להלן פסק דין בנושא הקדש לצרכי צדקה: פסק דין מבוא: בגדרה של תובענה זו עותרים המבקשים להצהיר על קיומו של הקדש ציבורי במבנה המצוי ברחוב לילנבלום 7 בתל אביב, הידוע כגוש 6923 חלקה 36 (להלן: "הנכס") וזאת מכוח סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק הנאמנות") ו/או סעיף 37 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה. כן עותרים המבקשים למנות מי מטעמם כנאמן ההקדש. הצדדים: המבקש 1, מרכז ישיבות בני עקיבא (להלן: "המרכז"), מאגד, תומך ומפקח על פעילות מוסדות בני עקיבא בישראל, אשר כוללים עשרות ישיבות תיכוניות ואולפנות לבנות ומהווים את הזרם המרכזי בחינוך הדתי-ציוני בישראל. המבקשת 2, הארגון העולמי של המזרחי (להלן: "ארגון המזרחי"), הינה תנועה פוליטית הקיימת מתחילת המאה הקודמת, אשר פעלה למן הקמתה לייסוד יישובים ומוסדות חינוך ברחבי הארץ. המשיבה 1, עירית תל-אביב יפו (להלן: "העירייה") הינה עירייה כמשמעותה בפוקדת העיריות [נוסח חדש] והיא הבעלים הרשום של הנכס. המשיב 2, רשם ההקדשות, ממונה מכוח הוראת סעיף 25 לחוק הנאמנות ותפקידו לפקח על נכסי הקדש ציבורי בישראל. רקע עובדתי: הנכס נשוא התובענה נרכש בשנות ה- 20 של המאה שעברה מכספי תרומות שנאספו על ידי פעיליו של ארגון המזרחי, לצורך הקמתו של בית ספר ברוח החינוך הדתי-ציוני (לסקירה היסטורית אודות הנכס ראה נספח א' להמרצת הפתיחה). בית הספר שהוקם כונה בשם "בית ספר תחכמוני" והנכס נרשם על שם בנק המזרחי בע"מ (להלן: "הבנק"), בהיותו הזרוע הכלכלית של הארגון דאז. בשנת 1933 הוסמכה ומונתה העירייה כרשות חינוך מקומית לצורכי פקודת חינוך. למן מועד זה הופעל בית הספר על ידי העירייה, מתוקף תפקידה כרשות מקומית. ביום 18.7.35 נחתם הסכם מכר בין הבנק לבין העירייה, לפיו הועברה הבעלות בנכס לעירייה על מנת שישמש כהקדש (העתק ההסכם צורף כנספח ב' להמרצת הפתיחה). הנכס אכן נרשם על שמה של העירייה בפנקס השטרות במרשם המקרקעין (ראה נספח ה' לתשובת העירייה) ואולם הקדש כאמור לא נרשם כדין אצל רשם ההקדשות. יצוין, כי תמורת הנכס לא נקבעה בהסכם, אלא במסגרת הכרעת בוררים, שניתנה ביום 12.1.36 (ראה נספח ז' לתשובת העירייה). במשך שנים רבות היה בית הספר המוסד החינוכי הדתי-ציוני היחידי בתל אביב. במהלך שנות השבעים ועם מעבר האוכלוסיה הדתית צפונה, נסגר בית הספר והנכס עמד שומם עד למחצית שנות השמונים, שאז ייסד בו המרכז אולפנה לבנות, הפועלת עד עצם היום הזה. יצוין, כי למן הקמתה הופעלה האולפנה בנכס מבלי שנדרשה לשלם תשלומי שכירות בגינו, תוך שבתחילה נחתמו עמה הסכמי שכירות בלא תמורה ולאחר מכן הסכם שאילה ורשות שימוש (ראה נספחים ב' ו- ג' לתשובת העירייה). במהלך שנת 1999 באה העירייה בדרישה מהמרכז כי ישלם לה דמי שכירות ראויים עבור ניהול האולפנה בנכס ואף הגישה תביעה לפינוי כנגד המרכז (ת"א (ת"א) 73445/04, להלן: "תביעת הפינוי"). כפועל יוצא מהדרישה הנ"ל, הוגשה התובענה דנן. יצויין, כי הדיון בתביעת הפינוי עוכב, בינתיים, עד להכרעה בתובענה דנן (החלטת כב' השופטת מארק הורנצ'יק מיום 27.11.05). המחלוקת: לטענתם של המבקשים, אליה מצטרף גם רשם ההקדשות, העובדה שהסכם המכר משנת 1935 מלמד כי הבעלים המקורי