שווי עסקה סוגי מניות שונים

איזה מסוגי המניות צריך לשמש האינדיקטור לגזירת שווי העסקה מקום שהמוכר החזיק בשיעורים שונים בכל אחד מסוגי המניות והוא מכר את כל המניות שהיו ברשותו.

האם (כעמדת העוררת) לפי 3.5% משווי המקרקעין, כשיעור החזקתה במניות א' שרכשה העוררת במסגרת העסקה.
או (כעמדת המשיב) לפי 19% משווי המקרקעין, כשיעור החזקתה במניות ב' שרכשה העוררת במסגרת העסקה.

להלן פסק דין בנושא שווי עסקה סוגי מניות שונים:

פ ס ק - ד י ן

דן מרגליות, עו"ד ושמאי מקרקעין, חבר:
רקע עובדתי:
1.     ההליכים בתיק זה החלו לפני כב' השופט המנוח א. הומינר ז"ל, ולאחר מכן הועברו לשופטת ברכה אופיר שתיבדל לחיים ארוכים, ובסופו של דבר הדיון - לפני מתן הסיכומים - התנהל בפני הרכב ועדה של היו"ר בדימוס עמוס זמיר, רו"ח יחיאל מונד ורו"ח יוסף נחמיאס.
רו"ח יוסף נחמיאס הפסיק מזה למעלה משנה וחצי את פעילותו בהרכבים של ועדת הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין. בהסכמת הצדדים מיום 19.2.06 הוחלט שבמקום רו"ח יוסף נחמיאס יכנס להרכב הח"מ.
2.     בישיבת יום 13.4.03 הוסכם על דעת שני הצדדים שיוצג תיק מוצגים מוסכם, וכל אחד מהצדדים יוכל בסיכומיו לטעון את טיעוניו ופירושיו למוצג זה או אחר הנמצא בתיק המוצגים האמור.
3.     ביום 6.3.2000 הוגשה על ידי שני הצדדים רשימת מוסכמות ופלוגתאות. לאור רשימה זו מוסכמות העובדות הבאות:
א.     בתאריך 8.12.96 נקשר ההסכם נספח א' לכתב הערר, לפיו מכרה פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ (להלן - "המוכרת") את כל מניותיה בחברה מגדלי בארי שלמה המלך בע"מ (להלן - "מגדלי בארי") לעוררת.
ב.     המניות שנמכרו היו משני סוגים:
42 מניות רגילות א', המהוות 3.5% מסך כל המניות א' במגדלי בארי.
228 מניות רגילות ב', המהוות 19% מסך כל מניות ב' במגדלי בארי.
ג.     המוכרת רכשה המניות מכוח ההסכם נספח ב'1 לכתב הערר (להלן -"הסכם הייסוד").
עפ"י האמור בהסכם הייסוד פעלה המוכרת לרכישת חלקות 367,424,530,600,616,617 בגוש 6217 בתל"א (להלן - "המקרקעין") בנאמנות עבור חברה משותפת שתוקם על ידי הצדדים להסכם הייסוד.
ד.     על פי הסכם הייסוד הונה הרשום של מגדלי בארי יחולק כדלקמן:
14,000 מניות א'
14,000 מניות סוג ב'
1 מניית הכרעה.
ה.     הוסכם על הקצאת המניות באופן שלמוכרת יוקצו 42 מניות א' ו-228 מניות ב', הן המניות שנמכרו בעסקה נשוא הערר.
ו.     בעקבות חתימת ההסכם נספח א' לערר, דיווחה העוררת למשיב על הרכישה, ובשומתה העצמית קבעה את שווי העסקה בסך 3,941,234 ₪ (המהווים 3.5% משווי נכסי מגדלי בארי, ומס הרכישה הנובע מהשומה העצמית הינו 197,061 ₪.
ז.     בשומה נשוא הערר קבע המשיב את שווי העסקה בסך 21,860,044 ₪, והמס הנובע משומת המשיב הינו 1,093,002 ₪.

השאלה השנויה במחלוקת:
לפי סעיף 9 לכתב המוסכמות ופלוגתאות הנ"ל כיצד יש לשום את שווי העסקה נשוא הערר:
האם (כעמדת העוררת) לפי 3.5% משווי המקרקעין, כשיעור החזקתה במניות א' שרכשה העוררת במסגרת העסקה.
או (כעמדת המשיב) לפי 19% משווי המקרקעין, כשיעור החזקתה במניות ב' שרכשה העוררת במסגרת העסקה.
למעשה השאלה היא איזה מסוגי המניות צריך לשמש האינדיקטור לגזירת שווי העסקה מקום שהמוכר החזיק בשיעורים שונים בכל אחד מסוגי המניות והוא מכר את כל המניות שהיו ברשותו.

