להלן פסק דין בנושא פסק דין הצהרתי אבהות: פסק דין 1. התובע, ד' א', עותר בתביעתו למתן פסק דין המצהיר כי הוא אביה ואפוטרופסה הטבעי של הקטינה א', שנולדה לו ולבת זוגו ר' ובתוך כך להורות על תיקון המרשם במשרד הפנים בהתאם. 2. התובע מקיים חיים משותפים עם אמה של הקטינה מאז 1997. התובע ובת זוגו (להלן - "בני הזוג") היו שניהם נשואים לאחרים. מנישואיה ר' היא אם לשלושה ילדים. נשואיה עלו על שרטון בשנת 1996 או סמוך לכך, ועל אף שהיא נפרדה מבעלה ביוני 1996, לכלל גירושין הגיעה רק בדצמבר 1999, לאחר מאבק משפטי ארוך ומורכב. גם חיי הנשואין של התובע לא עלו יפה והוא התגרש מאשתו בנובמבר 1996. בעת הפרידה של ר' מבעלה, נותרו שניים מילדיה אצל האב וצעיר הבנים היה במשמורתה. בתום מאבק משפטי, זכתה התובעת לקבל את שלושת ילדיה למשמורתה. 3. במרץ 1997, שעה ששני בני הזוג היו בעצומם של הליכי גירושין, הם עברו להתגורר יחד ועמם ילדיה של ר'. ר' התגרשה מבעלה בדצמבר 1999 ושבעה חודשים לאחר מכן, ביום 7/7/00 נולדה הקטינה שעניינה מתברר בפני. התובע ביקש שאבהותו על הקטינה תרשם, אך סורב על ידי משרד הפנים בשל העובדה, שאם הקטינה הרתה לו שעה שהיתה נשואה לאחר, ומאחר שרישום המבוקש יטיל בקטינה כתם ממזרות. מכאן העתירה שבפני. 4. המשיב, היועץ המשפטי לממשלה, באמצעות ב"כ הגב' שירי אלוני, מתנגד לבקשה בנימוק כי פסק דין המבוקש משמעו הדבקת תו של ממזרות על הקטינה שכן אמה הרתה לעותר בעודה נשואה לאחר. הצהרה כזו, אם תעתר, תביא לתוצאות קשות וחמורות מבחינתה של הקטינה, שמעמדה ההלכתי, המשפחתי החברתי והאישי עלולים להתערער. לנוכח מסקנתה של ב"כ היועמ"ש, כי הצהרה המבוקשת עלולה להזיק לאנטרסים של הקטינה והיא בניגוד לטובתה של הקטינה, היא עותרת לדחיית הבקשה. 5. אם התובעת אינה צד לתביעה ואולם לתביעה צורף תצהירה שזו לשונו: "1. שמי וכתובתי כנ"ל. 2. אני מצהירה בזאת כי אני מתגוררת עם מר א' ד' מזה 3 שנים באותה דירה ברח' ... 3. אני וד' א' מקיימים מזה 3 שנים חיי משפחה מלאים כבעל ואישה. 4. אני מצהירה בזאת כי מר ד' א' הוא אביה הביולוגי של הבת שלי א' א'". בהמשך צורף תצהיר נוסף, מפורט יותר ובו מובעת תמיכתה בתביעה. 6. עמדתה של פקידת הסעד - פקידת הסעד הגב' לילי יודה, הגישה תסקיר ביום 16 באפריל 2001. בתסקירה מסרה כי בני הזוג מוכרים לה מזה מספר שנים, בהקשר להליכי הגירושין ומשמורת הילדים מנישואים קודמים. כעולה מתסקירה, שני בני הזוג חיים יחדיו מאז 1997. הם מעוניינים להנשא אך אינם יכולים לממש את רצונם בארץ מאחר שבית הדין הרבני, אסר את ר' על בעלה ועל התובע. כדי להחשב בני זוג נשואים שנתה ר' את משפחתה. שני בני הזוג מצהירים כי הקטינה א' הינה בתם הביולוגית והם מביעים רצונם שהמרשם יותאם למציאות הביולוגית. שני בני הזוג מנהלים אורח חיים חילוני ואינם מייחסים כל חשיבות לפסקי הלכה, והם מבקשים לאפשר להם לגדל את בתם ולהבטיח את זכויותיה כראוי בעיניהם. מהתסקיר עולה כי בני הזוג מקיימים זוגיות טובה ותומכת, מגדלים יחדיו את שלושת ילדיה של ר' (ילדיו של התובע במשמורת אמם) ומטפלים במסירות ובאהבה בקטינה. חרף הבנתם כי רשומו של התובע כאביה של הקטינה עלול לגרום לתוצאות קשות לקטינה (מההיבט ההלכתי) הם סבורים שמאזן הנזק והתועלת מצדיקים את המסקנה כי טובת הקטינה מחייבת את הרשום המבוקש. לדבריהם, העדר הרשום - שעמו חוסר ודאות והעדר תחושת בטחון בסיסית של הקטינה ומכשולים בירוקרטיים צפויים כגון בעת רשום למוסדות חינוך, הסכמה לטיפול רפואי וחוסר ודאות באשר לזיקת הבת לאב במקרה של מות האם, חלילה, או פרידת בני הזוג פוגעים באינטרסים החיוניים של הקטינה יותר מכפי הפגם ההלכתי, שאינו רלוונטי בעיניהם ומכל מקום אין לו השלכה קרובה ומיידית על חיי היום יום של הקטינה. את המלצותיה של פקידת הסעד ראוי להביא כלשונן: "שני בני הזוג מתפקדים כהורים טובים ומסורים והינם אנשים שקולים ואחראיים. לטענתם, פניתם לערכאות באה מתוך דאגה כנה ואמיתית לא' ומתוך ראיית טובתה, כפי שהיא נתפסת בעיניהם. מדובר בנימוקים בעלי טעם ובדר"כ טובת הילד לגדול בידיעה ברורה מיהם הוריו ולהתמך על ידם מבחינה רגשית חינוכית וכללית. ההנחה הבסיסית בגדול ילדים שעל ההורים לספר לילד את האמת בהתאם ליכולתו השכלית והתפתחותו הפסיכולוגית ולא להעזר במניפולציות שקריות תוך הסתרת האמת. לכן הטעמים שבני הזוג העלו נכונים ומקובלים עלי ובכל מקרה אחר הייתי ממליצה על רשומו של ד' א' כאביה של הקטינה, אך מאחר ובמקרה דנן משמעות הרשום, למיטב הבנתי וידיעתי, הינו הכרזת הקטינה כממזרה ופגיעה בסטטוס שלה, אני מסתייגת מהרשום המבוקש. במדינת ישראל יש לכך השלכות משפטיות ופגיעה במעמדה האישי של הקטינה וצאצאיה (במידה ויהיו לה) לדורות. לאור האמור לעיל, טובתה של הקטינה דורשת להמנע מהרשום המבוקש על ידי מר א'. בשלב זה עדיף להשאיר את המצב כפי שהוא ולאפשר לגב' א' למצוא פתרונות קונסטרוקטיביים להבטחת זכויותיה של בתה א'". מסקנותיה והמלצותיה של פקידת הסעד מקובלות על ב"כ היועמ"ש ומהוות בסיס עובדתי לטעוניה בסיכומים, בהם היא עותרת לדחייתה של התביעה. 7. המסגרת הפורמלית: כפי שהובהר קודם, האם שהינה אפוטרופא טבעית של הקטינה אינה צד לתביעה, שהוגשה על ידי האב בלבד. עמדתה התומכת בתביעה הוצגה בתצהיר מטעמה, ממנו עולים האישור וההסכמה. הגם שראוי היה שהאם תהיה צד לתביעה, איני סבורה שהפגם הפורמלי מחייב דחיית התביעה, מאחר שבאופן מהותי עמדתה ברורה והיא עומדת בחזית אחידה עם התובע, בשמה ובשם הקטינה. 8. מעמדו של התובע: ב"כ היועמ"ש טוענת בסיכומיה כי לתובע אין מעמד בתביעה הנוגעת לקטינה ואין לו זכות לעתור למתן פסה"ד המבוקש "שכן אין הוא רשום כאב הקטינה, אין הוא אפוטרופסה על פי חוק ואין הוא אפוטרופסה על פי מינוי ביהמ"ש. ב"כ התובע גורס כי האב הינו האפוטרופוס הטבעי של הקטינה, מעצם היותו אביה הביולוגי. דעה זו של ב"כ היועמ"ש אינה מקובלת עלי, משאין מחלוקת עובדתית באשר לאבהותו של התובע, ואין הסתייגות מהצהרת ההורים כי הקטינה היא בתם הטבעית המשותפת. חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ג 1962-, (להלן - "חוק הכשרות") קובע בסעיף 14 שבו: "1. ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים". נסוחו של הסעיף מלמד כי ההורות היא ענין ביולוגי שאינו מותנה בהכרזה או הכרה משפטית. אם יש ספק האם הורות ביולוגית כשלעצמה מספיקה כדי להעניק אפוטרופסות על קטין הרי מצויה לכך התשובה בפסה"ד בע"א 3077/90 פלונית ואח' נ' פלוני (פד"י מ"ט (2) 578). בנתחו את נושא האבהות, סוקר כב' השופט חשין את זיקתה של האבהות הביולוגית למישור החובות והזכויות של הורה וילדו, כפי שהיא מוצאת ביטוי בחוקים שונים ובכלל זה חוק הירושה החוק לתקון דיני משפחה (מזונות) חוק השמות, חוק שווי זכויות האישה ועוד. באותו ענין נדונה שאלת אבהות על קטינה מוסלמית שנולדה להוריה שלא היו נשואים זו לזה, ואשר עפ"י ההלכה המוסלמית, בהעדר קשר נשואין, אין מכירים באבהותו של האב הביולוגי. ואביא להלן מתוך פסה"ד את הקטעים היפים לענייננו: "כל הדברים של עקרון התופשים ב"ילדים" שבחוק הירושה יתפשו ב"ילדים" שבחוק המזונות, והנה לפנינו כלל נוסף בנושא של "אבהות אזרחית" והיא "אבהות" לעצמה, אבהות השוכנת בצד אותה "אבהות דתית" שהילכת אבו-אנג'לה משיחה בה. על "אבהות אזרחית" זו חל המשפט האזרחי - ככל שמחיל הוא את עצמו - וממנו נלמד. אחת ואחת: ירושה- אחת, מזונות - שתיים. זו דוגמה וזו דוגמה, והנה יתקבצו ויבואו מכל עבר "דוגמאות" עוד ועוד, עד שיתמה התמה אם אמנם ב"דוגמאות" ענייננו, או שמא הפקיעו עצמן אותן "דוגמאות" מגדריה של "דוגמה" והפכו לדבר שהוא מעבר לדוגמה. ואמנם, סקירת החקיקה - ולו סקירה ראשונה - תלמדנו כי האבהות ה"אזרחית" - היא האבהות הטבעית, האבהות הביולגית - פוקדת את חוקי הכנסת לעתים תכופות, וניתן אף לומר - בכל עניין שנושא של אבהות עשוי לעלות בו... אין החוק הישאלי, להבדילו מן החוק האנגלי, מכיר במעמד של אב חוקי להבדילו מן האב הטבעי; ואין לפרש את המונחים שבחוק של הכנסת כמשמעותם האפשרית בדיניה של עדה דתית זו או אחרת". "אב" הוא, איפוא, אב "טבעי", ו"אב" הוא ליוצאי חלציו. על דרך זו תפורשנה התיבות "אב", "ילד" ו"ילדה", "בן", "בת", "הורה", ו"הורים" וכל כיוצא באלה תיבות בעניינם של אבות, בנים ובנות, ילדים וילדות. אב טבעי הוא האפוטרופוס הטבעי על יוצא חלציו, וליוצא חלציו של אב זכות כי אביו הטבעי יהיה אפוטרופסו" (ההדגשות אינן במקור, צ.ק.). מכאן מעצם היותו של הנתבע אביה הטבעי של הקטינה ומעצם העובדה שאבהותו הביולוגית אינה מוטלת בספק, מתחייבת המסקנה שהוא האפוטרופוס הטבעי על הקטינה, ומכאן המעמד שיש לו בתביעה שבפני. 9. משנמצא ששני הוריה של הקטינה, אפוטרופסיה, הם העותרים למתן פסה"ד המבוקש, נשאלת השאלה האם זכאים הם לפעול בשמה, באופן הנראה להם כמשרת את טובתה, והאם ניתן להגביל את זכותם הטבעית לפעול בשם, ועבור הקטינה מבלי התערבות ובלא הגבלות של המדינה. על פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרפסות ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים (סע' 14 לחוק הכשרות) אפוטרופסותם כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין וצמודה לה הסכמות ליצגו (סע 15 לחוק הכשרות) לפיכך במקרה הרגיל, הסכמתם של שני ההורים כמוה כהסכמת הקטין עצמו ובלבד שההורים קיימו את חובתם כאפוטרופסים "לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות הענין" (סע' 17 לחוק הכשרות). כך כאמור בעניינם שמנהלים ההורים עבור ילדיהם על דרך השגרה ואולם כל אימת שהפעולה שהם מבקשים לעשותה מעוררת חשש שמא יהא בה פגיעה בטובתו של הקטין, מוצדקת התערבות המדינה, לצורך הפעלת שקול דעת ובקורת אובייקטיבית שתכליתה לדאוג ולשמר את האינטרסים החיוניים של הקטין ולהבטיח שלא יהיה בפעולות המבוקשות כדי להסב לקטין נזק (סע' 68א לחוק הכשרות). בענייננו אכן מתעוררת שאלה כבדת משקל - והיא האם אין במתן הסעד המבוקש משום פגיעה בטובתה של הקטינה מחמת האפשרות לפגיעה בכשרותה, מההיבט ההלכתי. פגיעה שיש עמה חומרה יתרה, לעתיד, כפי שיובהר בהמשך. בנסיבות אלה, ראוי ונכון שלא להסתפק בהסכמת הוריה של הקטינה, אף שאין ספק שעל פי אמונתם, דורשים הם אך את טובתה, וראוי וצודק הוא לאפשר ליועץ המשפטי להביע את עמדתו העניינית, חסרת הפניות, לשם ברור נחיצותה של הפעולה, יתרונותיה וחסרונותיה והשלכותיה על טובתה של הקטינה. לענייננו אף התובע אינו חולק על מעמדו החיוני של היוע"מ בתביעה שבפני ואף עשהו צד לתביעה. 