להלן פסק דין בנושא קבלת חזקה בדירה בירושה: פסק- דין ההליך: 1. המנוח מ.פ ז"ל הלך לבית עולמו ביום 3/5/73 והותיר צוואה בעדים, אשר קוימה בתיק עזבונות 1945/73 בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב, ביום 21/4/75. 2. בין יורשיו של המנוח, ובעלי הדין: התובעת והנתבע. 3. המנוח רכש בית מגורים בשכונת התקווה בתל-אביב, עוד בשנת 1954, בניין המשתרע על-פני שני רחובות, ומחולק למספר דירות, וחלקים משותפים. המנוח כאמור רכש, ובעל זכות להירשם כבעלים לבניין זה, אולם זכויותיו מאז (1954) ועד למועד פטירתו לא נרשמו בלשכת רשום המקרקעין. לפיכך, ובמסגרת צוואתו, הוריש רק זכויות אשר היו לו, דהיינו, זכויות שימוש בנכס, במאובחן מזכויות בעלות רשומות. התביעה נשוא פסק-דין זה, הינה לקבלת חזקה באחת הדירות בקומת הקרקע, אשר בבניין (להלן: "קומת הקרקע") מכוח זכויותיה של התובעת בעזבון האב, וחיוב הנתבע (יורש אף הוא) בדמי שימוש ראויים החל משנת 1991, ולמועד הגשת התביעה ובגין שמושו בקומת הקרקע. העובדות הצריכות לענייננו: 4. משעילת התביעה נתמכת ומבוססת על צוואת המנוח, ופרשנותה, יובאו להלן סעיפי הצוואה, לענייננו: "2. כל נכסי וזכויותיי, ללא יוצא מן הכלל, יהיו שייכים לבני ובנותיי כמפורט להלן: א. לבתי ו. י., כל הזכויות בבית דו-קומתי, הנמצא ברח' נתן 12 בתל-אביב, וכן סכום נוסף של 2000 ל"י. ב. לבני, כ. פ., סך של 20,000 ל"י. אולם לא תהיה לו זכות משיכה מתוך סכום זה, אלא בהסכמת שני מבצעיי צוואה זו - יחדיו. ג. לבני א.א, סך של 15,000 ל"י... אולם לא תהיה לו זכות משיכה מתוך סכום זה, אלא בהסכמת שני מבצע צוואה זו - יחדיו. כמו כן, כל הזכויות בקומה שניה של הבית, הנמצא בין הרחובות נתן 21 וסמדר 4, הכוללת חדר אחד, חדרי נוחיות וגג צמוד, אך לא תהיה לו זכות למכור ו/או להעביר את הזכויות לאחר, ללא הסכמת שני מבצעי צוואתי זו יחדיו. ד. לבני נ. פ., רבע (1/4) מכל הזכויות בקומת הקרקע של הבית שברחוב סמדר 4 ונתן 21, תל-אביב, כולל זכות מגוריו בבית, זכות לקבל רבע מערך הבית בעת מכירתו, אולם לא תהיה לו זכות למכור או להעביר חלקו לאחר, אלא אם כן יסכימו לכך בעלי יתר הזכויות בבית". (ההדגשה אינה במקור - ט.ס.) (להלן "הצוואה"). 5. על בסיס סעיף 2 ד' לצוואה מוגשת תביעה זו; הבן נ. לאחר שעבר ניתוח לשינוי מינו, ושינוי שם ל- נ.א, הוא התובעת. 6. בהמשך, הוראות הצוואה, ולענייננו: "ה. לבני יחזקאת פ., שלוש שמיניות (3/8) מכל הזכויות בקומת הקרקע של הבית... כולל זכות למגוריו בבית, אך לא תהיה לו זכות למכור ו/או להעביר זכותו לאחר ללא הסכמת בעלי יתר הזכויות בבית. וכן מחצית הזכויות שיש לו בחלקה... ו. לבני א.פ, שלוש שמיניות (3/8) מכל הזכויות בקומת הקרקע של הבית.. כולל זכות למגוריו בבית, אך לא תהיה לו זכות למכור ו/או להעביר זכותו לאחר, ללא הסכמת בעלי יתר הזכויות, ו/או להעביר זכותו לאחר, ללא הסכמת בעלי יתר הזכויות בבית וכן מחצית הזכויות שיש לו בחלקה...". 7. בית-המשפט המחוזי בת"א, מינה את עו"ד י. סיון כמנהל עזבון המנוח, בשנת 1974. 8. כעולה מ-ת/7 (פרטת העזבון) דווח בין השאר כי מנהל העזבון נדרש לפעולות נוספות בשל סכסוכים ויריבות בין היורשים, אשר לא הסכימו להוראות המצווה, וכן, התבקש בית-המשפט, על-ידי מנהל העזבון, לקבוע ביצוע רישום זכויות היורשים כבעלים בנכס המקרקעין, למועד מאוחר, כיוון שזכויותיו של המנוח בנכס הינן מכוח הסכם מכר, אשר נערך כאמור בשנת 1954, המוכרים נפטרו, וקיים היה קושי לרישום הזכויות בלשכת המקרקעין. כאמור, מאז ועד למועד הגשת התביעה, נותר המצב המשפטי כך שהזכויות אשר הועברו ליורשים, הינן זכויות שימוש, בהתאם להוראות המנוח - המצווה בצוואתו. קודם לפטירתו, ולאחר שאשתו הלכה לבית עולמה, לפניו, התגורר המנוח עם חלק מילדיו, באחת הדירות בבניין, במהלך השנים ובהתאם למצבם המשפחתי של מי מהילדים בוצעו חילופים בדירות, בנוסף, בוצעו בניות, תוספות ושינויים בנכס, ובמסגרת פסק-דין זה לא יפורטו כל השינויים, אשר הצדדים, ובפרט התובעת הרבו לפרט לגביהם, הן בכתבי הטענות, הבאת הראיות, והסיכומים. פסק-הדין יתייחס אך ורק לעילת תביעתה של התובעת, שהיא הפרשנות הראויה המבטאת את אומד דעתו של המצווה/אביה ז"ל, בדבר זכויותיה בנכס (ראה סעיף 4 לפסק הדין) והסעדים המבוקשים על-ידה. 10. התביעה הוגשה במקור גם כנגד מר י. פ. (אחיהם של התובעת והנתבע) כנתבע מס' 2 (להלן "נתבע מס' 2"). 11. ביום 23/12/98 אושר הסכם בין התובעת לנתבע מס' 2 (ת/1) על-פי ההסכם ניתנו מפי מר י. פ. מספר הצהרות. בתמורה למחיקתו כנתבע, ובין הצהרותיו: כי הוא מכיר בזכויותיה של התובעת בקומת הקרקע, לרבות קבלת חזקה/שימוש בכל דירה אשר תבחר בקומה זו, ובלבד שגם הוא יקבל את זכויותיו על-פי הצוואה. וכן: הנתבע מס' 2 מצהיר כי ידוע לו, כי לאחר פטירת המנוח, השתלט הנתבע על קומת הקרקע כולה. וכן: משהנתבע מס' 2 לא השתמש בקומת הקרקע, ממועד פטירת המנוח, ולא קיבל חלק מפירותיו, לרבות כספי השכרת חלק מקומה זו, הרי אם יוכח אחרת במהלך שמיעת הראיות, מתחייב הוא לשלם לתובעת בתוך 7 ימים ממועד קבלת דרישה בכתב, את חלקה, והכל על-פי שומת שמאי, ועל-פי חלקה של התובעת. וכן: הנתבע מס' 2 מתחייב להעיד מטעמה של התובעת: הנתבע מס' 2 הפך "מנתבע" "לעד" מטעמה של התובעת, ובהתאם, יינתן משקל לעדותו. 12. התובעת עזבה את דירת הוריה בנכס, בשנת 1962, ולא שבה מאז. לא הוכח על-ידי התובעת המועד המדויק בו עברה את הניתוח לשינוי מינה: מגבר לאשה, שמה שונה על-פי ס' 10 לחוק השמות בחודש מאי 1972 (ת/8) כתובתה של התובעת עפ"י ת/8 הייתה באותה עת, ברח' יהודה המכבי 11 בתל-אביב. 13. צוואת המנוח הינה מיום 15/10/1972. 14. המנוח נפטר ביום 3/5/1973. 15. ביום 21/4/75 קוימה צוואת המנוח בתע 1945/73. 16. התביעה הוגשה ביום 25/3/98, דהיינו, ממועד מתן צוו קיום הצואה (21/4/75) ועד למועד הגשת התביעה למימוש זכויות התובעת מכוח הצואה, עברו 23 שנים. 17. הסוגיות אשר יש להיזקק להן: א. מה טיבן של הזכויות שיש לתובעת מכוח הצוואה? ב. מה הפרשנות הראויה שיש ליתן לאומד דעתו של המצווה (על-פי ס' 4 ד' לצוואה) בדבר הזכויות להן עותרת התובעת? ג. השפעת השיהוי בפניית התובעת למימוש זכויותיה, על היקף זכויותיה, והאם חלה התיישנות, בענייננו? ד. ולבסוף, האם הסעדים הנדרשים בתביעה, חופפים את הוראות המצווה בדבר זכויותיה של התובעת? טענות הצדדים 18. טענות הנתבע: א. יש לדחות את התביעה מחמת התיישנותה. לגרסת הנתבע, הוא ומשפחתו מתגוררים בדירת שלושת החדרים בקומת הקרקע, מאז שנת 1955, ללא התנגדות מטעם מי מבעלי הזכויות בנכס. במסגרת העלאת טענותיו המקדמיות, טען הנתבע כי במועד עריכת הצוואה (אוקטובר 1972) והענקת הזכויות לתובעת בדבר שימוש בנכס, לא ידע המנוח כי בנו נ. שינה את מינו, ואת שמו לנד., ורק בשנת 1998 הופיעה התובעת, ודרשה מהנתבע ואחיו כספים וחשבונות, אולם מעולם לא ביקשה לממש את זכויותיה למגורים, קרי: זכויות שימוש בנכס. משלטענתו, עברו 43 שנים מאז הוא ומשפחתו גרים בדירת שלושת החדרים (להלן: "הדירה הגדולה"), ומשעברו ממועד קיום הצוואה, ועד להגשת התביעה 23 שנים, הרי שתביעתה של התובעת למימוש זכותה למגורים בדירה הגדולה, התיישנה. ב. כל רצונה של התובעת, בפנייתה לנתבע קודם להגשת התביעה, ולאחר הגשת התביעה, כי ירכשו אחיה את חלקה בנכס, וכי יימסר לידיה סכום כספי, על מנת שתוכל לרכוש לעצמה דירה. ג. הנתבע אינו תוקף את זכויותיה של התובעת המגיעות לה מכוח הצוואה, אולם, מאחר