תמצית סיכומי העוררים:
1.     הלכה היא שלעולם יש לבחון את העסקה עפ"י תכנה הכלכלי ומהותה האמיתית בנסיבות בענין, ולא עפ"י צורתה החיצונית או הגדרותיה הפורמליות.
מניות מסוג א' משקפות את הבעלות וההשקעה בהון החברה ובמקרקעיה, ושיעור האחזקות בהן נקבע בהתאם לשעור ההשקעה הממשית של מחזיקיהן בחברה ובעקיפין גם בקרקע.
מניות סוג ב' מזכות בקבלת הרווחים העתידיים שהיו צפויים להתקבל לאחר הקמת הפרויקט.
הפער בשיעור האחזקות בין שני סוגי המניות משקף פרמיה/דמי ניהול עבור ניהול הפרויקט על ידם, וללא כל זיקה לנכסי החברה. פער זה נוצר כדי לשקף את התמורה שניתנה לבעלי מניות סוג ב', וזאת על ידי הגדלת חלקם ברווחים העתידיים שיהיה בחברה, לאחר הקמת הפרויקט.
פער זה באחזקות אינו רלוונטי להשקעות ולכן אינו רלוונטי למיסוי העסקה.
מיסוי פער זה בהחזקות הוא מיסוי רווח שמקורו בעבודה (ניהול הפרויקט) ואין לו כל קשר למקרקעין. המיסוי מטיל מס על רווח שטרם בא לעולם וגורם לכפל מס, שהרי רווחי הפרויקט, ימוסו, מן הסתם, גם בעתיד לכשייוצרו בפועל.
2.     חוק מיסוי מקרקעין יצר זיקה ישירה בין בעלי מניותיו של איגוד מקרקעין לבין מקרקעיו, והביא להרמת מסך גורפת, משקבע כי בפעולה באיגוד יתייחסו לנכסי האיגוד במישרין, תוך התעלמוח מפעילותו האחרת של האיגוד.
לפיכך, יש לבחור באותו סוג מניות שהינו בעל הזיקה הישירה והקרובה ביותר למקרקעי האיגוד.
בשעה שמניות סוג א' בחברה, משקפות את מידת ההשקעה הישירה בהון החברה ומקרקעיה, מניות סוג ב', לא נועדו אלא לאפשר חלוקת רווחים שלא עפ"י יחס ההשקעות, באופן שבאמצעות הקצאת שיעור עודף של מניות סוג ב' לחברה הקבוצה ב', יוגדל חלקם ברווחי הפרויקט העתידיים, כתמורה עבור ניהול הפרויקט על ידם. מניות סוג ב' חסרות כל זיקה לקרקע.
3.     המועד הקובע לבחון את הפרמטרים המשפיעים על שווי העסקה הינו יום המכירה, מועד חתימת הסכם העסקה.
מכירת המניות בעסקה נעשתה כשנה אחת בלבד לאחר רכישתן ע"י העוררת, ובשלב בו טרם הוחל בביצועו או בניהולו של הפרויקט שעתיד היה להיום מוקם על מקרקעי החברה, ולפיכך, בשלב בו טרם נוצרו רווחים כלשהם לחלוקה.
4.     המשיב אינו חולק על כך שההסכם מדבר על השקעה בחברה כשיעור האחזקות במניות סוג א'.
קבלת פירוש המשיב, שיש ללכת לפי 19% ולא לפי 3.5% מביאה לכך, ששווי המקרקעין גדל מאד וזאת בתקופה של מיתון.
5.     סעיף 14(ג) לחוק קבע כי סוג המניות הרלוונטי לקביעת שווי העסקה הינו כזה המקנה את הזכות לקבלת נכסי החברה בפירוק.
לפי סעיף 5.2.2 להסכם הייסוד התמורה שתתקבל ממכירת המקרקעין (לאחר החזר ההוצאות) תשמש קודם להחזר ההשקעה העצמית, דהיינו חלוקה לפי מניות סוג א', ורק אם יוותר רווח, הוא יחולק לפי ההחזקות במניות סוג ב'.
העוררת טוענת כי יש לגזור גזירה שווה בין חלוקת התמורה במכירה, לבין חלוקת נכסי החברה בעת פירוק, ולפיכך, לקבוע כי חלוקת נכסי החברה בפירוק, עד לכיסוי גובה ההשקעות בחברה, תחתך על יסוד האחזקות במניות סוג א' בלבד.
מאחר ובמועד הרלוונטי לא נוצרו בחברה רווחים כלשהם, הרי ששאלת חלוקתם כלל אינה מתעוררת ולכן האחזקות במניות סוג ב' אינן רלוונטיות.
6.     התמורה בעסקה נשוא הערר נקבעה כשקולה לסך כל התחייבויותיה והערבויות שהעמידה המוכרת במסגרת השקעתה העצמית בחברה - עפ"י מניות סוג א' בלבד. הצדדים לא ייחסו למניות סוג ב' כל משמעות, שאחרת היו דורשים תמורה בעדן.

תמצית סיכומי המשיב:

  1.      הצדדים להסכם הייסוד ראו לנכון להדגיש כי מניות סוג א' מקנות "אך ורק" את הזכות לקבל, בעת פירוק, את ערכן הנקוב. לפיכך, אין ממש בטענת העוררת בסיכומיה, לפיה "יש לקבוע כי מניות סוג א' משקפות גם את כל הזכויות השיוריות שלא צוינו במפורש, לרבות זכות לקבלת מנכסי החברה בעת פירוק".
  2.      הסוג האחר של מניות מגדלי בארי - מניות סוג ב' - הוא שיש לו ערך ומשמעות כלכלית.
  3.      החברה - מגדלי בארי - הוקמה לשם השבחת נכסי מקרקעין,, ההחזקה במניות סוג ב' היא הקובעת את החלק בשבח המקרקעין.
  4.      מניות סוג א' אינן אלא ספיח למניות סוג ב', שיש לרכשן כעיסקת חבילה.