10. נברר האם בשאלת האבהות המתעוררת בפנינו, יש לבית משפט זה סמכות לדון. לענין סמכותם של בתי הדין הרבניים תופסת רשימת ענייני המעמד האישי המנויה בסימן 51 לדבר המלך. ענין האבהות נעדר מן הרשימה. לעניינם של יהודים, נושא האבהות אינו מענייני המעמד האישי ובית הדין הרבני לא קנה בו סמכות שיפוט לא סמכות שפוט ייחודית ולא סמכות שפוט מקבילה. סמכות השפוט נתונה לבית המשפט האזרחי בלבד (ר' בג"צ 283/72 בוארון נ' בית הדין הרבני האזורי ת"א-יפו, פד"י כ"ו (2) 727, 730 ע"א 201/82 פרץ נ' אסולין פד"י ל"ז(2) 838, 840). סמכות זו היתה בשעתו, לבית המשפט המחוזי מכח סמכותו השיורית וכיום, ומאז נחקק חוק בית המשפט לענייני משפחה התשנ"ה1995-, לבית משפט זה. 11. משהתבררו המסגרות הפורמליות, מעמדם של הצדדים בתביעה וסמכותו של בית המשפט להזקק לתביעה נסללה הדרך לדיון בגופה של השאלה הניצבת בפנינו והיא: האם ההצהרה המבוקשת על ידי התביעה הינה לטובתה של הקטינה, כטענת התובע או שמא עלולה ההעתרות לבקשתו לפגוע באינטרסים חיוניים של הקטינה ולפגוע בטובתה, כעולה מעמדת היוע"מ. 12. עמדת התובע: התובע, אביה הטבעי של הקטינה גורס כי ההצהרה על אבהותו מתחייבת מן המציאות הטבעית - הביולוגית והיא חיונית להבטחת טובתה של הקטינה. הקטינה עמו מיום שנולדה כעולה מתסקיר פקידת הסעד. התובע ובת זוגו - אם הקטינה, החיים יחדיו ומקיימים משק בית משותף, הם הורים טובים ומסורים, שקולים ואחראים, ופנייתם לערכאות באה מתוך דאגה כנה ואמיתית לטובתה. זכותה של הקטינה לדעת מיהו אביה מולידה, וזכותה וטובתה מחייבים שהאמת העובדתית תשתקף במרשם. התאמה בין האמת "העובדתית" לבין האמת "המשפטית" דרושה כדי להקנות לקטינה ודאות ותחושת בטחון בסיסית החיונית להתפתחותה הרגשית והנפשית. אף שלהורים, לקטינה וליתר בני המשפחה ולסביבה נמסרת האמת - היות הקטינה בתו של התובע, הרי העובדה שאמת זו אינה משתקפת במרשם, מציבה מכשולים אפשריים בפני ההורים, ובעתיד אף בפני הקטינה עצמה. הקטינה הינה כיום בת שנתיים ואין היא מודעת בשלב זה לבעיתיות של מעמדה, ואולם כל אימת שהוריה נדרשים לעשות פעולה, לטובתה, המצריכה הסכמת שני הוריה הם חשופים לקושי הנובע מהעדר רשום האבהות במסמכים המזהים של התובע ושל הקטינה. כך למשל עשויה להתעורר בעיה בעת הרשמתה של הקטינה למעון ובהמשך למסגרות החנוך האחרות. כך, בעת שנדרשת הסכמת ההורים לטפול רפואי. כך, אם יבקשו להוציא לקטינה דרכון כך אם יבקש התובע לפתוח עבורה תכנית חסכון ועוד כהנה וכהנה. הבקשה להצהיר על אבהותו של התובע, ולשנות את המרשם, בהתאם, חיונית היא אליבא ההורים, להפעלת חובותיהם כלפי הקטינה במישור היומיומי. ובהמשך, כשתעמוד הקטינה על דעתה, תציב בפניה הסתירה בין המרשם לבין המציאות בעיות קשות חברתיות ואחרות. כדי להסיר מכשולים אלה, ומתוקף זכותה הבסיסית של הקטינה לדעת מי הוא אביה מולידה, לא רק במישור העובדתי אלא אף במישור המשפטי, ראוי לטעמו של התובע ליתן את הצו המבוקש. 13. עמדת היוע"מ: ב"כ היוע"מ, הגב' אלוני בתגובתה לבקשה ובסיכומיה אינה מקלה ראש בשקולים שהועלו על ידי התובע, ואף אינה מטילה ספק בכנות רצונו של התובע לפעול לטובתה של הקטינה אלא שלטענתה, קבלתו בקשתו, ועמה הצהרה על אבהותו תביא לתוצאה קשה ולפגיעה חמורה במעמדה של הקטינה מההיבט החברתי, המשפחתי, המשפטי וההלכתי. לטענתה הנזק שיגרם לקטינה ממתן הסעד המבוקש עולה על התועלת שתצמח לה מההצהרה המבוקשת. הצהרה על אבהותו של התובע על הקטינה, שאמה הרתה לאביה בעת שהיתה נשואה לאחר, עלולה להטיל בה כתם ממזרות, שיפסול אותה לחתון כדמו"י בהגיעה לפרקה. לטעמה אין ההורים יכולים לפעול עבור הקטינה בשמה באופן שאינו מביא בחשבון את הקושי העתידי הצפוי לקטינה ובלא שניתן לה להביע את דעתה בענין. עמדת היועץ המשפטי הינה איפוא שאין להעתר לבקשה. 