ולגרסתו התיישנה זכות השימוש של התובעת בדירה הגדולה, ונותר החדר עם השירותים, אשר שימשו את המנוח למגורו, הרי רשאית היא לממש את זכותה, ולהתגורר ביחידה זו, וכך אף הודיע בא-כוחו בכתב, עוד ביום 28/6/98, ואילו התובעת לא מימשה בפועל, זכותה זו, עד למועד זה. (להלן: "הדירה הקטנה"). ד. הנתבע ממשיך וטוען כי משזכויותיה של התובעת נובעות מצוואת אביהם המנוח, יש לבחון את רצונו כמשתקף מהוראות הצואה, וממנה עולה כי הבעלות של הצדדים בנכס היא לתובעת 2/8, ולנתבע 3/8, הזכות של כל צד מקבלת התמורה, לאחר שיימכר הנכס, היא בהתאם לחלקים בבעלות, ואולם תנאו של המנוח, כי המכירה את הנכס תעשה בהסכמת כל הזוכים, ובעלי הזכויות בבניין כולו (ולא רק בעלי הזכויות בקומת הקרקע). ה. הנתבע אינו חולק על זכותה של הנתבעת לזכות מגורים בנכס, אולם לטענתו אין התובעת זכאית לעתירותיה המתמצות בבחירת יחידת המגורים בנכס, וכן, אין היא רשאית להשכיר את זכות המגורים. ו. טוען הנתבע כי מאחר ובעת עריכת הצוואה התגורר עם משפחתו בדירה הגדולה, בעוד אביו המנוח התגורר בדירת הקטנה, ואין בנוסף, בקומת הקרקע (הנכס) יחידות דיור נוספות, הרי שעל התובעת, באם חפצה היא בכך, להתגורר בדירה הקטנה. לגרסתו של הנתבע, בצעה התובעת את ניתוח שינוי מינה, קודם לעריכת הצוואה, ועל-פי עדותה, גם היא ביקרה אצל משפחת הנתבע בדירה הגדולה, וכבר אז ראתה כי מגורי משפחתו, בדירה הגדולה. המצב הנכון בשטח היה, כי הנתבע התגורר בדירה הגדולה, והמנוח בדירת החדר, כולם ידעו על החלוקה בפועל, לרבות התובעת, ולפיכך, יש לפרש את אומד דעתו של המוריש, לגבי זהות היחידה אשר תשמש את התובעת ולמגוריה, בדירה הקטנה, אשר שימשה את המנוח טרם פטירתו. ז. הנתבע טוען כי לאור שינוי מינה של התובעת (ואז לא תחפוץ לדור יחד ובסמוך לו), ומשהתגוררה כבר משנת 1962 מחוץ לבית, זכות המגורים במאובחן מהזכות לקבל את חלקה כשהבית כולו יימכר בהסכמה, נותרה תיאורטית. יחד עם זאת, האב כנראה ביקש להבטיח לה קורת גג, במידה ונסיבות חייה תשתננה. ח. לגרסתו של הנתבע, התכוון האב המנוח בצוואתו, כי לתובעת תיוחד הדירה הקטנה, תוך שמצביע התובע דווקא לעדות מר י. פ., אשר הפך כאמור, מנתבע לעד מטעמה של התובעת. ט. עוד מציין הנתבע, כי מרוח הצואה, והפרשנות הראויה אשר יש ליתן, התכוון האב המנוח למגורים משותפים בבניין, של ילדיו, באחווה, ובהסכמה, אולם לא יתכן לדברי הנתבע, כי המנוח התכוון לכך שהתובעת תתייצב לאחר היעדרות בת עשרות שנים, ותבחר לעצמה את הדירה הרצויה לה, ותדרוש את פינויו של הנתבע מהדירה בה התגורר עם משפחתו, עשרות בשנים. את הסעד הזה (בחירת הדירה הגדולה), עותר הנתבע, כי יידחה. י. לעתירה לרבע מדמי השכירות, או דמי השימוש בנכס, טוען הנתבע כי אין התובעת זכאית. לדמי השימוש הראויים מכלל קומת הקרקע, אינה זכאית מאחר ועל-פי הוראות הצוואה, תהא זכאית היא לרבע מהתמורה, בעת מכירת הבניין כולו, ולשיטתו, לא היה שימוש נוגד, מטעמו. לדמי השכירות אינה זכאית כי בפועל לא הושכרה קומת הקרקע, פרט לשכירות קצרה של הדירה הקטנה בשנת 1997. בהוראות הצואה, אין כל הוראה בדבר שיעור על-פי חלק מסוים, בעת מימוש זכות המגורים של מי מהצדדים, בצוואה נקבעה לעניין זה, זכות מגורים ותו לא! ומשהנתבע התגורר בדירה הגדולה במועד עריכת הצוואה, לא יתכן ליתן פרשנות אחרת, אלא ייחוד הדירה הקטנה, למגורי, התובעת. יא. מכל מקום, טוען הנתבע, לא עולה מהצוואה כי האב התכוון כי התובעת תהיה רשאית לתבוע דמי שימוש ראויים מהנתבע, בגין השימוש שהוא עושה בדירה המסוימת, בה התגורר עם משפחתו טרם עריכת הצוואה, ובה הוא מתגורר עד היום. יב. כל שזכאית התובעת הוא, לדמי שכירות ראויים בגין הדירה הקטנה, בתקופה בה הושכרה. הנתבע סבור כי דינה של עתירת התובעת לקבל דמי שימוש ראויים עבור קומת הקרקע כולה, על פי חלקה (1/4) להידחות, מאחר והמנוח ציווה לצדדים זכות מגורים, וכי כוונתו היתה כי הם יתגוררו זה לצד זה, וזכות זו לא מנע מהתובעת. יג. כטענה חלופית טוען הנתבע, כי התובעת זנחה את עתירתה לזכות המגורים, היא נעלמה משנת 1962, ועד לשנת 1997, דהיינו, למשך 35 שנים! לא בקשה את מימוש זכות המגורים. גם לאחר הגשת תביעתה לא מימשה את זכותה בדירה הקטנה. 19. טענות התובעת: א. התובעת תיקנה את כתב תביעתה, ובכותרתה הגדירה את הסעדים: "1. קבלת חזקה בדירה (בית המגורים המשתרע מרח' סמדר 4 עד רח' נתן 21). 2. חיוב הנתבע בתשלום 1/4 מדמי השכירות החל מ-25/3/91". ב. לגרסתה של התובעת ומכוח סעיף 2 ד' לצוואת אביה המנוח זכאית היא לבחור באחת הדירות בקומת הקרקע למגוריה (ס' 5 א' לכתב התביעה). ג. לא זו, אף זו, לטענתה מאז פטירתו של אביה המנוח (מרץ 1973) לא ניתנה לה האפשרות להיכנס לבנין, ולבחור לעצמה דירה למגורים על-פי הזכויות אשר הוקנו לה בס' 2 ד' לצוואה (ס' 5 ג' לכתב התביעה). בהמשך, ובעיקר בסיכומיה, עותרת התובעת כי לחילופין, תותר לה זכות השימוש בדירה הקטנה, במאוחד עם המחסן. ד. לא זו, אף זו, למיטב ידיעתה, קומת הקרקע הייתה מושכרת מאז פטירת אביה (מרץ 1973), והיא לא קיבלה לידיה דמי שכירות, את חלקה, לרבות הרווח על ההכנסות שהתקבלו לידיו של הנתבע, או לידי י. אחיה. ה. לאור המפורט בס"ק ד' לעיל, עותרת התובעת לקבלת פירוט הכנסות מקומת הקרקע ועל-פי הפירוט, עותרת לקבל מההכנסות בפועל (וכפי שיוכח), ולחילופין, באם לא התקבלו הכנסות, דמי שימוש ראויים, וכפי שניתן היה לקבל בעבור קומת הקרקע לו הושכרה. (להלן: "דמי השכירות או דמי השימוש הראויים"). ו. על-פי דו"ח השמאית, הגב' חכם, מיום 12/3/00, עותרת התובעת כי ישתלם לידיה (בעבור דמי שימוש ראויים), בגין זכויותיה ובגין 7 השנים טרם הגשת התביעה, הסך של 27,500 דולר ארה"ב, ובנוסף, הסך של 641 דולר ארה"ב לחודש, מיום 1/1/00 ועד למועד מתן פסק-הדין. ז. כעולה מתוך כתב התביעה, ומסיכומיה, מבססת התובעת את דרישתה לדמי שימוש ראויים על הסעדים הבאים: 1. הנתבע ביחד עם י. עשו שימוש בקומת הקרקע במהלך השנים, וממועד מתן צוו קיום הצוואה, והם חבים לה את חלקה, על-פי זכויותיה. 2. הנתבע השתלט על קומת הקרקע, ונהנה לבד או ביחד עם י., "מפירותיה", ובכך עשו עושר ולא במשפט, כאשר לה נגרם חסרון כיס. 3. לחילופין, הנתבע יחד עם י., אשר מונו ע"י המנוח כמבצעי צוואתו (אולם לא מונו על-ידי בית-המשפט, במועד מתן צוו קיום הצוואה, ט.ס.), הזניחו את הבית, לרבות קומת הקרקע, נמנעו מלהשכירו, וגרמו לה בכך נזק, ועל-כן חבים הם לה דמי שימוש ראויים, וזאת באם יתברר כי קומת הקרקע לא הושכרה. (מה שהוברר במהלך שמיעת הראיות, למעט השכרת הדירה הקטנה בשנת 1997). 4. בנוסף, חל על הנתבע חוק השומרים התשכ"ז-1967, ולפיכך, חב לה הנתבע בגין הנזקים אשר נגרמו לקומת הקרקע, ועליו לפצותה. 5. בנוסף, כשלוחה, וכנאמן, חב לה הנתבע, פיצוי, על נזקיה. המתווה המשפטי: 20. עסקינן בזכויות יורשים, אשר הוריש להם אביהם המנוח. 21. המוריש הותיר צוואה בעדים, מחודש אוקטובר 1972, ואשר קוימה בשנת 1974. עיקר הזכויות אותן הוריש המנוח לזוכים, הינו מבנה בן שתי קומות, בין הרחובות סמדר 4 לרחוב נתן 21, בשכונת התקוה, בתל-אביב. נשוא פסק-דין זה, היא קומת הקרקע במבנה, הכוללת את הדירה הגדולה, בשטח של 75 מ"ר. את הדירה הקטנה, בשטח של 23 מ"ר, מחסן צמוד לדירה הקטנה, בשטח של 36.50 מ"ר, חצר פנימית, וסככה, בשטח של 18 מ"ר. מצבו המשפטי של המבנה, כעולה מדו"ח השמאות (מיום 12/3/00) אשר מונתה לבקשת התובעת: המבנה מוקם בקרקע אשר לא עברה הסדר, ללא פרצלציה, וללא רישום בית משותף. הבעלות רשומה על-שם בעליו המקורי של הנכס, ממנו רכש המנוח את המבנה, שמעון מלחי ז"ל. שתי הערות אזהרה קיימות ורשומות על הנכס, האחת בדבר צווי הריסה מתאריך 9/6/58, והשניה, בדבר הפקעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודה. 22. עסקינן אם כך בזכויות שימוש ומגורים, אשר הוענקו לתובעת, לנתבע ולי. בקומת הקרקע, ומכוח סעיף 2 ד', ה', ו', לצוואה, (ראה ס' 4 לפסק-הדין). 23. בענייננו, ומהוראות הצוואה בס' 2 ד', ו', קיים קושי פרשני: ראשית קיימת מחלוקת בין הצדדים באם טרם עריכת הצוואה ידע או לא ידע המנוח על שינוי מינו של בנו נ. אשר הפך לנד.? על-פי נספח ב' (תעודה לשינוי שם מטעם התובעת) עולה כי שמה של התובעת מפ.נ לא.נ בוצע בחודש מאי 1972. אין ספק כי שינוי השם בוצע לאחר שעברה התובעת את הניתוח לשינוי מינה: מגבר, לאשה. כלומר, לא יכולה להיות מחלוקת כי שינוי מינה של התובעת בפועל, היה קודם לעריכת הצוואה, אשר נכתבה על-ידי המנוח ביום 15/10/72. האם ידע המנוח במועד כתיבת הצוואה,, ואשר על-פי סעיף 2 ד' בה, הוריש זכויות לנ. ולא לנד., על שינוי מינה, או לא ידע, מה המשמעות אם ידע, ובכל זאת הוריש זכויות לנ. ולא לנד., ומה אם לא ידע? 24. סעיף 54 לחוק הירושה 1965 (להלן: "חוק הירושה") מורה: "פירוש הצוואה 54 (א) מפרשים צוואה לפי אומד דעתו של המצווה כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה, ובמידה שאינה משתמעת מתוכה- כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות. (ב) צוואה הניתנת לפירושים שונים, הפירוש המקיים אותה עדיף על הפירוש שלפיו היא בטלה...". 25. העידו לעניין זה: התובעת, העדה מטעמה, הגב' שירי יפה (אחייניתה) והנתבע: א. האחיינית, הגב' יפה שירי הצהירה בסעיף 3 לתצהירה (ולא נחקרה על האמור) "אחרי הניתוח של נד. היא החלימה כחודש בדירת דודי י., בקרתי שם כמה פעמים ופגשתי שם כמה פעמים את סבי שבא לבקר את נד. ואת דודי". ב. התובעת העידה ביום 10/1/00 (בעמ' 7): "אינני יודעת את התאריך שעברתי את הניתוח, אבל זה היה לפני כעשרים ושמונה שנים, אבי עוד היה בחיים. אני עברתי את הטיפולים שלי בתל-השומר, ובקשתי מאבי שיטפל בי, אבא שלי ידע מהכל והוא לקח אותי לי. שיטפל בי כי לא היה לי בית. אבי ביקר אותי וידע לפני הניתוח שלי כשבוע ימים לפני שאני עוברת את הניתוח והוא לקח אותי לי. הביתה...". ובהמשך: "לא ספרתי לאבא שלי ששיניתי את השם שלי, כי הוא היה אדם מבוגר, ועייף מהחיים, ולא רציתי להכאיב לו, ובגלל זה עזבתי את הבית של י., והשכרתי דירה משלי, כדי לצאת לחיים משלי". אולם מנגד, בעדות נוספת שלה (ביום 17/1/00) העידה: "אני נעלמתי ל-12 שנים, חזרתי אחרי 12 שנה, הגעתי לבית של י.. כשהמשפחה ראתה אותי ברחוב, ושכנעו אותי לבוא לראות את אבא שלי, והלכתי לראותו הוא היה על הפנים, זה היה לפני הניתוח, אז היתי בחור" (ההדגשה אינה במקור, ט.ס.). ג. הנתבע העיד ביום 25/5/00 (עמ' 28): "י. לא היה גר בשכונת שפירא, כשאבי ערך את הצוואה". ובהמשך: "לשאלתך האם לנד. הוא נתן, תשובתי היא, נכון שלא נתן ולא היתה, ולא זכר אותה, אמר אם תיפול, במקרה תבוא, תיתנו לה חדר לגור, כי זה גם אח שלכם". (ההדגשה אינה במקור, ט.ס.). 26. כעולה מהעדויות, קיימות סתירות משמעותיות בגירסאות, בדבר השאלה האם ידע המוריש בעת עריכת הצוואה את דבר שינוי מינו של בנו נ., אולם מה שאינו שנוי במחלוקת היא העובדה, כי נד. בהיותה עוד נ., עזבה את דירת הוריה בנכס, בתחילת שנות ה-60, ולא חזרה אליו עוד. בעוד, שהנתבע התגורר בקומת הקרקע עם משפחתו החל משנת 1955, במועד עריכת הצוואה, ולאחר שקויימה. במועד עריכת הצוואה: הנתבע ומשפחתו התגוררו כאמור בדירה הגדולה, האב התגורר בדירה הקטנה, וי. ובני משפחתו התגוררו בקומה השניה של המבנה. 27. על-פי הראיות, ורוח הצוואה, ניתן לומר כי האב לא ידע על שינוי מינו של בנו נ. מגבר לאשה, במועד עריכת הצוואה. מרוח הצוואה ולשונה, עולה כי את זכויות המגורים בקומת הקרקע ציווה האב לשלושת בניו דאז: י.א. לגבי מכירת הנכס, כולו, הורה המצווה, כי יימכר לאחר הסכמת כל בעלי הזכויות. התובעת, ובמועד עריכת הצואה, לא הייתה בקשר עם האב מזה 14 שנה. בהתאם גם הוריש האב לי. ולנתבע, בעת מכירה, 3/8 מהנכס, בעוד שלתובעת 2/8. בנוסף, הוריש האב לי. ולנתבע זכויות נוספות (במגרש אחר) ולתובעת לא. עוד ניתן להסיק מהראיות כי משהתובעת לא הייתה בקשר עם משפחתה, לרבות עם י. והנתבע משנת 1962 ועד 1997, במהלך 35 שנים בוצעו בקומת הקרקע שינויים, הן במבנים, והן בשימוש. עוד עולה מהראיות, כי לתובעת הייתה פגישה עם אשתו המנוחה של הנתבע, ובנו, כ-11 שנה טרם הגשת התביעה על-ידה, ועוד פגישה כ-5 שנים טרם הגשתה. מהראיות עולה כי רצונה של התובעת היה לקבל כספים, לצורך רכישת דירה, דהיינו, רצונה היה למכור את חלקה, ולא לממש את זכות המגורים בקומת הקרקע. לתובעת היה ברור, לאחר שנעלמה ליותר משלושה עשורים, כי לחלק מבני משפחתה, והנתבע בתוכם, קשה להשלים עם שינוי מינה. וכנראה, שאף לא רצתה לכפות את עצמה במגוריה בקומת הקרקע, סמוך לדירת הנתבע, וזו למעשה הסיבה העיקרית לכך שלא מימשה בפועל את זכות המגורים, אשר הוצעה לה. 28. שנית, בעיית הפרשנות השניה בצוואת המנוח: המנוח לא הגדיר ותחם את זכויות השימוש בקומת הקרקע, בצוואתו. ודוק: השימוש בדירה הגדולה הוא של הנתבע ומשפחתו, ומשנת 1955, ובוודאי, לאחר קיום הצוואה (משנת 1975). הדירה הקטנה אשר במהלך העשורים "לבשה ופשטה" צורה, (בשנים מסוימות צורף לה המחסן, ובאחרות הופרד ממנה). המחסן, שימש ומשמש לאחסון, עבור חלק מהיורשים והסככה אינה ראויה למגורים. שלישית, המנוח בצוואתו כרך את המכר של המבנה כולו, להסכמת היורשים כולם, אשר הוענקו להם זכויות מגורים בנכס, אי הסכמה של אחד מהזוכים, גררה את אי הסדרת נושא הרישום, והבעיות המשפטיות כפי שפורטו בסעיף 21 לפסק-הדין. 29. על פי לשונה של הצוואה, ורוחה, ברור כי המצווה ביקש כי שלושת בניו ידורו יחדיו, בקומת הקרקע, באחווה וברעות. אולם, לאור שפורט, ושינוי מינה של התובעת, ואי יכולתו של הנתבע לקבל את העובדה כי אחיו נ. 30. הפך לנד., נוצר מצב בו חלקן של הוראות המצווה כפי שהן עולות מס' 2 ד', ו', אינן ניתנות לביצוע. עוד, יש לציין, כי המצווה אסר על כל אחד מהזוכים למכור או להעביר את זכויותיו לאחר (ראה ס' 4 לפסק-הדין). 30. האם ניתן להיזקק לס' 48 לחוק הירושה? לשונו: "48. ציווה המצווה לאחדים, ולא קבע חלקיהם, יחולקו בשווה". סעיף 48 לחוק הירושה מהווה כלל פרשנות. במידה ואי אפשר לאמוד בברור את דעתו של המצווה, סביר יהיה להניח כי כאשר המצווה מוריש את רכושו (בענייננו, זכויות מגורים) למספר יורשים, בלי לקבוע את חלקו של כל אחד ואחד מהם, מתכוון הוא לכך שכולם יחלוקו בשווה. אולם, סעיף 48 לחוק הירושה, יחול מקום שלא ניתן לרדת לסוף דעתו של המוריש. אם על-פי הצוואה ובנסיבות שהוכחו, עולה כי המצווה התכוון לחלוקה שונה, ולא שווה, לא יחול הסעיף. (ראה ש. שילה פירוש לחוק הירושה תשכ"ה-1965, נבו הוצאה לאור, בעמ' 417-418). 31. האם ניתן בענייננו להחיל את דוקטרינת ה-"ביקרוב" (CY-PRES) ? על פי דוקטרינה זו, הלקוחה מדיני החוזים {ראה: ד' קציר תרופות בשם הפרת חוזה (חלק א' 1991) }, (וכן: ע"א 79/49 בהרוט נ. יהודאי, פד"י ד 375), רשאי בית המשפט להגשים את מטרת המצווה "בקירוב". כך למשל אם המצווה הורה להעניק מנה למוסד צדקה פלוני, ולאחר עריכת הצוואה, ובטרם נפטר המצווה, חדל מוסד זה מלהתקיים, עם זאת, קיים מוסד צדקה אלמוני אשר פועל בתחום דומה לזה שבו פעל המוסד שהוזכר בצוואה. במצב דברים שכזה רשאי בית המשפט לקבוע כי מוסד הצדקה האלמוני יזכה על פי הצוואה (לקוח מתוך ספרו של הנשיא ברק פרשנות במשפט, כרך חמישי, פרשנות הצוואה, נבו הוצאה לאור, עמ' 85). במקרה כמו בדוגמא הנ"ל, המסורת המשפטית עשויה לראות בפעולה, כחלק מהפרשנות המרחיבה. (ראה: ע"א 1900/96 טלמנצ'יו נ. האפוטרופוס הכללי, פד"י נג (2) 817). ואולי נפנה לעקרון "הסרת האבסורד"? בדרכנו הפרשנית? וזאת, ככל שמדובר בהתייחסות לתובעת, כנ. בצוואה? (ס' 2 ד'). על-פי המשפט המקובל רשאי השופט/הפרשן לתקן את לשונו של טקסט נורמטיבי (חוק, חוזה, צואה) כדי להסיר אבסורד אשר נפל בו (פעולה כזו נתפסת במשפט, כפעילות פרשנית. ראה: ברק פרשנות במשפט, 124, כרך ראשון 1992). בתי המשפט התייחסו לפעולתו של שופט המסיר אבסורד בחוק, או בחוזה, כפעילות פרשנית, וברוח זו, לדעתו של הנשיא ברק בספרו (שם, בעמ' 86), נוכל גם להשקיף על הסרת האבסורד בצוואה, כעל פעולה פרשנית. יש לאבחן זאת, מאבסורד "מתוכנן" על-ידי המצווה, משאז לא ניתן יהיה לערוך שינוי בלשון הצואה, לעומת, ובמאובחן מהבחינה את נקודת מבטו הסובייקטיבית של המצווה, אם לאור רצונו של המצווה התוצאה שהוא השיג - בעקבות פירוש הצואה על-פי תכליתה היא אבסורדית - והתשובה תהיה חיובית, רשאי בית-המשפט לשנות את הטקסט, כדי הצורך, ולהסיר את האבסורד (שם, בספרו של הנשיא ברק, פרשנות הצוואה, מס' 739). 32. בסעיף 27 לפסק-הדין, ציינתי כי לאור הראיות ובחינתן, אני סבורה כי המצווה לא ידע במועד עריכת הצוואה (אוקטובר 1974) כי בנו נ. הפך לנד.. עוד עולה מהראיות, כי המוריש ציווה את זכויות השימוש לזוכים בקומת הקרקע לאחר 14 שנות "היעלמות" של נ. (התובעת, ט.ס.) כאשר בעת ההיא, במועד עריכת הצוואה, הנתבע התגורר עם משפחתו כבר 20 שנה בדירה הגדולה, י. לא התגורר כלל בקומת הקרקע, והמנוח התגורר בדירה הקטנה. לגבי התובעת לא היה כל מידע אם ומתי תופיע לדרוש את זכויותיה. לצורך חיזוק נקודה זו, הייתי מקבלת את עדותו של הנתבע אשר העיד בעמ' 29, כאשר נשאל מדוע לא הוריש האב, לתובעת, בנוסף לזכויות השימוש בקומת הקרקע, ולכשיימכר הנכס 1/4 משוויה של קומת הקרקע, כמו שעשה לגבי הנתבע וי.. השיב: "אבא נתן לנו אדמה, אנחנו בנינו, נכון שהוא ידע שהוא נותן לנו בסיס לפרנסה. לשאלתך האם לנד. הוא נתן, תשובתי היא נכון שלא נתן, ולא היתה, ולא זכר אותה. אם היא תיפול, במקרה תבוא, תיתנו לה חדר לגור, כי זה גם אח שלכם" (ההדגשה אינה במקור, ט.ס.). לסכום פרק זה, ועל-פי כללי הפרשנות: ראשית, על-פי עקרון הסרת האבסורד, ניתן לשנות בס' 2 ד' לצוואה, את שם הזוכה מנ. לנד.. שנית, ולגבי דוקטרינת "הביצוע בקירוב" (CY-PRES) בהתייחס, לאומד דעתו של המצווה - כי הדירה הקטנה תהא לתובעת, למגוריה, אני סבורה כי על-פי הנסיבות, והראיות, תוך היצמדות לרצונו המהותי של המצווה, כמו: מגורים משותפים של הזוכים בנכס, אי העברת זכויות השימוש לצדדים שלישיים, ועוד, כל אלה מאפשרים לקבוע כי התובעת זכאית לעשות שימוש ביחידה הקטנה, מבלי שיש באמור כדי ליתן אפשרות לתובעת לעשות שימוש בלעדי במחסן ובסככה. עוד ולעניין זה יודגש: עתירתה של התובעת היא לאפשר לה לבחור באחת מהדירות, בקומת הקרקע, אולם לא אלה הן הזכויות אשר הוענקו לה בצוואה (ס' 2 ד') ועל-כן, העתירה כפי שהתבקשה, דינה להידחות. 33. דמי השימוש הראויים: כבר בתחילת ניהול ההליכים, עתרה התובעת להגשת חוות דעת מטעמה, לשם הוכחת שתי עתירות: האחת, היה ויתברר במהלך הבאת הראיות כי הושכרה קומת הקרקע, או חלקים הימנה, החל משנת 1991 ועד למועד הגשת התביעה, תהא זכאית לקבל את "פירותיה", על-פי זכויותיה, והשניה, דמי שימוש ראויים על-פי חלקה, בכל קומת הקרקע. התובעת, הבינה כנראה, על-פי ייעוץ משפטי אשר קיבלה, כי לא ניתן יהיה לעתור לפינוי הנתבע ומשפחתו מהדירה הגדולה, שם הוא מתגורר עשרות בשנים, ומכאן, באה עתירתה זו. והשאלה האם זכאית היא לסעד המבוקש? כבר נמצנו למדים, כי המנוח ציווה לשלושת הזוכים את זכויות השימוש בקומת הקרקע, ללא הגדרת חלקיהם, וללא הגבלת מועדים. עוד נמצנו למדים, כי נזקקנו על-פי כללי הפרשנות, לדוקטרינת "הביצוע בקירוב", לאור שינוי הנסיבות אשר אירעו במהלך למעלה מ-20 שנה, ממועד קיום הצואה, למועד הגשת התביעה. "שינויים בשטח", תוך שמירה ובחינה את רצונו האמיתי של המצווה, ככל שניתן היה להבינו מתוך מסכת הראיות. עוד נמצנו למדים, מתוך הוראות הצוואה עצמה (ס' 2 ד',ה',ו') כי המנוח היה עקבי בציוויו לגבי הזוכים בזכויות השימוש בקומת הקרקע (התובעת, הנתבע וי.). כאמור, לתובעת הוענקו 1/4 מכל הזכויות בקומת הקרקע, כולל זכות למגורים, לנתבע הוענקו 3/8 מכל הזכויות בקומת הקרקע כולל מגורים, וכך גם לגבי י.. עוד נמצנו למדים, כי מיד ולאחר קיום הצוואה (בשנת 1975) לא מונו הנתבע וי. כרצון המצוה, כמבצעי הצוואה, ותחתם מונה עו"ד י. סיון כמנהל עזבון, אשר לא השלים את מלאכתו ככל שהדברים מתייחסים לחלוקת זכויות השימוש בין הזוכים, בקומת הקרקע. עוד נמצנו למדים, כי בעת ההיא (בשנת 1975) ובהמשך ישיר ל-14 שנים קודם לקיום הצוואה, ועד לשנת 1997, לא באה כל דרישה מטעם התובעת למימוש זכות המגורים שלה בקומת הקרקע. נכון הוא, כי משזכות זו עומדת לתובעת מכוח הצוואה, הרי היא קמה ומתחדשת בכל פעם מחדש, ואינה מתיישנת, אולם זאת בהתייחס למגורים בנכס. מהעדויות עלה, כי התובעת ביקשה (במספר הזדמנויות) מהנתבע וי. כי ירכשו את חלקה בנכס, ומשלא הייתה הסכמה לכך, הגישה את תביעתה, נשוא פסק-הדין. מנגד, ומאז שנת 1997, היו מספר הודעות מטעם הנתבע כי התובעת זכאית לממש את זכויותיה, ולהתגורר ולעשות שימוש בדירה הקטנה, זכות זו לא מומשה על-ידה מטעמים השמורים עמה. 34. מתוך הראיות אשר הובאו, תוך שימת דגש לאומד דעתו של המצווה עולה, כי במועד עריכת הצוואה, התגורר הנתבע עם משפחתו בדירה הגדולה. המנוח התגורר בעת ההיא בדירה הקטנה, וי. בדירה בקומה השניה. יש לקבוע אכן, כי השימוש בזכות המגורים , במאובחן מהבעלות: לתובעת, לנתבע ולי., הם על-פי המצב (AS IS) במועד עריכת הצוואה: כך, שחרף כך שהמנוח לא ציין בס' 2ד',ה',ו', לצוואה את חלקיהם המסוימים של הזוכים, לכך התכוון, וכי זכות המגורים עד למכירה תהא לנתבע בדירה הגדולה, ולתובעת עד למכירה, בדירה הקטנה. הנתבע וי. לא עשו שימוש למגורים בדירה הקטנה, פרט להשכרתה במהלך שנת 1997: כאשר כספי התמורה הועברו לחשבון נאמנות אצל באת כוחה של התובעת. לאור המפורט, ועל-פי הנסיבות, לא זכאית התובעת לדמי שימוש ראוים מיתר השותפים (ראה: ע"א 663/87 נתן נ. גרונר ואח', פד"י מה (1) עמ' 104, 118). 35. לסיום, וטרם סיכום: אני סבורה כי על הצדדים ויחד עם הזוכים הנוספים בנכס, לגבש הסכמות, על מנת שגם התובעת תזכה בזכויות הבעלות המוקנות לה בצוואת אביה המנוח. 36. לסיכום: א. שתי עתירותיה של התובעת אינן מתקבלות. ב. אני מורה על תיקון שמה של התובעת מנ. לנד., לאור שינוי מינה, בצוואת המנוח, בסעיף 2 ד'. ג. לתובעת זכות מגורים עד למועד מכירת הנכס בהסכמה, בדירה הקטנה, בקומת הקרקע. ד. לתובעת זכות שימוש ביחד עם הנתבע וי. במחסן, בחצר הפנימית ובסככה. ה. התובעת תקבל לידיה את כספי השכירות, בגין השכרת הדירה הקטנה, המופקדים בחשבון נאמנות על שמה, באמצעות באת-כוחה, במועד הראשון האפשרי, מבחינת מסלול השקעת הכספים. ה. בנסיבות העניין, כל צד יישא בהוצאותיו. ו. תיק תמ"ש 23570/98 ייסגר. ירושהחזקה בנכס