מניות סוג א' נטולות כל תוכן כלכלי.
5.     הטענה שלפי שיטת המשיב יש הגדלת שווי תוך שנה במאות אחוזים אינו רלוונטי. שווי המקרקעין הוא זה שרלוונטי. ועל שווי זה אין כל מחלוקת.
6.     אין כל ראיה לגבי פעילותם של כל המייסדים בשוק הנדל"ן בישראל. לא הוכחה זיקה בין החזקה במניות ב' לבין ניהול בפועל.
7.     הסכם הייסוד אינו אומר שחלקה של המוכרת במניות ב' תקום רק לאחר שהפרויקט יעמוד על תילו. ההסכם אינו אומר שזכות כלשהי מהזכויות שמקנה האחזקה במניות ב' הינה זכות עתידית או מותנית כעמדת העוררת.
8.     הסכם הייסוד אינו מבטיח תמורה כלל, גם לו ניהלה המוכרת את הפרויקט לאורך שנים. עפ"י ההסכם, היה והפרויקט יסתיים בהפסד, לא זו בלבד שהמוכרת לא תהא זכאית לתמורה בגין ניהול הפרויקט, אלא אף היא תישא בחלק הגדול יותר בהפסד, לפי 19% (ראה סעיף 8.1 להסכם הייסוד).
9.     לא נטען וגם לא הוכח, שהעוררת, שנכנסה בנעליה של המוכרת בכל הנוגע להסכם הייסוד, היא גורם הפועל והמצוי בתחום הנדל"ן. העוררת לא נדרשה להוכיח שמצויים אצלה ידע, הכרת השוק, מנגנון וכיו"ב. אעפ"י כן רכשה את הזכות ל-19% מרווחי הפרויקט בלא זיקה ליכולתה לנהל את הפרויקט.

דיון ומסקנות:
בערר זה:
החוק - חוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), תשכ"ג - 1963
הסעיף הרלוונטי - סעיף 14 (ג) לחוק שכותרתו "חישוב השבח בפעולה באיגוד מקרקעין".
נוסח הסעיף (לפני ביטולו בתיקון מס' 50 לחוק) הינו כדלקמן:
"(א)     לא רלוונטי לעניננו.
(ב)     לא רלוונטי לעניננו.
(ג)     החלק היחסי האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) הוא כיחס החלק בנכסי איגוד המקרקעין שהזכות במקרקעין מזכה את בעליה בנכסי אותו האיגוד בעת פירוקו, לכלל נכסי אותו האיגוד; ואם אין הזכות מזכה לחלק בנכסי האיגוד בעת פירוקו, יהיה החלק היחסי כיחס שבין אותה זכות לכלל הזכויות באיגוד מאותו סוג.
(ד)     לא רלוונטי לעניננו."

על סוגי המניות הרלוונטיים אני למד מתוך תקנות ההתאגדות של מגדלי בארי שלמה המלך בערבון מוגבל, שצורפו כנספח ב' לכתב הערר ונחשבים כחלק מחומר הראיות מכח הסכמת הצדדים.
סעיף א(ג) לתקנות הנ’’ל קובע:
"לחברה שלושה סוגי מניות כדלקמן:
(1)     מניה סוג א' - מקנה למחזיק אך ורק את הזכות לקבלת ערכן הנקוב של המניות בעת פרוק החברה.
(2)     מניה סוג ב' - מקנה למחזיק זכות הצבעה בכל האספות של החברה - כל מניה מקנה לבעליה קול אחד בהצבעה; כמו כן זכות למנות ו/או להבחר דירקטור בחברה. כן מקנה למחזיקה קבלת דיבידנדים בחברה.
(3)     לא רלוונטי לעניננו."

בהסכם הייסוד (נספח ב-1 לערר) נקבעו, בין השאר, הדברים הבאים:
"4.1     ההשקעה העצמית לצורך ביצוע העסקה המשותפת תבוצע כך שכל אחד מהצדדים יתן לחברה המשותפת הלוואת בעלים בגובה 40%, לפי שיעור החזקתו של מניות סוג א', מסך עלות הקרקע שתכלול, בין השאר, את התמורה שתשולם למוכרים בגין הקרקע, מס הרכישה, שכר טרחת עורך-דין של המוכרים (להלן: "ההשקעה העצמית")...
5.1     ...במקרה שהבנק ידרוש ערבות בקשר לרכישת הקרקע...תינתן ערבות אישית על ידי יחידי קבוצה ב' או מי מהם.
5.2     בעת שהחברה המשותפת תתחיל בשלב הבניה של העסקה המשותפת, תיקח החברה הלוואה בשיטת הליווי הפיננסי לצורך מימון הבניה כנגד משכון הקרקע וערבויות אישיות של יחידי קבוצה ב' או מי מהם.
8.     רווחים והפסדים
8.1     הרווחים שיהיו לחברה המשותפת (או במקרה של הפסדים), יחולקו בין הצדדים ביחס של המניות מסוג ב' שיהיו בבעלות כל אחד מהם..."
1.     כפי שצוין לעיל, מכרה המוכרת לעוררת את כלל אחזקותיה בחברה - מגדלי בארי - שהיו 3.5% מניות סוג א' ו- 19% מניות סוג ב'. הצדדים מסכימים כי מכירה זו מהווה פעולה באיגוד, ושוויה, עפ"י הסעיף הרלוונטי נגזר משווי מקרקעי האיגוד מוכפל בשיעור האחזקות בחברה שנמכרו.