14. את עמדתה השוללת את ההצהרה המבוקשת תולה הגב' אלוני בהלכה שנפסקה בשורה של פסקי דין, ובעיקר בפסק הדין בע"א 1354/92 (פד"י מ"ח (1), 711). באותו ענין התברר ערעורו של היוע"מ על החלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט גלעד גלעדי) אשר דחה את התנגדות היוע"מ לערוך בדיקת רקמות בגוף קטינה, במטרה לקבוע האם הבעל, שנשוי היה לאשה בעת לידת הקטינה הוא אבי הקטינה. היוזמה לבדיקה היתה של הבעל. השאלה שעמדה לדיון היתה איפוא: האם ראוי להתיר עריכתה של בדיקת רקמות בקטין, כששני ההורים הסכימו לעריכתה, לכאורה גם בשמה של הקטינה. באותו ענין עמדה לדיון השאלה האם להתיר להורים בצוע בדיקה (בדיקת סווג רקמות) הטעונה אשורו של בית המשפט בהתאם לסעיף 68 (ב) לחוק הכשרות, ואולם לב לבו של הדיון עסק בשאלה האם הבדיקה, או ליתר דיוק תוצאותיה הצפויות, הינה לטובתה של הקטינה. השקולים שנדונו ונבחנו באותו ענין יפים הם לענייננו שאף בו מתעוררת השאלה האם ברור האבהות - או הכרזה על אבהות התובע, משרתת את טובת הקטינה. וכך אמר כב' השופט אלון בפסה"ד: "השאלה האם להתיר בדיקת רקמות כאשר בדיקה זו יכול ותגרור אחריה מסקנה שיש בה משום הדבקת תו של פסול בקטין כבר נדונה, אגב אורחא, בפסיקתו של בית משפט זה בענין שרון נ' לוי הנ"ל וכך אמרנו שם: "לא לכל ענין ולא בכל מקרה יהא בה בבדיקת סיווג הרקמות משום קביעת אבהות, וייתכן שבמקרים מסוימים מן הראוי שבית המשפט אף לא ייזקק לעריכת בדיקה זו. דרך משל, כאשר בדיקה זו יכול שתגרור אחריה מסקנה, שיש בה משום הדבקת תו של פסול בקטין, כגון כאשר אשה הנשואה לפלוני טוענת שבתקופת נשואיה הרתה לאלמוני, והוא - האלמוני - אביו של הילדה שילדה, וקביעת אבהותו של אלמוני יכול שתביא לפסולו של הקטין כממזר. במקרה זה, או מקרה דומה לו בתחום קביעת המעמד האישי, לא יהא במידת ההוכחה שבבדיקת סיווג הרקמות לקבוע לאלמוני מעמד של אבהות (והשווה: ע"א 313/68 בעמ' 1026). כלל הוא במשפט העברי, שגם כאשר קיימת אפשרות רחוקה בלבד תולין בה כדי להכשיר ולא להביא אדם לכלל פסול של ממזרות (ראה שו"א אה"ע, ד, טו, ובית שמואל, אה"ע, ס"ק כו, בשם הרא"ש המביא דעת הלכות גדולות ופוסקים אחרים שאשת איש, אפילו היא פרוצה ביותר, אין חוששין לפסול הילדים אלא מתייחסים הם לבעלה). כאמור, נראה לי, שבמקרה כגון זה מן הראוי אף שלא להיזקק לעריכת בדיקה זו כל עיקר, שהרי מקובלנו, כי 'משפחה שנתערב בה פסול ואינו ידוע לרבים, כיון שנטמעה נטמעה, והיודע פיסולה אינו רשאי לגלות אלא יניחנה בחזקת כשרות, שכל המשפחות שנטמעו בישראל כשרים לעתיד לבוא' (שו"ע, אה"ע, ב,ה ברמ"א; ומדובר לעניין פסול ממזרות, ראה בית שמואל אה"ע, ב, ס"ק יח ו-יט; וראה עוד דברי ר' עובדיה מברטנורא על משנה עדויות ח,ז, ד"ה וקרבה בן ציון. לדעת אחד האחרונים, מפרשני התלמוד המובהקים, נמנע אחד האמוראים, רבי הנאה - שביקש לקבוע אבהות פלוני לגבי בן אחד מבין מספר בנים - מלהשתמש באמצעי שהיה מביא לקביעה זו משום שעל ידי כך היה מתגלה, שיתר האחים הם ממזרים (הגהות הרש"ש - ר' שמואל שטראשון - בבא בתרא, נח, א, ד"ה אמר לי כולהי נכסי דהאי)... כאשר עומדת בפנינו שאלה, אם להעדיף את הזכות והחובה להגיע לחקר האמת על פי הבדיקה או למנוע חשש של קיפוח ופגיעה במעמדו של הילדה בהיוודע דבר פסולו, מן הנכון ומן הראוי להעדיף את טובתו של הקטין ולנקוט כל דרך, שחשש של ממזרות ייטמע, ואין לעשות לגילויו ולקביעתו במסמכים מאושרים וידועים (שם, בעמ' 749-748)". דברים אלה שנאמרו על דעת הרוב, כאמרת אגב, בענין שרון נ' לוי, רע"א 548/78 פד"י ל"ה 1, 736, היו להלכה השזורה בפסיקת ביה"מ העליון ובין היתר בע"א 1354/92 הנ"ל וברע"א 4427/92 דוד נ' פלוני, קטין תק' עליון 95 (2) 1033, ובפסיקת בתי המשפט המחוזיים (הנסקרת בהארכה בפסה"ד בע"א 1354/92 הנ"ל). מכאן שבמקרים דומים שהתעוררו בעבר הוחלט שהשגת ראיה בדבר זהות אביו של ילד, כאשר הילד נולד בעת נישואי אימו לגבר אחר, איננה לטובת הילד, מן הטעם כי על פי הדין העברי ממצא המבוסס על ראיה כזו הופך את הילד ל"ממזר" על כל התוצאות השליליות הכרוכות בכך. 15. השאלה הנצבת בפני הינה האם דינה של תביעת האב להכריז על אבהותו, להדחות מחמת הנימוק שהצהרה כזו עשויה להטביע בקטינה כתם "ממזרות" ובהתבסס על הפסיקה שקבעה כי ברור שכזה אינו לטובתו של קטין. בניסיון להשיב לשאלה זו, הנחוני דבריה של כב' השופטת בן -עתו בפרשת שרון נ' לוי: "כשלעצמי, הייתי בוחרת לא להיזקק לנושא זה כל עוד אין הכרח בדבר, והייתי מעמידה כל בית משפט בישראל בחזקתו, שבבוא בפניו פרשה כזאת ידון בה בכל הזהירות הראויה וימצא את הדרך להגיע לתוצאה צודקת תוך שמירה על טובת הקטין. אולם לא הייתי קובעת מראש, שבתביעות מסוימות יחולו דיני ראיות שונים מאשר בשאר התביעות, או שבמקרים מסוימים יימנע בית המשפט במתכוון משימוש בראיה, שיש בה כדי לסייע בגילוי האמת. כל מתדיין, שמביא עניינו בפני בית המשפט, זכאי לכך שלא יופלה משאר המתדיינים. קביעה מראש, שבית המשפט יימנע משימוש בראיה כשרה פלונית, משום שהוא עלול להגיע לתוצאה שאינה טובה בעיניו, יש בה משום הפליה. אגב, קביעת אבהות בבית משפט אזרחי לא בהכרח תגרום לפסולו של הילד מבחינת הדין האישי, שהרי עניין זה הוא בסמכותם של בתי הדין הרבניים הפועלים על פי דיני ראיות משלהם (ראה מאמרו של ד"ר פ' שיפמן, 'קביעת אבהות בילד שנולד מהזרעה מלכותית' משפטים י (תש"ם 63, 83-82, וכן מאמרו 'שיפוט ומשפט בעניני אבהות משפטים ד (תשל"ב-ל"ג 664, 665). אולם זו בעיה סבוכה, וכאמור אין היא נוגעת במישרין לענייננו, ומפאת עדינותה ורגישותה הייתי מציעה לא לאמר בה דברים לכאן או לכאן אפילו בדרך של העלאת הצעה או הרהור (שם, בעמ' 761)." וכן דבריו של כב' השופט אור בע"א 1354/92 הנ"ל: "אני מסכים שבנסיבות ענייננו התוצאה המתבקשת היא שיש לאסור, מבחינת טובתה של הקטינה, את קיום בדיקת הרקמות בה. עם זאת, הייתי נמנע מלקבוע ככלל מחייב, שבכל מקרה, ובכל נסיבות, טובתם של קטין או קטינה תהיה שלא יקויימו בהם בדיקת רקמות כשמתעוררת שאלת אבהות, אפילו ששאלת האבהות מתעוררת במקרה של אם נשואה. מבלי שאציע דוגמאות, אני יכול לתאר לעצמי מצבים שבית המשפט יסבור שבדיקה כזו תהיה לטובת הקטין או הקטינה ויאשר את קיומה. לפיכך, הייתי משאיר את ההכרעה בכל מקרה על פי נסיבותיו, כאשר במסגרת שיקוליו של בית המשפט יתפסו מקום גם השיקולים כבדי המשקל שהועלו בפסק דינו של חברי הנכבד, המשנה לנשיא." לדעה זו הצטרף גם כב' השופט מצא. הנה כי כן, לא בכל מקרה בו מתעוררת שאלת אבהות לגבי ילד שנולד לאם הנשואה לאחר, תדחה התביעה על פניה, ובאופן אוטומטי מחמת הנימוק שברור וקביעת ממצאים בשאלת האבהות עלול לגרום לפיסולו של קטין מההבט ההלכתי וכל מקרה ידון על פי נסיבותיו המיוחדות ושקול העל שינחה את ביהמ"ש הוא טובתו של הקטין שענייננו מתברר בפניו. 