיות קטנה יחסית. אף הערוץ אשר שודר באפיק מספר 9 של העותרת בעת קבלת החלטת המועצה, הוא ערוץ MGM, הועבר לאפיק זה כשמונה חודשים בלבד קודם למתן ההחלטה. מכלל האמור נובעת המסקנה, כי החלטת המועצה עומדת אף במבחן המשנה השני.

29.     עניינו של מבחן המשנה השלישי, הוא מבחן המידתיות במובן הצר, הוא בקיומו של יחס ראוי בין התועלת הצומחת מן מהאמצעי הפוגע בזכות לבין מידת הנזק הנגרם כתוצאה מן הפגיעה האמורה. נחה דעתי, כי אף תנאיו של מבחן משנה זה מתקיימים בענייננו. כפי שראינו, מגינה החלטת המועצה על הערוצים נשוא דיוננו - שהינם ערוצים ייעודיים - מפני פגיעה אפשרית של הפלטפורמה הרב ערוצית אשר באמצעותה הם משודרים לציבור. בפעולה זו יש כדי לקדם, ולוּ באופן חלקי, את התחרות בשוק התוכן. כן תורמת היא לפלורליזם התקשורתי, שהינו תנאי לקיומו של חופש ביטוי אפקטיבי. מנגד, ככל שאכן פוגעת החלטת המועצה בזכות הקניין ובחופש העיסוק של העותרת, הרי שפגיעה זו אינה כה גדולה. זאת, בין היתר, מאחר שההחלטה מתייחסת לשני אפיקים בלבד מתוך מספר רב של אפיקים אשר מצויים בשליטתה של העותרת. אכן, לכאורה רשאי בעל הסמכות לשוב וליתן לעותרת הוראות ביחס למספרי האפיקים בהם יועברו ערוצי חובה נוספים. עם זאת יש לזכור, כי ערוצי החובה נועדו להיות מיעוט קטן יחסית מבין כלל הערוצים המשודרים במסגרת הטלוויזיה הרב ערוצית (בהקשר זה ראו סעיף 6לד(א) לחוק, החל ביחס לבעל רישיון כללי לשידורי כבלים).

סוף דבר

30.     הסוגיה הראשונה שעמדה על הפרק במסגרת עתירה זו, הינה שאלת קיומה של סמכות להורות לבעל רישיון לשידורי לווין באיזה מספרי אפיקים עליו להעביר את ערוצי החובה. כוונתנו בביטוי "ערוצי חובה" הינה לאותם ערוצים אותם מחויב בעל הרישיון להעביר על פי דין. הגענו לכלל מסקנה, כי סעיף 6מט לחוק התקשורת מסמיך את השר לקבוע ברישיון לשידורי לווין תנאים לעניין מספרי האפיקים בהם יועברו ערוצי החובה. עוד פסקנו, כי המועצה רשאית - מכוחו של סעיף 6ח(ג) בצירוף סעיף 6נז לחוק - לשנות את תנאיו של רישיון לשידורי לווין על דרך קביעת הוראות בדבר מספרי האפיקים בהם יועברו ערוצי החובה, או שינויין של הוראות כאמור. לאור קביעותינו האמורות, נדרשנו לסוגיה נוספת שעניינה פגיעתה של החלטת המועצה בזכות הקניין ובחופש העיסוק של העותרת, ועמידתה של ההחלטה בתנאי המידתיות שבפיסקאות ההגבלה. בהקשר זה מוכנים היינו להניח, מבלי להכריע בדבר, כי החלטת המועצה אכן פוגעת בזכויותיה של העותרת כאמור. הגענו לכלל דעה כי אף אם נכונה הנחה זו, הרי שהחלטת המועצה הינה מידתית.

31.     התוצאה היא, כי הצו על תנאי מבוטל והעתירה נדחית. העותרת תשא בשכר טרחת עורך דין בסך 50,000 ש"ח לזכות המועצה ובאותו סכום לזכות כל אחת מהמשיבות 2 ו-3.

                                             ש ו פ ט


המשנה לנשיא (בדימ') א' מצא¬:

     אני מסכים.

                                         המשנה לנשיא (בדימ')

השופטת א' פרוקצ'יה:

     אני מסכימה לפסק דינו של חברי, השופט גרוניס.

                                         ש ו פ ט ת

     הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס.

     





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. ניתוק מיס

  2. dtt ערוצים

  3. חוב לחברת יס

  4. תקציב ערוץ 33

  5. ביטול אגרת טלויזיה

  6. ערעור אגרת טלויזיה

  7. העברת ערוצים בלווין

  8. מי משלם אגרת טלויזיה

  9. סיווג שידורי טלוויזיה

  10. אגרת טלוויזיה מקולקלת

  11. תביעה על אגרת טלוויזיה

  12. טעות בחיוב החודשי בהוט

  13. הרשות השלישית לטלויזיה

  14. ביטול אגרת רשות השידור

  15. הרשות הרביעית בטלוויזיה

  16. כמה מרוויח צלם טלוויזיה

  17. כתוביות בטלוויזיה לחרשים

  18. פטור מתשלום אגרת טלוויזיה

  19. אכיפת פרס תוכנית טלוויזיה

  20. תביעה נגד הוט בתביעות קטנות

  21. תביעה נגד הוט על חיוב טלפון

  22. חיוב לקוח למרות שביקש להתנתק

  23. הגבלות שידורים למבוגרים בלבד

  24. אגרת טלוויזיה לפי יחידות דיור

  25. תביעת משתתף בשעשועון טלוויזיה

  26. מה כוללת אחריות למסך טלויזיה ?

  27. הגבלות על תשדירי מין בטלוויזיה

  28. איחוד שידורי הטלוויזיה המסחריים

  29. מגורים עם ההורים - אגרת טלוויזיה

  30. ייצוג עולים במועצה לשידורי כבלים

  31. הארכת זיכיון זכויות שידור בכבלים

  32. ביטול מינוי מנהל הטלוויזיה בערבית

  33. פגיעה בפרנסה בעקבות כתבה בטלויזיה

  34. תביעה נגד ערוץ הקניות - קניית מזרון

  35. עיקולים בגלל אי תשלום אגרת טלוויזיה

  36. מיזוג הטלוויזיה החינוכית עם רשות השידור

  37. פיצוי בגין אי טשטוש פנים בכתבה בטלוויזיה

  38. תביעה לחייב להחזיר סכומים שנגבו עבור שירותי כבלים

  39. התקנת צלחות לקליטת שידורי טלוויזיה באמצעות לווין

  40. תביעה נגד HOT על גביית יתר, התנערות מהתחייבות, החזר כספי בקיזוז ללא הסכמת הלקוח

  41. תקנות העבירות המינהליות (קנס מינהלי - הודעת סוחר במקלטי טלוויזיה), התשס''ב-2002

  42. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון