המערערים טוענים, כי טעתה ראש ההוצל"פ כשלא הורתה על קביעת דיור חלופי למערערים ולבני משפחתם המתגוררים עימם, בניגוד להוראות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז - 1967 להלן פסק דין בנושא דיור חלופי לאחר פינוי לפי חוק הוצאה לפועל: פסק דין א. בקשת רשות ערעור על החלטת ראש ההוצאה לפועל בהרצליה (כב' הרשמת שרון גלר-אהרוני) בתיק הוצל"פ 7-99-03101-26, מיום 17.5.05 לפיה נדחתה בקשת המבקשים לעיכוב הליכי פינויים מדירתם. אני מחליטה ליתן רשות ערעור ולדון בבקשת רשות הערעור כבערעור. ב. העובדות העיקריות הצריכות לענייננו, הן כדלקמן: בשנת 1999 פתח המשיב 1 (להלן: "הבנק") תיק הוצל"פ כנגד המערערים בגין חוב כספי של המערער 1, שלחלקו ערבה המערערת 2. לפירעון החוב מימש הבנק משכנתא שנרשמה על דירת המערערים, ברח' בן אליעזר 43 בנתניה, הידועה כחלקה 612/10 גוש 8260 (להלן: "הדירה"). ביום 9.3.00 הגישו המערערים תביעות לביהמ"ש המחוזי בהן עתרו לביטול שטר המשכנתא בגין פגמים שנפלו בו לטענתם (ה"פ 39600 ו - ה"פ 397/00). הליכי ההוצל"פ עוכבו וביום 19.2.02 נדחו התביעות. ביום 10.9.01 הגישו המערערים תביעה נוספת לביהמ"ש המחוזי, בה עתרו לביטול המשכנתא בשל פגמים במשכנתא. הליכי ההוצל"פ עוכבו שוב. ביום 21.6.04 דחה ביהמ"ש המחוזי את התביעה, תוך שהוא נותן למערערים אפשרות להגיע להסדר פשרה עם הבנק, בתום 60 ימים. בחלוף שנה, חודשו הליכי הפינוי, ניתן צו לפינוי המערערים ונקבע מועד לפינוי ליום 15.5.05. ביום 18.5.05 דחתה ראש ההוצל"פ את בקשת המערערים לעיכוב הליכי הפינוי, ובהחלטתה נקבע כדלהלן: "מדובר בתיק משכנתא וטענות החייבים השונות שהועלו עד היום כנגד שטר המשכנתא ו/או זכותו של הבנק לממשו, נדחו בשני פס"ד של כב' ביהמ"ש המחוזי. במסגרת בקשתם הנוכחית וכן תגובתם לתגובת הכונס אין החייבים מעלים כל טענה ממשית המצדיקה או מאפשרת עיכוב נוסף של הליך המימוש ע"י ר' ההוצל"פ. למותר לציין, כי החייבים לא המציאו כל החלטה מאת ערכאה מוסמכת לעניין עיכוב הליכים בתיק. טענות החייבים לעניין חובת הבנק להמציא דיור חלוף נסתרות על פניהן מעיון בשטר המשכנתא. גם הטענה לעניין מגורי הבת בדירת החייבים, אין בהן כדי להועיל או כדי למנוע או לעכב את המשך הליך המימוש הכרוך כעת בפינוי החייבים מהנכס. כמו כן, אין זה בסמכות ר' ההוצל"פ לעכב את הליכי הפינוי נוכח אי הגעת הצדדים לפשרה מול הבנק ואין זה בסמכותו לכפות פשרה כזו או אחרת על הבנק, מה גם שאפשרות אשר נכללה בעניין זה בפסק דינה של כב' השופטת גרסטל, לא מומשה ע"י החייבים. אף טענות לעניין היות שטר המשכנתא משום חוזה אחיד הכולל תנאים מקפחים, אינן בגדר סמכות הכרעתו של ר' ההוצל"פ, מה גם שהועלו באופן כלל וסתמי ומכל מקום, לא הוגשה ע"י החייבים החלטת ערכאה מוסמכת לעיכוב הליכי המימוש בגינן." על החלטה זו, הגישו המערערים בר"ע, ביום 5.6.05, היא הבקשה שבפני. ביום 17.8.05 התקיים דיון בפני כב' השופט אלטוביה, וב"כ המערערים הודיע בשם שני הצדדים כי "עומדים להגיע לפשרה ומבקש דחיית הדיון, ללא קביעת מועד". עפ"י החלטת ביהמ"ש נקבעה תזכורת פנימית תוך 60 יום. מסיבה בלתי ברורה אותרה הבר"ע ביום 6.7.06. בהחלטה מיום 9.7.06 התבקש ב"כ המערערים להודיע האם הבר"ע עודנה אקטואלית, ולמרות שככל הנראה נשלחו הודעות קודמות, רק ביום 10.6.07 התקבלה הודעת ב"כ המערערים, עו"ד שעשוע, לפיה עותרים המערערים להכרעה בבר"ע. הדיון בבר"ע נקבע ליום 16.12.07. במהלך תקופה זו, פנו המשיבים לראש ההוצל"פ בבקשה כי יורה על פינוי המערערים מהנכס, והמערערים הגישו בקשות לעיכוב ביצוע הפינוי. ג. המערערים טוענים, כי טעתה ראש ההוצל"פ כשלא הורתה על קביעת דיור חלופי למערערים ולבני משפחתם המתגוררים עימם, בניגוד להוראות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז - 1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל"). לטענת המערערים, יש מקום לאבחן בין מקרה בו ניטלה הלוואה לשם רכישת דירה המובטחת במשכנתא, לבין ענייננו, בו ניטלה הלוואה ששימשה את המערער לצורך עסקיו, שאזי היה על הבנק להבהיר למערערים על אילו הגנות הם מוותרים, מכוח שטר המשכנתא עליו חתמו. כמו כן, המערערים טוענים, כי היה מקום לקבוע דיור חלופי ולחילופין להורות על מכירת הדירה "כתפוסה" משהמערערת אינה עובדת; בתם ונכדיהם של המערערים מתגוררים עמם בדירה מזה מספר שנים. עוד היה על ראש ההוצל"פ להתחשב, לטענת המערערים, במצבו של המערער, שהוא אדם מבוגר ונכה בשיעור 75%. עוד טוענים המערערים כי בניגוד לתקנה 65 לתקנות ההוצל"פ, התש"ם - 1979 (להלן: "תקנות ההוצל"פ"), לא הועברה לידם חוו"ד שמאי בענין מחיר הדירה, חוו"ד שהיתה נחוצה לאור רצון שהביעו, בני משפחתם של המערערים, לרכוש את הדירה ולפרוע את חובם. המערערים טוענים, כי ההליכים הקודמים שהתנהלו בין הצדדים, נגעו לתוקף המשכנתא ולא הועלו הטענות הנוגעות לעצם פינויים מהדירה. המערערים טוענים עוד כי יש להשיב לידם את הערבות שהופקדה על ידם בתיק זה מאחר שנהגו בתום לב, ניסו להגיע להסכם פשרה עם הבנק, בעוד הבנק, לא נקט בכל הליך בלשכת ההוצל"פ ו/או במסגרת הבר"ע במשך כשנתיים. בנוסף, טוענים המערערים, טעתה ראש ההוצל"פ כשקיבלה את טיעוני המשיבים שלא נתמכו בתצהיר וללא קיום דיון בנוכחות הצדדים. ד. מנגד טוענים המשיבים, כי בדין קבעה ראש ההוצל"פ כי אין בסמכותה לעכב הליכי ביצוע שטר משכנתא, וכי טענות המערערים כנגד שטר המשכנתא נדונו בהליכים שונים בעבר ונדחו; וכי טענותיהם לעניין דיור חלוף נסתרות על פי המוסכם בשטר המשכנתא, לפיו ויתרו המערערים