בהתאם לכך, העוררת חישבה בשומתה העצמית את שווי העסקה על בסיס שעור מניות סוג א' שנמכרו, ואילו המשיב, חישב בשומה שהוציא את שווי העסקה על בסיס מניות סוג ב' שנמכרו.

2.     השאלה העומדת לדיון בערר דנא הינה, לפיכך, איזה מסוגי המניות צריך לשמש האינדיקטור לגזירת שווי העסקה מקום שהמוכר החזיק בשיעורים שונים בכל אחד מסוגי המניות והוא מכר את כל המניות שהיו ברשותו.
העוררת טוענת כי במקרה דנן ובנסיבותיו, ובהתחשב במהותה הכלכלית של העסקה, מניות סוג א' הן המשקפות למעשה את האחזקות האמיתיות בחברה ובנכסיה, ואילו מניות סוג ב' משקפות למעשה פרמיה בעד שירותי ניהול הניתנים לפרויקט ע"י מחזיקיהן.
3.     מטרת ההתקשרות בהסכם היסוד ובהקמת החברה היתה, כאמור, רכישת מתחם קרקע באיזור הרחובות בארי ונהרדעא בתל-אביב (אשר היה שייך להסתדרות) לשם תכנונו מחדש (כולל עריכת תכנית בנין עיר) ובניית פרוייקט מגורים יוקרתי (המכונה "מגדלי בארי") בו תמכור החברה את הדירות שיבנו.
עובר לרכישת הקרקע ע"י החברה, היו בנויים עליה מבנים שונים אותם נהגה ההסתדרות, שממנה נרכשה הקרקע להשכיר לגופים שונים. ראה לענין זה מוצגים ער/1 עד ער/7 (למעט ער/5) שהוגשו בהסכמה על ידי שני הצדדים.
הטיוטא הראשונה של התב"ע, שהחלו בעריכתה במסגרת הפרויקט ולשם קידומו, הועברה לעיון ראשון רק ביום 13.7.97, דהיינו - כשמונה חודשים לאחר חתימת ההסכם בו עסקינן.
4.     אין כל ספק כי ההכרעה בעניננו מבוססת על הפרשנות שיש לתת לסעיף הרלוונטי שהוא הדין החל על העסקה והצדדים.
דבר נוסף שהינו, לכאורה, ברור, הוא שאם העסקה היתה מתבצעת לא כפי שנעשתה אלא מכירת כל סוג מניות לגורם אחר, בכל מכירה כזאת התמורה היתה נקבעת לפי סוג המניות שנמכר. מכאן שבחוזה אחד היתה מכירת מניות סוג א' גורמת לנגזרת שווי של 3.5% משווי השוק של המקרקעין ואילו מכירת מניות סוג ב' גורמת לנגזרת שווי של 19% מאותו השווי.
ברגע שמוכרים את שני סוגי המניות ביחד, נוצר מצב שבו יש להכריע מהו סוג המניות שיש להביא בחשבון לעניין קביעת השווי הנגזר משווי מקרקעי האיגוד.
במאמר מוסגר, יצוין כי סכום השווי הכולל אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים והעוררת לא הביאה כל ראיות מטעמה לסתור את השווי שנקבע ע"י המשיב.
בנוסף, בהסכם המכירה אין חלוקה עצמית של התמורה לכל אחד מסוגי המניות שנמכרו, הצדדים לעסקה השאירו נושא זה פתוח.
5.     פרשנות מילולית של הסעיף הרלוונטי מביאה למסקנה, לכאורה, שיש להביא בחשבון קביעת השווי את אותן המניות "שהזכות המוקנית מזכה את בעליה בנכסי אותו האיגוד בעת פירוקו .. "(ההדגשות שלי - ד.מ.).
שאלה דומה היתה מתעוררת בודאי אם האיגוד הנ"ל היה מתפרק מרצון, כיצד היו מחלקים את נכסיו - המקרקעין - בין בעלי המניות.
קיים דמיון בשאלה בה עסקינן לשאלה כיצד לחשב שווי עסקת אחוזים בקרקע חקלאית, כאשר העסקה מותנית באישור תב"ע וקבלת היתרי בניה. קיימות לכאורה, שתי גישות בנדון: האחת, ללכת לפי מחירי קרקע חקלאית ביום הקובע - יום המכירה; והאחרת, לפי שיטת נכס גמור וניכוי הפחתות על מנת להגיע למצב של ערך נוכחי ליום המכירה. בדרך כלל השיטה השניה יכולה להביא לתוצאה של קביעת ערך גבוה יותר ליום המכירה, מאשר זה שהיה מתקבל בשיטה הראשונה.

אותו הדין עשוי לחול בדוגמא נוספת והיא מכירת שני נכסים דומים: האחד, שמוכרים בו קרקע ריקה עם פוטנציאל לבניה, והשני, שמוכרים קרקע עם הסכם קומבינציה, ובעצם מוכרים זכויות עתידיות כפי שטוענת העוררת כאן. הערך הנוכחי של זכויות עתידיות נוטה להיות גבוה מזה של הקרקע הפנויה ללא ההסכם.

קושי נוסף קיים אם נאמר כי יום לאחר חתימת הסכם הייסוד היתה מתבצעת מכירה כפי שנעשתה כאן, האם היה מקום לטעון שמגיע למוכרת 19% בנכסי החברה בעוד שהשקיעה רק 3.5% באופן כפי שהוסבר לעיל? מבחינה כלכלית היה צריך לנהוג בשיטה דו-שלבית: בשלב הראשון לחלק הקרקע לפי 3.5% ואילו את הרווחים או עליית ערך אם ניתן להוכיחם יש לחלק לפי 19%. זו אינה פעולה פשוטה אבל היא אפשרית.
6.     אני מסכים עם העוררת כי עפ"י מהותה הכלכלית של העסקה - מניות סוג א' - משקפות את הבעלות וההשקעה בהון החברה ובמקרקעיה, ושיעור האחזקות בהן נקבע בהתאם לשיעור ההשקעה הממשית של מחזיקיהן בחברה ובעקיפין גם בקרקע. מניות סוג ב' מזכות בקבלת הרווחים העתידיים שהיו צפויים להתקבל לאחר הקמת הפרויקט.
הפער בשיעור האחזקות של חברי קבוצה ב' במניות סוג ב', לעומת האחזקות במניות סוג א', משקף פרמיה/דמי ניהול עבור ניהול הפרויקט על ידם. הבעיה היא שהעוררת סוברת כי אין למניות ב' כל זיקה למקרקעי החברה. סבורני כי תמיד יש לכל חלק בפרויקט העתידי זיקה למקרקעי החברה, שהרי ללא מקרקעים אלה לא ניתן לקדם את הפרויקט.
7.     טענת העוררת שבמיסוי מניות סוג ב' ממסים רווח שמקורו בעבודה (ניהול הפרויקט) ואין לו קשר למקרקעין ובכך הדבר נוגד את תכלית חוק המיסוי אינה מדויקת אף היא.
קידום פרויקט גורם לעלייה והשבחה בערך מקרקעי החברה ולא ניתן לייחס כל עליית הערך לרווח שמקורו בעבודה וניהול. הדבר נכון לגבי כל מקרקעין שעושים בהם פעולות השבחה כלשהם. קשה גם להפריד בין עליית הערך שיש לייחס ישירות למקרקעין לבין רווחים שמקורם בעבודה.
8.     חוק מיסוי מקרקעין יצר, אכן, זיקה ישירה בין בעלי מניותיו של איגוד מקרקעין לבין מקרקעיו של האיגוד, והביא להלכה ולמעשה להרמת מסך גורפת, משקבע על דרך עקרון כי בפעולה באיגוד יתייחסו לנכסי האיגוד במישרין, תוך התעלמות מפעילותו האחרת של האיגוד, על רווחיו והפסדיו.
בהתאם לעקרון הנ"ל, בבואנו לבחון את סוג המניות הרלוונטי לקביעת שווי העסקה במקרה דנן, מן הראוי לבחור באותו סוג מניות שהינו בעל הזיקה הישירה והקרובה ביותר למקרקעי האיגוד.