16. עניננו על נסיבותיו המיוחדות שונה בתכלית השינוי מהענין שנדון בע"א 1354/92 הנ"ל, ובפסקי הדין שקובצו והובאו בו, שאף בהם נדחתה בקשה להתרת בדיקת הרקמות. א. באותם פסקי דין, טען בעל שאינו אביו של הקטין, טענה שעד להעלאתה ע"י הבעל ביחס לאבהותו היה הקטין מוחזק ככשר. קביעתם של בתי המשפט היתה שאין להזקק לטענות על סמך חשש בעלמא, ואין לתת לחששות אלה מראית של ממש ע"י בדיקת הרקמות. במילים אחרות, בתי המשפט סרבו לאפשר עריכת הבדיקה שיש בה כדי לשנות את המצב הקיים, בו הוחזק הקטין כבן "כשר". ב. בענין שנסקר בע"א 1354/92 הנ"ל ופסקי הדין שהובאו בו היה נגוד אנטרסים מובהק בין הקטינה לבין ההורה שביקש עריכת הבדיקה. בכל אותם עניינים נועדה הבדיקה לשרת אנטרס של מבקש הבדיקה ולא של הקטין העלול להפגע מהבדיקה ומתוצאתה בלא שתשרת את טובתו כל עיקר. ג. האשור שנתבקש התייחס לעריכת בדיקה רפואית (הגם שאין עמה חשש לנזק גופני) שלא ניתן לכפותה על הקטין, אף בהסכמת הוריו, אלא אם היא נועדה לשרת את טובתו. ד. תוצאות של בדיקת סווג רקמות, שאמינותה המדעית וודאותה הוכרו בפסיקה, עשויות לסכל אפשרות עתידית של בתי הדין הרבניים למצות את הכללים שפותחו כדי למנוע פסילת קטין כממזר (על כללים אלה ר' בפסק דינו של כב' השופט אלון בע"א 1354/92 החל בפסקה 18). תוצאותיה של הבדיקה עשויות לצור הוכחה שיקשה להתעלם ממנה, בשונה מהכרזה המבוססת על הצהרת ההורים שביה"ד, שבמסגרת כללי הראיות המיוחדים השונים הנוהגים בו, יכול להתעלם ממנה (ר' מאמרו של ד"ר פ.שיפמן המאוזכר בפסק דינה של כב' השופט בן עתו בפרשת שרון נ' לוי). ה. בכל המקרים שנסקרו, בשונה מעניננו הקטין הוחזק כשר בעיני הכל ובעיניו הוא ובדיקת הרקמות כשלעצמה היה בה כדי לערער את עולמו ואת הוודאות שהיתה לו ולאחרים באשר לזהותו של אביו. בענייננו, אבהותו של התובע, הוכרזה בריש גלי. כלפי הקטינה וכלפי כולי עלמא, בדבור ובמעשה ואין בהכרזה המבוקשת שינוי מצב. ו. בכל המקרים שנדונו, היו הבדיקה ותוצאותיה כשלעצמן עשויות לפתוח פתח לדיון בכשרות הקטין, שהוחזק עד אז כשר בעוד שבעניננו החשש הונח לפתחה של הקטינה מרגע שהתעברה אמה, בעודה נשואה לאחר, בעצומם של הליכי גירושין שבמסגרתם נאסרה האם הן על בעלה והן על התובע. הבדלים אלה מחייבים את המסקנה שבנסיבות המקרה הנדונות בפני אין להזקק באופן גורף להלכה שנקבעה בע"א 1354/92 הנ"ל. 17. ומכאן לענייננו: כפי שהובהר לעיל החשש להטלת כתם הממזרות בקטינה אינו נובע מעצם ההצהרה המבוקשת והוא קיים ממילא בשל נסיבות לידתה. בענייננו, אין חולק כי לתובע נימוקים כנים וכבדי משקל העולים בקנה אחד עם האנטרסים של הקטינה. תכליתו של הסעד המבוקש הוא לשרת את טובתה של הקטינה, שזכאית היא שהמציאות בה היא גדלה ולה היא מודעת, תהא תואמת את המציאות המשפטית - המרשם באופן שלא יוצבו מכשולים בפני הוריה בבואם לפעול במסגרת חובותיהם כלפיה, ובפני הקטינה עצמה, שבבוא היום עשויה למצוא עצמה מעומתת ברשום הסותר את המציאות הידועה והמוכרת לה. בענייננו, המכשולים היומיומיים והמיידים הצפויים כתוצאה מהעדר הרשום הינם בגדר ודאות, בעוד הטלת הספק בכשרותה, הינו ענין לעתיד לבוא אם וכאשר תבחר להנשא כדמו"י, ואם וכאשר לא ימצא ביה"ד בתבונתו, דרך לסייע לה להסיר את כתם הממזרות באמצעות הכללים שפותחו כדי למנוע פסילתו של קטין כממזר. בענייננו ברי ושמא, ברי עדיף. ולבסוף, הצהרה על אבהותו של התובע על הקטינה כוחה יפה בתחום האזרחי בלבד, ואלו מבחינת ההלכה יפוג כוחה וההצהרה תהיה כמו לא היתה. (ר' ע"א 3077/90). משהוסר הספק, בדבר כנות הבקשה שנועדה לטובת הקטינה ובבואנו לקבוע האם הסעד המבוקש דרוש הוא לטובתה של הקטינה, עלינו לבחון את מידת התועלת שתגרם לקטינה לעומת הנזק שיגרם לה אם תעתר הבקשה וקביעה זו מחייבת שקלול ואזון. מבחן טובתו של ילד הוא מבחן גמיש, רחב ובלתי מוגדר המתמלא בתוכן על ידי בית המשפט על פי הראיות שלפניו ועל פי שקול הדעת השפוטי שלו (ע"א 2266/93 פד"י מ"ט (1) 221, 268). בשוקלי את נימוקי התובע בעד ההצהרה מחד ואת נימוקי היוע"מ כנגדה, מסקנתי היא שהסעד המבוקש הוא "מידתי" ויש בו כדי לשרת את טובתה של הקטינה במידה מספקת כדי להצדיק את הנזק או ההכבדה האפשריים העלולים להגרם מהעתרות למתן הסעד המבוקש. שקלול הנימוקים בעד ונגד והאיזון הנדרש במסגרת המבחן של טובת הקטין, עולים בקנה אחד עם האזון הדרוש עפ"י מבחן "זכויות הילד" כפי שהתגבש וקבל מעמד בשנים האחרונות בעולם המודרני (ע"א 2266/93 הנ"ל בעמ' 267) וכן עם מבחנו של חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו המניח שחסימת דרכו של ילד או הורה לקיום הליך משפטי בדבר הצהרת אבהות, והמותירה אותו ואת הוריו במבוי סתום ללא פתרון משפטי, נוגדת את עקרונות סעיפים 2 ו4- שבחוק-זה (דברי כב' הנשיא שמגר בהחלטתו מיום 11 אפריל 1999 להביא לדיון את עניינה של המערערת בע"א 3077/99 בפני מותב 7 שופטים). ולסכום ראוי להביא את דבריו של כב' השופט חשין בע"א 3077/90 הנ"ל (בפסקאות 31-32): "אשר לאינטרס של האם והבת, דומה כי אין להאריך דברים על כך. האינטרס של השתיים הוא אינטרס ראוי - שמא נאמר: האינטרס הוא אינטרס מעבר-לראוי-ומשוכה זו תעבורנה השתיים בנקל. סוף דבר: בית המשפט המחוזי קנה סמכות להידרש לתביעה שהגישו האם והבת, למתן פסק שיצהיר כי הילדה היא בתו הטבעית של הנתבע. ומשקנה בית - המשפט סמכות - ממילא חייב הוא להידרש לסמכותו זו. תחום חלותה של הצהרת אבהות - אם תינתן - יהיה, כמובן, בתחום המשפט האזרחי בלבד, ואילו בשדה המשפטי השרעי יפוג כוחה וההצהרה תהיה כמו לא היתה. "אבהות שרעית" ו"אבהות אזרחית" נידמו לשתי ממלכות השוכנות זו בצד זו, ואין האחת מסגת את גבול חברתה. בממלכה האחת שליט הדין השרעי ושלוחו בית הדין השרעי, ובממלכה האחרת שליט המשפט האזרחי (לבר-הדין-השרעי) ושלוחו בית המשפט המחוזי. זה יעשה בשלו, זה יעשה בשלו, ומלכות ברעותה לא תגע. ילד וילדה שנולדו לאם אשר לא היתה נשואה על פי דין לאביהם - בן אם יכנה אותם המכנה ילדים "בלתי חוקיים", בין אם יכונו "ממזרים", ובין אם יכונו בכל כינוי גנאי אחר - ילד וילדה אלה נבראו בצלמו, בצלם אלהים נבראו, והם כילד וכילדה שנולדו לאם אשר היתה נשואה כדין לאביהם. זכותם הטבעית היא, כזכותם של כל ילד וילדה, שיידעו מי הוא אביהם-מולידם אם אך יבקשו לדעת זאת (שלא מטעמים בלתי-ראויים). לא עשב-למירמס הוא האדם. לכל אדם אם ואב, וזכות של ראשית קנויה לו, זכות מן הטבע, שיידע מנין בא - והיא כבודו. יוצא לכלל הוא האימוץ, אך לא בו נדון. שתוקי זכאי לגאול עצמו משתיקה ומהשתקה, ואנו לא נעמוד בדרכו; נהפוך הוא. זכותו של שתוקי היא שיידע את מי יאהב ואת מי ישטום, את מי יחבק ואל מי יפנה גב. וזכותו היא אף שיידע ממי יוכל לתבוע זכויות הקנויות לילד. אנו נעזור לו כמיטב יכולתנו, כל אחד מאיתנו ממקומו. ולענייננו נאמר: בית המשפט המחוזי קנה סמכות להידרש לתביעתן של האם והבת למתן פסק המצהיר כי המשיב הינו אבי הבת". אשר על כן, אני מקבלת את התביעה. מוצהר בזאת כי התובע, ד' א', הינו אביה של הקטינה א' שנולדה לאמה ר' א' ביום 7/7/00. הנני מורה על תקון המרשם בהתאם. בצוע התיקון במרשם יעוכב למשך 30 יום, ואם יוגש ערעור על החלטתי, יעוכב הרישום עד לקבלת החלטה בערעור. פסק דין הצהרתיאבהות / בדיקת רקמות