על הגנת הדיור החלוף הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצל"פ. המשיבים טוענים עוד, כי אין כל בסיס להבחנה שטוענים לה המערערים, בין דירה שנרכשה מכספי הלוואה לבין דירה ששועבדה להבטחת חוב כספי. המשיבים טוענים, כי תגובתם כללה טענות משפטיות שאין צורך לתמוך אותן בתצהיר ואין חובה על ראש ההוצל"פ לנהל דיון בטענות המערערים. מצבם הכלכלי והבריאותי של המערערים, כמו גם שהותם של בני משפחה נוספים בנכס ורצון בני משפחתם לפדות את הדירה, זכות פדיון שתינתן להם לאחר סיום הליכי ההתמחרות, אינם מהווים נימוק לביטול החלטת הפינוי. המשיבים טוענים, כי כונס הנכסים יפעל לאחר פינוי הנכס להמצאת השומה. בנוסף, טוענים המשיבים, כי טענות המערערים הנוגעות לתקיפת תנאי המשכנתא, לרבות הגנת דיור חלוף, מקומן היה במסגרת התובענות שניהלו המערערים בבית המשפט המחוזי, ועתה מושתקים המערערים מלשוב ולטעון טענות אלה. המשיבים טוענים כי ההליכים בענין נמשכים מאז שנת 1999 והמערערים עושים שימוש לרעה בהליכי בימ"ש, כשהם מנצלים כל דרך אפשרית להארכת הדיון ולדחיית פינויים מהנכס. ה. דין הערעור להדחות. ראש ההוצל"פ חזרה והדגישה בהחלטתה כי ראש ההוצל"פ איננה הערכאה המוסמכת, לעיכוב ביצוע הליכי מימוש המשכנתא, וכי המערערים לא המציאו בפניה כל החלטה של ערכאה מוסמכת, בדבר עיכוב ההליכים. ראש ההוצל"פ צדקה בקביעתה זו, שכן בהתאם לסעיף 81 לחוק ההוצל"פ, שטר משכנתא הוא בגדר מסמך שיש לבצעו כפסק דין ומכאן ששיקול הדעת של ראש ההוצל"פ, מצומצם ומוגבל למימוש המשכון עפ"י התנאים הקבועים בחוק ובשטר המשכנתא. לראש ההוצל"פ אין סמכות להורות שלא לממש המשכון, לעכב הליכי המימוש או להתנותם בתנאים (כב' השופט ס' ג'ובראן בבר"ע (חי') 645/00 עומר שלבי נ' בנק עצמאות לישראל (לא פורסם, 1.3.01); ד' בר-אופיר, הוצאה לפועל הליכים והלכות, עמ' 535, מהדורה שישית, מאי 2008). כך גם באשר לבחינת הטענות שהעלו המערערים, כנגד בטלות תנית ההחרגה של הוראות הדיור החלוף, המצויינת בשטר המשכנתא, לרבות הטענה בדבר החובות המוטלים על הבנק בשעה שניטלת הלוואה לצורך עסקי המערער, להבדיל מהלוואה לצורך רכישת דירה. לסוגיה זו נדרשתי מספר פעמים בעבר, והבעתי דעתי כי משהסעד המבוקש הוא ביטול תנית ההחרגה שהיא תנאי מתנאי שטר המשכנתא, סעד שאינו עוסק בסוגיית אופי הדיור החלוף, אלא במהות תנאיו של שטר המשכנתא, הסמכות לדון בו מסורה לבית המשפט המוסמך ולא לראש ההוצל"פ. "ראש ההוצל"פ אינו מוסמך לבחון את תוכנו של שטר המשכנתא ואת סעיפיו. על ראש ההוצל"פ, חלה החובה לממש את שטר המשכנתא, בכפוף להוראות חוק ההוצל"פ, ואין זה מסמכותו, לדון ולבחון את תוכנו של שטר המשכנתא, כמו גם, את נסיבות החתימה על השטר". (בר"ע (ת"א) 2647/05 יהודית בדוסי נ' בנק טפחות