בנכס ביקש להועיד אותו לצמיתות לצורכי חינוך ברוח הדת והמסורת והעובדה שלמטרה זו בדיוק משמש הנכס בפועל מזה עשרות שנים, הן הנותנות כי הנכס הוא הקדש על פי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות. המבקשים טוענים עוד כי יש למנות נאמנים להקדש חלף העירייה, באשר העירייה מתכחשת להיותה נאמן ופועלת בניגוד עניינים עם חובתה כנאמן מכוח ההסכם. העירייה טוענת כי הנכס אינו הקדש ולא הוקם הקדש, זאת מאחר ולא נחתם כתב הקדש בפני נוטריון ולא הועברו נכסי ההקדש לשליטתו של נאמן, כנדרש על פי סעיף 3 לפקודת ההקדשות לצרכי צדקה, בנוסחה המקורי, ועל פי סעיף 17 (א) (1) לחוק הנאמנות. עוד טוענת העירייה, כי בכל מקרה היא לא התחייבה ליצור הקדש לצרכי הדת והמסורת והנכס לא שימש מעולם ככזה. העיריה מוסיפה וטוענת כי גם אם היה הנכס בגדר הקדש, הרי שהמרכז ממילא אינו יכול להיות הנהנה בו. העירייה טוענת גם כי ככל שהיה הקדש, הרי שתוקפו פג וכן כי היא מקיימת את רוח ההסכם אף שלא הוקם הקדש, זאת באמצעות עשרות בתי ספר ברחבי העיר בהם מתחנכים תלמידים בחינוך ממלכתי-דתי. דיון והכרעה: המסגרת הנורמטיבית: הקדש מהווה הסדר ספציפי הנובע מיחסי נאמנות, וככזה הוא נוצר באחת מהדרכים שמונה סעיף 2 לחוק הנאמנות, כדלהלן: "נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש." סעיף 17 לחוק הנאמנות מסדיר את יצירתו ותחילתו של הקדש, כדלהלן: "(א) הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת (להלן - הקדש) טעונה מסמך בכתב (בחוק זה - כתב הקדש) שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע מטרותיו, נכסיו ותנאיו, והמסמך הוא אחד מאלה: (1) כתב חתום בידי יוצר ההקדש בפני נוטריון; (2) צוואה של יוצר ההקדש, למעט צוואה בעל-פה; (3) הוראת תשלום לענין סעיף 147 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965. (ב) תחילתו של הקדש היא עם העברת השליטה בנכסי ההקדש לידי הנאמן. (ג) נמצאו נכסים המשמשים הקדש, אלא שאין על כך כתב הקדש, רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו (ההדגשות שלי-צ.ב)" הנה כי כן, כתב הקדש, כהגדרתו בסעיף 17 (א) לעיל, כולל ארבעה יסודות כדלהלן: (1) הבעת כוונתו של היוצר ליצור נאמנות; (2) קביעת מטרות ההקדש; (3) קביעת נכסי ההקדש; (4) קביעת תנאי ההקדש. על פי הפסיקה, דרישת חוק הנאמנות אינה מתייחסת לכך שיוצר ההקדש יביע את רצונו ליצור הקדש במובנו הטכני-פורמאלי של המונח; די, לעניין תחולת החוק, שהמקדיש יביע את כוונתו ליצור הקדש על-פי משמעותו המהותית-תוכנית, היינו, כי יורה על "הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת", כפי שמוגדר ברישא לסעיף 17 (א) לחוק. כלומר, בהתקיים מצב שבו מתקיימים יסודותיו של הקדש, חרף העובדה שכתב ההקדש אינו אחד מהשלושה הקבועים בסעיף17 (א) הנ"ל, יכול בית המשפט להצהיר על קיומו של הקדש, אם מתקיימים התנאים הנ"ל [ראה ע"א 477/88 היועץ המשפטי לממשלה נ' אוניברסיטת תל-אביב, פ"ד מד(2) 476 (1990)]. "הקדש ציבורי" מוגדר בחוק הנאמנות כ"נאמנות שמטרתה או אחת ממטרותיה היא קידומו של ענין ציבורי..." (סעיף 26(א) לחוק הנאמנות). לפני שנחקק חוק הנאמנות חלה על הקדשים ציבוריים