9.     למעשה בהיעדר ראיות בתיק לחיוב ו/או לשלילה, אין אנו יודעים מהו שווי המקרקעין במועד המכירה והאם היתה עלייה כלשהי בערכם ואם כן ממה נבעה עליה זו, האם מפעולת השבחה אם מעצם עליית מחירים כללית או מסוימת. לא נטען ולא הוכח כי שווי הנכס במועד הסכם המכר לעוררת עלה במאות אחוזים תוך שנה מאז חתימת הסכם הייסוד.
10. בסעיף 5.2.2 בהסכם הייסוד נקבע מפורשות מנגנון חלוקת התמורה בין בעלי המניות בעת מכירת המקרקעין. על פי הסעיף הנ"ל, התמורה שתתקבל ממכירת המקרקעין (לאחר החזר ההוצאות) תשמש קודם כל להחזר ההשקעה העצמית, דהיינו חלוקה לפי ההחזקות במניות סוג א' (על פיהן בוצעה ההשקעה העצמית), ורק אם יוותר רווח, הוא יחולק לפי ההחזקות במניות סוג ב'.
ניתן לגזור גזירה שווה בין חלוקת התמורה במכירה, כאמור לעיל, לבין חלוקת נכסי החברה בעת פירוק, ולפיכך ניתן לקבוע כי חלוקת נכסי החברה בפירוק, עד לכיסוי גובה ההשקעות בחברה תחתך על יסוד האחזקות במניות סוג א' בלבד.
בהקשר זה ניתן לטעון, שבמועד הסכם המכר, לא הוכח גידול בשווי הכללי ולכן האחזקות במניות ב' אינן רלוונטיות.
מבחינת העיקרון בדיני מיסים שיש למסות על הרווח האמיתי, אין כל הגיון לקבוע כי העוררת תחויב על בסיס מניות ב', מכיוון שבעתיד יחושב המס על גידול השווי בעת מכירה לפי הערך שייקבע כאן. היינו, שגם אם ייקבע השווי לפי מניות א', קופת המדינה (הפיסקוס) לא תיפגע, שכן בעתיד, כאשר תהיה מכירה, ישולם המס על השווי שייקבע לפי מניות א' והוא יהיה גבוה מזה שייקבע לפי השווי של מניות ב'.
10.     למעשה, בסעיף 3 לסיכומיו מודה המשיב כי מניות סוג ב', הן המניות היחידות בעלות תוכן כלכלי, כיוון שהן משקפות מה שבאמת רכשה העוררת - הזכות לרווח בהשבחת המקרקעין במסגרת החברה. הבעיה בגישה זו היא שיש להוכיח שנוצר רווח מאז הסכם הייסוד וזה , כאמור, לא נטען ולא הוכח. ניתן, איפה, להניח כי במשך השנה שחלפה בין מועד כריתת הסכם הייסוד לבין מועד מכירת הנכס לעוררת לא חל גידול בערך המקרקעין. משום כך אין כל הגיון כלכלי להפעיל את החלוקה הנובעת ממניות סוג ב'.

לאור כל הניתוח דלעיל הייתי מציע לחברי לקבל הערר ולקבוע כי חישוב המס יעשה על בסיס מניות סוג א'. כן הייתי מציע לחייב את המשיב לשלם לעוררת הוצאות משפט בסכום כולל של 7,500 ₪ שיישאו רבית והפרשי הצמדה החל מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל.




דן מרגליות, עו"ד ושמאי מקרקעין
חבר

עמוס זמיר, שופט (דימוס):-

כפי שכתב חבר הועדה, עו"ד ושמאי מקרקעין דן מרגליות, בסעיף 1 של "הרקע העובדתי" בפסק דינו, נגרמה השהייה ארוכה במתן פסה"ד. אני, כיו"ר הוועדה, רוצה ומבקש להתנצל בפני בעלי הדין ובאי כוחם על האיחור במתן פסה"ד, אף כי יודע אני שאין כל "אשמה" בוועדה למצב זה. עקב העומס הרב במזכירות ביהמ"ש, לאחר שבאי כוח בעלי הדין סיכמו טענותיהם, נפל תיק זה "בין הכסאות", ומתוך טעות (וטעות אנושית כזאת יכולה לקרות) לא הומצא התיק לוועדה למתן פס"ד. רק לאחר בדיקת תיקים ישנים התברר כי לא ניתן פס"ד בתיק, והמעוות מתוקן עתה.
יחד עם זאת, ולמרות ההחמצה וההשהייה במתן פסה"ד, ניתן לומר שלא נעשה כל עיוות דין בכתיבתו. עדים לא העידו בערר זה (עד אחד שהחל להעיד, עדותו הופסקה לאחר דקה-דקותיים, ומבלי שלדבריו הקצרים היה כל דבר ענייני לנשוא הערר), ממילא לא היה מקום וצורך להתרשם מעדים שלא העידו, ובאי כוח הצדדים הגיעו לידי הסדר התדיינות, כך שכל פסק הדין מסתמך רק על מסמכים, כתבי טענות וכתבי הסיכומים שהומצאו והוגשו לתיק.

ולגופו של הערר:- קראתי בעיון את פסק דינו של חבר הועדה, עו"ד ושמאי המקרקעין דן מרגליות, ולא אוכל להסכים עם מסקנותיו ותוצאותיו.
לא מצאתי לנכון להביא כאן לא את העובדות הקשורות בערר זה, לא את טענות העוררת ולא את טענות המשיב, וזאת מאחר שחבר הועדה הנכבד, עו"ד דן מרגליות, הביא כבר דברים אלו בצורה ברורה ובהירה בפסק דינו, ואין כל טעם לחזור עליהם.

המחלוקת העיקרית בין בעלי הדין היא כיצד יש לחשב את שווי העיסקה? האם לפי ערך מניות סוג א' שערכן הוא 3.5% מהערך הכללי של המקרקעין (כפי שטוענת העוררת) או לפי ערך המניות מסוג ב' שערכן הוא 19% מהערך הכולל של המקרקעין (כפי שטוען המשיב)?

אין מחלוקת בין הצדדים כי הערך של מניות סוג א' שהועברו לרוכשת הם בסך של 3,941,234 ₪. המשיב קבע את ערך המניות סוג ב' שהועברו לרוכשת בשווי של 21,860,044 ₪. כאן ראוי לציין שאם מוסכם ששווי של 3.5% (אלה המניות סוג א') הוא 3,941,234 ₪, הרי 19% מהשווי הכולל (אלה המניות סוג ב') הוא סך של 21,395,269 ₪ (19 כפול 3,941,234 לחלק ל-3.5 = 21,395,269).

