ההלכה בנושא הפעלת מאסר על תנאי

נקודת המוצא בבואו של בית המשפט להפעיל מאסר על תנאי, בהתייחס לעבירה המאוחרת שנעברה היא כי המבחן להפעלת התנאי הוא ענייני ומהותי ולא טכני-פורמלי. (ראו ע"פ 624/75 יחיא מוחמד גלאגל נ' מ"י וערעור שכנגד, פ"ד ל(2), 222). הטעם להלכה זו נעוץ במטרה העונשית הניצבת ביסוד המאסר על תנאי. המחוקק ביקש ליתן לנאשם הזדמנות, התנאי יופעל רק אם הנאשם לא למד לקח, חזר לסורו ובהתנהגותו הפלילית חזר ועבר את עבירת התנאי. מכאן מתבקשות שתי מסקנות הנוגעות לענייננו: ראשית, המבחן להפעלת התנאי אינו מבחן טכני פורמלי אלא מבחן מהותי-ענייני, השאלה אינה אם הנאשם הועמד לדין והורשע בעבירה המפורטת בתנאי (התנאי "גניבה" - ההרשעה "גניבה") אלא השאלה היא אם התנהגותו הפלילית של הנאשם (עליה הועמד לדין והורשע) מקיימת את היסודות של עבירת התנאי כפי שפרופ' פילר אמר: "אף אם הנידון ביצע עבירה חמורה יותר, אשר יסודותיה כוללים גם את יסודות עבירת התנאי, וודאי כי הנדון ייחשב כמפר תנאי וזאת... מפני שהתנהגותו העבריינית מקיימת בראש ובראשונה את עצם יסודות התנאי...". (ע"פ 49/80 מסילתי נ' מ"י, פ"ד לד(3), 808, 811). השאלה היא אם ההתנהגות הפלילית המאוחרת של הנאשם מערבת את היסודות המובהקים של העבירה המוקדמת בגינה הוטל התנאי. "ההשוואה הראויה היא בין יסודותיה של עבירת התנאי, כפי שהן מופיעות בחוק, לבין היסודות אשר התקיימו בהתנהגותו של הנאשם. לפיכך העונש המותנה יופעל לעיתים גם כשלא נמצאה זהות טכנית בין העבירה שבוצעה לעבירת התנאי". (ע"פ 4517/04 מסארווה נ' מ"י, פ"ד נט(6), 119, 128-129; וראו גם ע"פ 1867/00 מ"י נ' גוטמן, פ"ד נד (3), 145). מאסר על תנאימאסר