פקודת ההקדשות לצורכי צדקה. עם חקיקתו של חוק הנאמנות בוטלה הפקודה ובהוראת המעבר, המצויה בסעיף 44 (א) לחוק הנאמנות נקבע כדלהלן: "הקדש שהיה קיים ערב תחילתו של חוק זה לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה יראוהו כהקדש ציבורי ויחולו עליו הוראות חוק זה מתחילת חוק זה; התאגדו נאמניו של הקדש כזה לפי סעיף 36 לאותה פקודה, ימשיכו להוות תאגיד כאמור שם" בע"א 5533/98 אגודת ישיבת השרון הרצליה-רמת השרון נ' שמואל סגל, פ"ד נד(4) 538 (2000), קבע כב' השופט אנגלרד כי יש לפרש את הוראת סעיף 17(ג) לחוק בהיותה מתייחסת להקדש שהוקם לפני חקיקת חוק הנאמנות באופן זהה כמו הוראה 37 לפקודה. בהקשר זה הוא אומר, כדלהלן: "לכאורה, היה אפשר להסתפק בהוראת סעיף 17(ג) לחוק, המסמיכה את בית-המשפט להצהיר כאן ועכשיו על קיום ההקדש, בלי שיהיה צורך לבחון את השאלה של יחס הרציפות בין שני מעשי החקיקה. דא עקא, אחת מטענות המערערים היא כי אין תחולה להוראת סעיף 17(ג) לחוק, מאחר שבעת הזאת אין הנכס משמש עוד בפועל הקדש, משום שהישיבה עברה מן המקום בשנת 1985. שאלה היא, כמובן, אם על-ידי עצם סגירת הישיבה במקום פסק הנכס מלשמש הקדש, במובן הוראת סעיף 17(ג) לחוק. ממימצאיו של בית-המשפט המחוזי עולה כי לוח הזיכרון לנספים בשואה עדיין נמצא בשטח החלקה המוזנח כשהוא שבור. הייתי אפוא נוטה לדעה כי בנסיבות המקרה הנדון, שבו שימש הנכס בעבר למשך שנים רבות למטרות הקדש על-פי הסכם כתוב, ובעת המשפט הוא במצב מוזנח ללא שימוש אחר - בנסיבות אלה הוא עדיין נתפס על-ידי הוראת סעיף 17(ג) לחוק. אולם מן הראוי לציין כי הדרישה שהנכס ישמש הקדש בפועל לא הייתה קיימת על-פי הוראת סעיף 37 לפקודה. לפי הוראה זו די בכך כי הנכס הוחזק על-ידי הבעלים בכפוף להתחייבות להשתמש בו למטרות צדקה. תנאי זה עדיין קיים, וייתכן אף כי יש לפרש את הוראת סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות כחלה גם על נסיבות כאלה. יתרה מזו, לטעמי, ההכרזה של בית-המשפט לפי סעיף 37 לפקודה נראית בעיניי כהכרזה דקלרטיבית, להבדיל מקונסטיטוטיבית. כלומר, ההקדש קיים גם לפני ההכרזה, אף אם לא הצהיר בית-המשפט על קיומו, אלא שהנפקות שלו טעונה הכרזה פורמאלית בלבד מצד בית-המשפט. אם הנחה זו היא נכונה, הרי אפשר לגרוס כי חלה הוראת סעיף 44(א) לחוק הנאמנות המחילה על "הקדש שהיה קיים ערב תחילתו של חוק זה לפי פקודת ההקדשות לצרכי צדקה" את הוראות החוק. גישה זו מאפשרת מצדה את החלתה של הוראת סעיף 17(ג) לחוק בנימוק כי מן הראוי להחילה על הקדש שהיה "קיים" על-פי הפקודה. הקדש כזה היה "קיים" משום שהיה אפשר כאמור להחיל עליו את הוראת סעיף 37 לפקודה ולהצהיר על קיומו. כלומר, אפשרות ההכרזה על קיום ההקדש, שהייתה קיימת במקורה לפי הפקודה, לא חלפה מן העולם עם ביטול הפקודה, אלא נשמרה כעת במסגרת חוק הנאמנות מכוח סעיף 17(ג) לחוק. גם אם הדרך למסקנה זו נראית מפותלת למדי, הרי הפתרון נראה מוצדק מבחינה עניינית." (שם, בעמ' 550). מן המקובץ עולה, שהקדש ציבורי יכול להיווצר על ידי הצהרת בית המשפט, אם נמצא שאכן נתקיימו בו יסודות ההקדשה, כפי שמוגדר ברישא לסעיף 17 (א) לחוק. אם כך מתקיים, מוסמך בית המשפט מכוח סעיף 17 (ג) לחוק להצהיר על קיומו של הקדש. לכאורה, אין נפקא מינא בעניין זה אם ההקדש חדל למלא את תפקידו, כל עוד הנכסים הועברו לידי נאמן כדי לעשות בהם לטובת מטרה ציבורית. מן הכלל אל הפרט: טרם שאברר האם נתקיימו בענייננו יסודות ההקדשה, אתייחס, תחילה, לטענות המקדמיות שהעלתה העירייה בגדרי תובענה זו, הכוללות, הלכה למעשה, את כל הטענות המקדמיות המוכרות במשפטנו. כך, בין היתר, טוענת העירייה לשיהוי, התיישנות, מניעות, השתק, העדר יריבות, הליך תלוי ועומד, חוסר תום לב ושימוש לרעה בהליכי משפט. טענות אלו הן טענות שלטעמי מן הראוי היה במקרה זה לא לטעון; תובענה זו לא הייתה באה לעולם לולא הגישה העירייה תביעה לסילוק יד כנגד המרכז. כתוצאה מכך, התגלה למבקשים כאן דבר קיומו של ההסכם ההיסטורי משנת 1935, שהעירייה הינה צד לו. המבקשים הינם מי שעונים על הגדרת "אדם אחר שמעונין בדבר" המצויה בסעיף 39 לחוק הנאמנות והם בעלי ענין ברור כמו גם זכות עמידה ברורה. במצב עניינים זה, פעלו המבקשים כדין, עת עתרו לממש את זכות הנהנה על פי ההסכם. דווקא התנערותה של העירייה מן ההסכם האמור והגשת התובענה לפינוי, היא הנגועה בחוסר תום לב. זאת ועוד, כפי שיובהר להלן, עסקינן במקרה בו הזכות, על פניה, הינה זכות ברורה העולה מפורשות מהחוק והפסיקה הקיימת ומשכך צורם הוא ניסיונה של העירייה להעלות טענות סף בניסיון למנוע זכות שלמעשה מובנת מאליה. באשר לטענת ההתישנות; סעיף 6 לחוק ההתיישנות, תשי"ח- 1958 קובע, כדלהלן: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". עילת התביעה נגד הנאמן נוצרת למן הרגע שבו הוא כופר במעמדו כנאמן. [ראה ע"א 3322/95 גמזו נ' גושן, פ"ד נ(4) 520 (1997); ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49 (2003) והאסמכתאות הנזכרות שם]. מכאן, שאת מניין תקופת ההתישנות בענייננו יש להתחיל ולמנות לא לפני המועד שבו פנתה העירייה אל המרכז בדרישה לתשלום דמי שכירות, דהיינו- משנת 1999. אשר על כן התובענה דנן לא התיישנה. האם הנכס הוא הקדש ציבורי: לדידי, כל ארבעת היסודות המקימים הקדש מתקיימים בענייננו; בהסכם הרכישה משנת 1935, שהוא המסמך המרכזי בענייננו המעיד על כוונת המקדיש, הביע הבנק את כוונתו כי הנכס ישמש כהקדש בצורה שאינה משתמעת לשני פנים. כך, בהואיל הרביעי להסכם, נכתב כדלהלן: "והיות ויש ברצון העיריה לקנות וברצון הבנק למכור לעיריה את כל הרכוש הנ"ל על מנת שייעשה ויוכרז הקדש לצרכי חינוך בהתאם לאמור להלן.. (כל הדגשות לעיל ולהלן שלי- צ.ב)". ובסעיף 10 (1) להסכם: "העיריה מסכימה לזאת שבית הספר הקיים בבניין הנ"ל ייקרא בשם בית ספר תחכמוני וישמש גם לאחר ההעברה של הרכוש הנ"ל על שם העיריה בתור בית ספר תחכמוני בשביל חינוך ילדי תל אביב ברוח הדת והמסורת, וירשם כהקדש לצרכי חינוך ברוח הדת והמסורת." ובהמשך: "הוראות סעיף זה תכללנה בשטר ההקדש." (סעיף 10 (3) להסכם). כוונת המקדיש ליצור הקדש נלמדת גם ממה שלא נאמר בהסכם המכר; בהסכם לא נקבעה תמורת הנכס וזו נקבעה מאוחר יותר, ביום 12.1.36, במסגרת פסק בוררים והיא הועמדה על הסך של 13,000 לא"י. כשמשווים את סכום התמורה עם סכום הפיצוי שנקבע בהסכם למקרה של הפרה, שהוא 25,000 לא"י, ברי לכל כי עסקינן בתמורה סמלית בלבד, אשר אינה משקפת את שווי השוק של הנכס. זאת ועוד. בפסק הבוררים הובהר במפורש, כי סכום התמורה מורכב מסך של 13,000 לא"י, שהם הסכום הכולל של שתי משכנתאות הרובצות על הנכס וכן הסך של 3,000 לא"י, שהוא הסכום ששילם הבנק במכירה פומבית עבור הנכס. כן נקבע כי לסכום זה יצטרף הסך של 2,970 לא"י, הכולל את הריבית החל מרישומן של המשכנתאות ושל המכירה הפומבית בטאבו וההוצאות שהיו כרוכות בטרנזקציות הנ"ל. באשר למטרות ההקדש, הרי שלמקרא הוראות ההסכם המצוטטות לעיל, ברי לכל כי יוצר ההקדש קבע את מטרת ההקדש לצורכי חינוך ברוח הדת והמסורת, כאשר נהניו הם ילדי תל אביב. בעניין זה יש לזכור כי הרקע לחתימת ההסכם, כפי שעולה מהמבוא להסכם, הוא מינויה והסמכתה של העירייה לרשות חינוך מקומית לצורכי פקודת חינוך. בתוקף תפקידה ככזו, הפעילה העירייה את בית הספר "תחכמוני". גם נכסי ההקדש נקבעו מפורשות בהסכם ואין מחלוקת כי הם כוללים את הנכס. באשר לתנאי ההקדש, הרי שאף הם עולים מפורשות מההסכם דנן; נקבע כי העירייה תשמש כנאמן וכי הנכס ישמש כבית ספר "תחכמוני" לצורכי חינוך ברוח הדת והמסורת (סעיף 10 (1) להסכם). עוד נקבע, כי בית הספר יהא תחת פיקוח הוועד המפקח על בתי הספר "המזרחי" שע"י הוועד הלאומי לכנסת ישראל או כל מוסד אחר אשר במשך הזמן ייכנס בנעליו (סעיף 10 (2) להסכם). כן נקבע, כי העירייה תהא מנועה מלהעביר את זכויותיה בנכס לכל צד שלישי אחר (סעיף 10 (1) להסכם) וכי היא מתחייבת כי לוחות הזכרון שנקבעו בנכס ישארו על כנם (סעיף 11 להסכם). מן האמור עד כה עולה, כי כל ארבעת התנאים הנדרשים בדין ליצירתו של הקדש מתקיימים בענייננו והעובדה שההקדש נקבע במסגרת פורמאלית של הסכם מכר אינה מעלה ואינה מורידה לענייננו (ראה, בעניין זה, גם את עדותה של עו"ד דורני מטעם רשם ההקדשות- פרוטוקול מיום 24.12.07, בעמ' 19). זאת ועוד. הוכח כי הנכס שימש את מטרות ההקדש באופן בלעדי ורצוף עד עצם היום הזה, תוך שהעירייה אינה גובה דמי שכירות בגינו, שלא כמנהג בעלים, כפי שאף עולה מתצהיר הגב' ליברמן, מנהלת מחלקת דיור ושירותים בעירייה (ראה סעיפים 34 ו-37 לתצהירה. כן ראה את חקירתה הנגדית- פרוטוקול מיום 24.12.07, בעמ' 18). הנה כי כן, הנכס הינו הקדש ויש לרושמו כהקדש לצורכי חינוך ברוח הדת והמסורת, שנהניו הם ילדי העיר תל אביב. בעניין זה יובהר, כי העובדה שכיום הנכס משרת לא רק את ילדי תל אביב, אלא גם ילדים מהפריפריות, אינה פוגמת לטעמי בתוקפו של ההקדש, שהרי מטרתו עודנה נשמרת. נותרה לדיון שאלת זהות הנאמן; בשים לב להתנהלות העירייה והתכחשותה לקיומו של הקדש ותוך התחשבות בעמדת רשם ההקדשות לעניין זה, סבורני כי יש למנות נאמן להקדש חלופי לעירייה. סוף דבר: ניתן בזאת סעד הצהרתי לפיו הנכס ברחוב לילינבלום 7 בתל אביב, הידוע כגוש 6923 חלקה 36, הינו הקדש ויש לרשמו כהקדש לצרכי חינוך ברוח הדת והמסורת. רשם ההקדשות יגיש לבית המשפט המלצתו בדבר נאמן חליף בתוך 45 ימים מהיום. (הפגרה לא תפסיק את מרוץ הזמן). העירייה תשלם למבקשים ביחד מצד אחד ולרשם ההקדשות מצד שני את הוצאות המשפט כפי שהוצאו בפועל וכן שכר טרחת עורך דין בסכום של -.25,000 ₪ לכל אחד (ובסה"כ -.50,000 ₪) בתוספת מע"מ כדין. הקדש