אכן, אין הפרדה בהסכם המכר לגבי הסכום ששולם עבור 42 המניות סוג א' ולגבי הסכום ששולם עבור 228 המניות סוג ב'. הכל הוכנס ל"סל אחד" ונקבעה תמורה אחת כוללת עבור כל המניות, מבלי להפריד ביניהן. השאלה היא: מה יילקח בחשבון לענין שווי העיסקה? האם ערך המניות סוג א' או ערך המניות סוג ב'?

המחלוקת היא במובנה הכלכלי של העיסקה. אין מחלוקת כי מדובר כאן בעיסקת מקרקעין. חב' פרידמן חכשורי מכרה לעוררת את המניות הנ"ל, ובכך העבירה לה את הבעלות על חלק מהמקרקעין.

חוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), תשכ"ג-1963 הוא חוק מיוחד. בחוק זה - חוק פיסקלי - ישנה חריגה ברורה מהמסגרת הכוללת של דיני הקנין, והמחוקק חתר, בהגדרת המושג "מכירה" (כמופיע בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין), למהות הכלכלית של העיסקה, וברור שההגדרה הנ"ל של המושג "מכירה" בחוק הנ"ל היא רחבה במידה רבה ממשמעות המכר בדיני הקנין "הרגילים".
בפסה"ד מנהל מס שבח מקרקעין נגד בן עמי ואח' (ע"א 79/ 265, 329, פ"ד כרך ל"ד, חלק רביעי, עמ' 701 בעמ' 703) אומר ביהמ"ש העליון:
     "חוק מס שבח הוא חוק פיסקלי שבו חרג המחוקק ממסגרת הקטגוריות של דיני הקנין הפורמליים, וחתר לתפיסת התוכן הכלכלי של עסקות. הוא עשה כן באשר לחיוב במס, על יסוד הגדרת המונח 'מכירת זכות במקרקעין' בסעיף 1 של החוק, המתפשטת הרחק מעבר למשמעותו הרגילה בדיני הקנין".

ודבר דומה נאמר בפסה"ד מנהל מס שבח מקרקעין נגד חב' ש.א.פ. בע"מ (ע"א 614/82, פ"ד כרך מ"א, חלק שלישי, עמ' 735 בעמ' 738):
"התוכן הכלכלי והמהות האמיתית של העיסקה הם שעומדים בבסיס החיוב במס, ועל פיהם עלינו לפרש את המונח 'מכירת זכות במקרקעין' שבסעיף 1 לחוק, המתפשטת הרחק מעבר למשמעותו הרגילה בדיני הקנין".

וכאשר באים אנו לבחון ולבדוק את המהות האמיתית והתוכן הכלכלי של העיסקה, אנו פטורים ללמוד ולהבין את העיסקה רק עפ"י הדפוסים המשפטיים הפורמליים, הנראים להיות חזות ביצועה של העיסקה.

ובהקשר להנ"ל, ראוי לראות את הנאמר בפסה"ד ג.ו.ב.ר. נכסים ובניה בע"מ נגד מנהל מס שבח מקרקעין נתניה (ע"א 696/82, 772, פ"ד כרך ל"ט, חלק שני, עמ' 666 בעמ' 670):
"יש לבחון עיסקה על פי מהותה האמיתית ועל פי תוכנה הכלכלי, ולא על פי הדפוסים המשפטיים הפורמליים בלבד, שבאמצעותם היא בוצעה".

הבה נבחון מהי העיסקה הכלכלית האמיתית שעשתה העוררת. היא רכשה מניות באיגוד מקרקעין, ולכן שומה עלינו לבדוק מהי המהות הנכונה והכלכלית של עיסקת מכר זו.

מתקנות ההתאגדות של החברה "מגדלי בארי" אנו למדים כי מניה מסוג א' היא מניה ה"מקנה למחזיק אך ורק את הזכות לקבלת ערכן הנקוב של המניות בעת פירוק החברה" (ציטוט מתוך התקנות). מניה מסוג ב' היא מניה ה"מקנה למחזיק זכות הצבעה בכל אסיפות החברה - כל מניה מקנה לבעליה קול אחד בהצבעה; כמו כן זכות למנות ו/או להיבחר דירקטור בחברה. כן מקנה למחזיקה קבלת דיבידנדים בחברה" (ציטוט מתוך התקנות).

ההיגיון מחייב כי לעוררת חשובות הרבה יותר, מהבחינה הכלכלית, המניות מסוג ב, מאלה המניות מסוג א'. המניות מסוג א' הן כמעט נטולות כל ערך, שהרי הן מקנות למחזיק בהן אך ורק את הזכות לקבל את ערכן הנקוב בעת פירוק החברה ותו לא, אין למחזיק בהן כל זכויות הצבעה באסיפות החברה ואין הן מזכות בדיבידנד את המחזיק בהן. המניות מסוג ב' מקנות למחזיק בהן את הזכות לקבל רווחים (דיבידנד), להשתתף בהצבעות באסיפות החברה ואף להיבחר כדירקטורים בחברה.