למשכנתאות (לא פורסם, 17.1.06) וראה: בר"ע (ת"א) 2129/04 נוהא אלסאפין נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (לא פורסם, 30.3.06); בר"ע (ת"א) 2015/06 שנרך יוסי ואח' נ' בנק המזרחי טפחות בע"מ (לא פורסם, 4.9.07)). לפיכך, צדקה ראש ההוצל"פ בקביעתה כי טענות המערערים לעניין חובת הבנק לדאוג לדיור חלוף נסתרות, על פניהן, מעיון בשטר המשכנתא. משנרשם בשטר כי המערערים ויתרו על זכותם לדיור חלופי, על ראש ההוצל"פ לקבל את הדברים ככתבם, ואם עותרים המערערים לסתור את האמור בשטר, עליהם לפנות לבית המשפט המוסמך. בית משפט זה, יכריע גם בטענת המשיבים בדבר קיומו של מעשה בית דין לעניין זה. כמו כן, סבורה אני, כי בדין קבעה ראש ההוצל"פ שבענייננו אין במצבם הכלכלי והבריאותי של המערערים, מגורי קרובי משפחה נוספים בדירה והניסיונות להגיע להסכם פשרה עם הבנק, בכדי להצדיק עיכוב הפינוי / מתן דיור חלוף / מכירת הדירה כתפוסה. כאמור לעיל, ראש ההוצל"פ אינה מוסמכת לעכב הליכי המימוש או להתנותם בתנאים, ומשהמערערים אינם זכאים לסידור חלוף, יש חשיבות למכירת הדירה כפנויה, להשגת תשואה מרבית עבור הנכס (ד' בר-אופיר, הוצאה לפועל הליכים והלכות, עמ' 533, מהדורה שישית, מאי 2008). אין חולק, כי תוצאה זו של מימוש משכנתא ופינוי המערערים מדירתם, עלולה לגרום לקשיים ניכרים למערערים ובני משפחתם הגרים עימם, בשל אמצעיהם הדלים ומצב בריאותו של המערער. אולם, בנסיבות הענין, בהן תיק ההוצל"פ נפתח כבר בשנת 1999 וטענות המערערים כנגד שטר המשכנתא נדחו בשני פסקי דין של ביהמ"ש המחוזי, סבורה אני, כי לאחר עיכוב ההליכים בן תשע השנים שניתן עד כה למערערים, הרי שבאיזון הראוי בין זכות הנושה לגבות את חובו ולהיפרע מהבטוחה שבידיו, אל מול זכות החייבים ליהנות מקורת גג, גוברת, בנסיבות הענין, זכותו של הנושה. מטעם זה, אני דוחה גם את טענות המערערים לעניין אי המצאת הערכת שמאי, שתומצא לידם, על פי הוראות שינתנו ע"י ראש ההוצל"פ לכונס הנכסים. אם יבקשו קרובי המשפחה של המערערים לרכוש את הנכס עבורם, יוכלו לעשות כן, בהליכי התמחרות כדין. גם בטענות האחרות של המערערים לא מצאתי ממש. טענות הבנק בתגובתו לבקשת הפינוי, לא חייבו הגשת תצהיר ואין חובה על ראש ההוצל"פ לקיים דיון בבקשה לעיכוב ביצוע פינוי. לסיכום הדברים, טענות המערערים נדונו, אחת לאחת, על ידי ראש ההוצל"פ ונקבע כי אין די בהן כדי להצדיק את עיכוב הפינוי. בהחלטה זו לא מצאתי, כאמור, מקום להתערב בהחלטת ראש ההוצל"פ ודין הערעור להדחות. ו. סוף דבר - הערעור נדחה. צו פינוי יוצא ע"י ראש ההוצל"פ, לפניית המשיב. שקלתי את ענין ההוצאות ובהתחשבי במצבם של המערערים ובמכלול נסיבות הענין, אין צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו.דיור חלופיפינוי