חשובה גם העובדה המשפטית כי רק מחזיקי מניות מסוג ב' הינם ערבים אישית להלוואות שהחברה מקבלת מהבנקים. עובדה זו גם תומכת בכך כי כל הערך הכלכלי טמון דווקא במניה מסוג ב', ולכן המחזיק בהן לוקח, ומוכן לקחת, את הסיכון במתן ערבותו האישית.

מכל הנ"ל, אני מסיק כי המהות האמיתית הכלכלית של העיסקה היא דווקא ברכישת המניות מסוג ב', ולכן אני מציע לדחות את הערר, תוך תיקון שווי העיסקה, בקביעת ערכן של המניות מסוג ב', לסכום של 21,395,269 ₪.

כמו-כן אני מציע לחייב את העוררת לשלם למשיב הוצאות משפט כוללות בסך של 7,500ש"ח, בצרוף רבית והצמדה עפ"י החוק החל מהיום ועד לתשלום בפועל.

יש לחלט את הערבות הבנקאית שהופקדה ע"י העוררת לטובת המשיב, בסכום של 5,000 ₪, על חשבון ההוצאות שנפסקו כנ"ל.



עמוס זמיר, שופט (דימוס)
יו"ר
יחיאל מונד רו"ח
אני מסכים לתוצאה אליה הגיע יו"ר הועדה, השופט בימוס עמוס זמיר בפסק דינו.


                                        

                                        יחיאל מונד, רו"ח - חבר


הוחלט ונפסק ברוב דעות, כאמור בפסק דינו של יו"ר הועדה, השופט בדימוס עמוס זמיר.

פיקדון/ערבות, אם הופקד, יחולט לטובת המשיב, ע"ח ההוצעות שנפסקו לטובתו.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. צו הקצאת מניות

  2. צו העברת מניות

  3. כתב העברת מניות

  4. מכירת מניות בחסר

  5. הסכם רכישת מניות

  6. עיכוב בשחרור מניות

  7. מס במכירת מניות עובד

  8. הכרה בבעל מניות כעובד

  9. הצהרה על בעלות במניות

  10. קניית 100% מהון המניות

  11. פיצוי על אי רישום מניות

  12. העברת מניות ברשם החברות

  13. בקשה לרכישת מניות עצמית

  14. בקשה להכריח למכור מניות

  15. אופציות על מניות לעובדים

  16. שינוי אחריות בעלי המניות

  17. סכסוך בין אחים בעלי מניות

  18. סחטנות המיעוט - בעלי מניות

  19. תביעה אישית נגד בעל מניות

  20. עסקת מכר מניות - החזר כספי

  21. שווי עסקה סוגי מניות שונים

  22. הצהרה על מפרט הצעת רכש למניות

  23. עילת תביעה אישית - בעלי מניות

  24. אחריות בעל מניות לליקויי בניה

  25. פגמים בכריתת חוזה להעברת מניות

  26. זכות סירוב ראשונה לרכישת מניות

  27. התנגדות למכירת חלק ממניות החברה

  28. תביעה נגד בעל מניות בחברה בפירוק

  29. קיפוח בעל מניות בחתימה על מסמכים

  30. סכסוך בין קבלנים על בעלות במניות

  31. חיוב בעל מניות להשקיע כספים בחברה

  32. הסכם לרכישת מניות טעות בכדאיות העסקה

  33. תביעת בנק נגד בעל מניות שחתם על ערבות

  34. צו הפיטורין בענין הוצאות הון מניות, 1943

  35. תביעה לקבלת בעלות על מניות שהוחזקו בנאמנות

  36. פסק דין הצהרתי זכאות לסעדים וזכויות של בעל מניות

  37. חוק היטל על הזמנת יתר בהנפקת מניות, התשמ"ג-1982

  38. תביעה למתן סעד הערכה של שווי מניות שהוצע בהצעת רכש

  39. צו החברות (הודעה לבעלי-מניות מתנגדים), תשט"ו-1955

  40. האם בעת כריתת הסכם המניות לא התקיימו יחסים מיוחדים ?

  41. חוק המניות הבנקאיות שבהסדר (הוראת שעה), התשנ"ד-1993

  42. תקנות מס הכנסה (ניכוי מהתמורה במכירת מניות), תשכ''ד-1964

  43. כללי מס הכנסה (הקלות מס בהקצאת מניות לעובדים), התשס"ג-2003

  44. טענה כי בשל מעשיהם ירד באופן דרסטי ערך המניות המוחזקות בידי הציבור

  45. תקנות החברות (הוכחת בעלות במניה לצורך הצבעה באסיפה הכללית), התש''ס-2000

  46. תקנות מס הכנסה (קביעת אגרה בעד בקשת אישור העברת נכסים והחלפת מניות), התשס''ג-2003

  47. הוראת המניות הבנקאיות שבהסדר (הוראת שעה) (מינוי ועדות אחרות ותקופת כהונתן), התשס"ו-2005

  48. הוראת המניות הבנקאיות שבהסדר (הוראת שעה) (מינוי ועדות אחרות ותקופת כהונתן), התשס"ג-2003

  49. הוראות המניות הבנקאיות שבהסדר (הוראת שעה) (מינוי ועדות אחרות ותקופת כהונתן), התשס"ט-2009

  50. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון