אשם תורם בדיני חוזים

דוקטרינת אשם תורם בדיני חוזים מהווה חריג לכלל הקובע שהאחריות החוזית היא אחריות מוחלטת.

הגנת האשם התורם הינה הגנה העומדת למפר חוזה כנגד הנפגע כאשר זה האחרון תרם באשמו לנזקיו. תוצאת תחולתה היא חלוקת נטל הנשיאה בנזקיו של הנפגע בין שני הצדדים לחוזה. הגנת האשם התורם מביאה לידי 'חלוקת אחריות אופקית', הנובעת מאחריות משותפת לאותם נזקים, להבדיל מ'חלוקת אחריות אנכית', הנובעת מאחריות נפרדת לנזקים או לחלקי נזק שונים.

הדוקטרינה נקלטה בישראל בפסיקתו של בית המשפט העליון. היא מאפשרת דחייה של עיקרון האחריות הבינארי, וכמו כן היא מציעה רצף של פתרונות הפרושים על פני ספקטרום רחב, שבקצהו האחד מוטלת על המפר אחריות מלאה ובקצהו האחר הוא משוחרר מכל אחריות.

ההנחה שבבסיסה של הגנת האשם התורם היא שזהויות ה'מפר' וה'נפגע' אינן תמיד כה חד-משמעיות, כי יש מקרי-ביניים שהתנהגויותיהם של שני הצדדים לחוזה ראויות בהם לגינוי משפטי, וכי שחרורו החלקי של המפר מאחריות יבטא גינוי זה בצורה ההולמת ביותר. הגנת האשם התורם כהגנה חלקית נועדה אם-כן למלא חלל הקיים בדיני התרופות, עקב דרך יישומו המיוחדת של עקרון תום-הלב בסיטואציות שהתנהגותו של הנפגע תורמת בהן לאי-קיום החוזה על-ידי המפר.

בע"א 2688/95 פנחס נ' כרם מהנדסים, פ"ד נ(5) 742, 747-746 (1997) עמד השופט טירקל על 3 דרכים לחלוקת הנזק בהגנת אשם תורם בדיני חוזים:

  1.      חלוקה לפי השוואת מידת חוסר תום הלב, שדבק בכל אחד מהצדדים;
  2.      חלוקה לפי השוואת התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק;
  3.      חלוקה תוך שילוב של מידת חוסר תום הלב והתרומה הסיבתית האמורה לנזק.


עוד נפסק כי רצוי להימנע מלקבוע מבחנים קשיחים לחלוקת הנזק ובמקום זאת להיעזר בשורה של מבחני עזר וקריטריונים שיסייעו בחלוקה צודקת של הנזק בכל מקרה על פי נסיבותיו. בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון.


להלן פסק דין בנושא אשם תורם בדיני חוזים:

פסק-דין

מונחים לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב יפו (כבוד השופטת שושנה אלמגור) מיום 13.8.02 בת"א 81109/00, שקיבל באופן חלקי תביעה שהגיש בנק ירושלים בע"מ (להלן: "הבנק") נגד מגדל הזוהר לבנין בע"מ (להלן: "הקבלן"), וחייב את הקבלן בתשלום סך 279,564 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 4.2.97, כפי שיפורט להלן.

1.     הרקע

(א)     ביום 3.3.96 התקשר הבנק עם משיבים 3-2 (להלן: "הרוכשים") בהסכם הלוואה (מוצג מע/2 למוצגי הבנק; להלן: "הסכם ההלוואה") שלפיו הלווה הראשון לאחרונים סך 252,000 ₪ לצורך מימון רכישת דירה בעיר לוד (להלן: "הדירה") מהקבלן. משיבים 7-4 ערבו לפרעון ההלוואה. עוד חתמו הרוכשים על הסכם משכון (חלק ממוצג ת/2 בבית משפט קמא; להלן: "הסכם המשכון"), המשעבד את זכויותיהם בדירה לבנק. המשכון נרשם ביום 6.3.96 אצל רשם המשכונות. כספי ההלוואה הועברו ישירות לקבלן, אשר חתם, ביום 3.3.96, על התחייבות כלפי הבנק (מוצג מע/5; להלן: "כתב ההתחייבות"), שאלה הם סעיפיה הרלווטיים לענייננו:

"2.     הלווים זכאים בין השאר לזכות הבלעדית לרישום על שמם של הבעלות או החכירה לדורות בדירה וכן לחזקה הבלעדית עליה בהתאם להסכם המכר.
3.     אין התנגדות מצידנו שכל זכויות הלווים בדירה ישועבדו לטובתכם להבטחת מילוי התחייבויותיהם בגין ההלוואה בכפוף לתנאי הליווי הבנקאי.
4.     תוך שישה חודשים עד 3/2001 ממועד חתימת הסכם ההלוואה אשר נחתם ו/או ייחתם ביניכם לבין הלווים ו/או ממועד הסכמתכם לגרירת ההלוואות, נעביר את הבעלות בדירה (או נגרום לכך שתרשם חכירה לדורות בה) על שם הלווים, כשהיא חופשית מכל שעבוד, עיקול, או זכות של צד שלישי.
5.     לא נעשה כל עסקה שהיא במקרקעין ולא נסכים שתעשה כל עסקה בדירה, לרבות העברת הבעלות או החכירה לדורות על שם הלווים, אך למעט עסקה בקשר לכבישים, מדרכות, שירותים ציבוריים, וכדומה, אלא אם באותו מעמד תרשם המשכנתא לטובתכם כמפורט לעיל.
6.     אם עד למועד הרישום לא תועבר הבעלות או החכירה לדורות ע"ש הלווים בהתאם לאמור בסעיפים 4 ו-5 דלעיל, אנו נרשום על המקרקעין את המשכנתא לטובתכם כמפורט לעיל וזאת במועד הרישום או מיד עם קרות אחד המקרים הבאים, יינתן נגדנו צו פירוק, צו לקבלת נכסים או צו למינוי כונס נכסים, או יוטל עיקול על המקרקעין, או יבוטל ההסכם בינינו לבין הלווים, הכל לפי המוקדם ביותר.

[...]

11.     אם לא נמלא בדייקנות את התחייבותנו זו על כל סעיפיה, מכל סיבה שהיא ו/או אם הצהרה כלשהי מהצהרתנו על פי כתב התחייבות זה איננה נכונה ו/או אם יבוטל ההסכם עם הלווים, נחזיר לכם מיד את סכום ההלוואה הנ"ל, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה, עמלת פרעון מוקדם וכל סכום אחר אשר הלווים יהיו חייבים לבנק על פי הסכמי ההלואה." (הקטעים שהודגשו בקו תחתי הוספו בכתב יד. הקטע שנמחק בקו חוצה - נמחק באופן דומה בנוסח כתב ההתחייבות).

(ב)     לאחר ששילמו מספר תשלומים, חדלו הרוכשים לפרוע את ההלוואה; כמו כן לא עמדו בתשלום יתרת התמורה לקבלן. בחודש אפריל 1997 הגיש הבנק ללשכת ההוצאה לפועל בתל אביב, בקשה למימוש המשכון שנרשם על זכויות הרוכשים בדירה, בגין חוב בסך 279,564 ₪ (נכון ליום 4.2.97). הבקשה הוגשה באמצעות עו"ד איל גרצברג, שהיה באותה עת פרקליט הבנק. לימים מעל עו"ד גרצברג בכספי לקוחותיו, ברח מן הארץ, שב, נשפט, ונושא עונש מאסר. בתיק ההוצאה לפועל הנ"ל לא בוצעו באותה עת פעולות כלשהן.

(ג)     בחודש אפריל 1998 פתח הבנק תיק הוצאה לפועל נוסף למימוש המשכון, הפעם בלשכת ההוצאה לפועל באשקלון, באמצעות עו"ד אולמרט, כששיעור החוב שצוין בתצהיר התומך בבקשה היה 331,478 ₪ (נכון ליום 22.2.98).

(ד)     בשנת 1999 חידש הבנק את הפעולות בתיק ההוצאה לפועל שפתח בתל אביב, הפעם באמצעות עו"ד אפשטיין, אשר מונה ביום 6.7.99 כונס נכסים לצורך מכירת הדירה (להלן: "הכונס"), וביום 28.7.99 שלח הודעה על כך לקבלן. הקבלן התנגד לבקשת מימוש המשכון כפי שהוגשה, והודיע כי יסכים למכירת הדירה ובלבד שזכויותיו לא תיפגענה, שכן אף הוא לא קיבל מהרוכשים את מלוא התמורה בגין המכר. ב"כ הקבלן והכונס לא הצליחו להגיע להסכמה, והדירה לא נמכרה בהליכי הוצאה לפועל. לכן, הגיש הבנק תביעה לבית משפט קמא על סך 697,263 ₪, שעילתה הפרת כתב ההתחייבות.

(ה)     במקביל, ועוד לפני שמונה הכונס, הגיש הקבלן (ביום 17.12.98) תביעה נגד הרוכשים לאכיפת הסכם המכר ולתשלום יתרת התמורה (ת"א 25858/98). נגד משיב 2 ניתן פסק דין בהעדר הגנה, לאחר שעקבותיו נעלמו לאחר שבני הזוג התגרשו בשנת 1996. משיבה 3 (להלן: "המשיבה") הייתה מיוצגת, ובהתאם להסכמת הצדדים ניתן נגדה, ביום 24.12.98, פסק דין על מלוא סכום התביעה (להלן: "פסק הדין").

(ו)     הבנק טען בבית משפט קמא שהקבלן הפר את התחייבויותיו כלפיו על-פי כתב ההתחייבות שלא רשם משכנתה על שמו, לא הודיע לו על הפרת הסכם המכר על-ידי הרוכשים, ולא החזיר לו את סכומי ההלוואה הבלתי נפרעים בצירוף הריבית הנקובה בהסכם ההלוואה. הבנק גם תבע השבת כספי ההלוואה בעילת עשיית עושר ולא במשפט. עוד טען הבנק כי תביעת הקבלן לאכיפת הסכם המכר נעשתה שלא בתום לב. לשיטתו, משהתברר כי הרוכשים לא עמדו בתשלום יתרת התמורה - היה עליו לבטל את הסכם המכר, ומטעם זה עתר לביטולו. עילת התביעה נגד הרוכשים ויתר המשיבים התבססה על חוזה ההלוואה והערבות.

(ז)     הקבלן טען בבית משפט קמא כי התחייבויותיו בכתב ההתחייבות כפופות להסכם המכר. הואיל והקונים לא שילמו את מלוא התמורה, אין הוא חייב למסור להם את החזקה בדירה או להעביר את הבעלות על שמם. לדעת הקבלן, הבנק נכנס בנעלי הרוכשים, ולא היה זכאי לקבל זכויות מכוח כתב ההתחייבות, שעולות על זכויות הרוכשים מכוח הסכם המכר. הקבלן הלין על מחדליו של הבנק, שגרמו למשיכת זמן, ותפיחת חוב ההלוואה בגין הריבית שנצברה. עוד טען הקבלן, שהבנק גרם שהדירה לא נמכרה בהליכי הוצאה לפועל, משום שסרב להכיר בזכויות הקבלן על חלק מכספי התמורה. בינתיים מחירי הנדל"ן ירדו באופן משמעותי, ולא היה במכירת הדירה כדי לכסות את החוב בגין ההלוואה, שהאמיר למימדי ענק. הקבלן התנגד אפוא לביטול פסק הדין או להצהרה בדבר ביטול הסכם המכר, שנוגדת את פסק הדין.

(ח)     המשיבה טענה כי נקלעה, שלא באשמתה, למאבק בין שני ענקים, שאף אחד מהם לא היה מוכן לוותר על מקצת זכויותיו בדירה, ולאפשר מכירתה עוד בשנת 1997, כשהיה במכירתה כדי לפרוע כל חובותיה - הן לבנק הן לקבלן. לטענתה, אכיפת הסכם המכר היא עמידה על זכות שלא בתום לב. הנתבעת טענה גם שהבנק לא פעל להקטין את נזקיו, ואיפשר לחוב בגין ההלוואה לתפוח. משיב 5 (להלן: "הערב") טען שבהיותו ערב יחיד, לא התקיימו התנאים הנדרשים בחוק הערבות, התשכ"ז-1967 להגשת תביעה נגדו; כמו כן טען שלא הוסברה לו מהות הערבות.
(ט)     להשלמת התמונה העובדתית נציין, שבסופו של דבר נמכרה הדירה במחיר שלא היה בו כדי לכסות את החוב לבנק, שהאמיר כאמור.

2.     פסק דינו של בית משפט קמא

(א)     בית משפט קמא קבע שכתב ההתחייבות יוצר יריבות ישירה בין הבנק לבין הקבלן, ודחה את טענות הקבלן שכתב ההתחייבות והסכם המכר כרוכים זה בזה, ושקיום התחייבויות הרוכשים לפי הסכם המכר הוא תנאי לקיום התחייבויות הקבלן כלפי הבנק. בית המשפט הטעים, שהפרשנות לה טען הקבלן אינה נתמכת בלשון ההסכם או בהגיונה המסחרי של העיסקה, שכן אין ספק שהבנק לא היה מסכים לסכן את הסכום שהלווה לרוכשים לצורך מימון העיסקה, מבלי להבטיח את זכויותיו מקום שטרם נרשמה משכנתה על הדירה והבעלות בה לא עברה לרוכשים.

(ב)     עוד קבע בית המשפט, כי הקבלן הפר את התחייבויותיו בסעיפים 6 ו-11 לכתב ההתחייבות: מצד אחד, לא רשם משכנתה לטובת הבנק בלשכת רישום המקרקעין ואף לא רישום מקביל במינהל מקרקעי ישראל (כנדרש בסעיף 6), ומצד שני, לא החזיר לבנק את כספי ההלוואה, כנדרש בסעיף 11. אף על פי כן, קבע בית המשפט שאין מקום לחייב את הבנק בתשלום מלוא הריבית כאמור בהסכם ההלוואה, וזאת מפאת מחדליו של הבנק למכור את הדירה בהסכמה בזמן שהיה במחירה כדי לכסות את החוב של הרוכשים לקבלן ולבנק. בית המשפט דחה את טענת הבנק שלא פעל למימוש הדירה מאחר שפרקליטו סרח, וקבע שהיה על הבנק לעקוב אחר מצבו של תיק ההוצאה לפועל.

(ג)     בית המשפט הוסיף וקבע שהקבלן התנגד למימוש המשכון אלא-אם-כן ישמרו זכויותיו, ובדין עשה כך, משום שלא היה מקום למינוי כונס נכסים למכירת הדירה כשזכויות הבנק הן זכויות אובליגטוריות, שלא עלו על זכויות הרוכשים בדירה. עוד נקבע, שהקבלן לא נהג בחוסר תום לב כשהגיש תביעה נגד הרוכשים לאכיפת הסכם המכר.

(ד)     בית המשפט קבע שאין להשלים עם התנהגות הבנק, אשר ישב באפס מעשה ואיפשר לחוב להאמיר, בלי שהקטין את הנזק כאמור בסעיף 14(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות") ובחובת תום הלב לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"); משום כך חילק בית המשפט את האשם בין הבנק לבין הקבלן בדרך של אכיפה חלקית של חוזה ההלוואה, וחייב את הקבלן להשיב לבנק את יתרת ההלוואה נכון ליום 4.2.97, בסך 279,564 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין בלבד מאותו מועד ועד התשלום בפועל.

(ה)     בית המשפט הוסיף וקבע, שמחדליו של הבנק חלים גם ביחסים שבינו לבין הרוכשים, ומאחר שחייב את הקבלן להשיב לבנק את הסכום הנ"ל - אין מקום לחיוב כספי נוסף של הרוכשים והערב, לפיכך דחה את התביעה נגדם.

3.     טענות הקבלן

הקבלן משיג על תוצאת פסק הדין בטענות אלו:

(א)     שגה בית משפט קמא כשקבע שהקבלן הפר את כתב ההתחייבות. הקבלן גורס, שכתב ההתחייבות היה כפוף להוראות הסכם המכר, שבהן נקבע כי מסירת הדירה מותנית במילוי כל התחייבויות הרוכשים ותשלום מלוא התמורה (סעיף 2.2 לנספח התשלומים והמועדים להסכם המכר), וכמו כן, כי איחור במילוי התחייבות מצד הרוכשים יביא לדחייה מקבילה בהתחייבויות הקבלן כלפיהם (סעיף 4.04). עוד הוסכם שהרוכשים יהיו אחראים לכל עיכוב ברישום הדירה הנובע מהפרת ההסכם מצידם (סעיף 5.03). משהפרו הרוכשים את ההסכם כשלא עמדו בתשלום התמורה, לא חלה על הקבלן חובה להעביר על שמם את הדירה. לשיטת הקבלן, הבנק בא בנעלי הרוכשים ובמעמדו זה לא יכול לזכות בזכויות מעבר לאלו שהיו לרוכשים, ומכאן, שהקבלן לא הפר את כתב ההתחייבות. אשר לרישום, ב"כ הקבלן טוען שאי אפשר לרשום את הדירה, ולכן אין הפרה של כתב ההתחייבות.

(ב)     שגה בית המשפט כשהתעלם מפסק דין חלוט נגד הרוכשים, שחייב אותם לשלם לו למעלה מ-100,000 ₪.

(ג)     שגה בית המשפט שחייב את הקבלן לשלם לבנק את סכום פסק הדין נושא הערעור אף שקבע שהבנק נהג שלא בתום לב. לשיטת הקבלן, הפתרון הראוי היה להורות על מכירת הדירה וחלוקת התמורה שתתקבל בגינה באופן יחסי בין הצדדים, בלא לחייב את הקבלן להשיב סכומים כלשהם.

4.     טענות הבנק

בפי הבנק שלוש טענות נגד פסק הדין:

(א)     שגה בית המשפט כשפטר את הרוכשים מהחזרת כספי ההלוואה שקיבלו, וכן פטר הערב מערבותו להלוואה זו.
(ב)     שגה בית המשפט כשקבע שלחוב הפסוק יתוספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, ולא הריבית הנהוגה אצל הבנק כפי התחייבותם המפורשת של הקבלן (בכתב ההתחייבות) ושל הרוכשים והערב (בהסכם ההלוואה).

(ג)     שגה בית משפט קמא כשלא חייב את הרוכשים והקבלן בהוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד אף על פי שנעתר למרבית הסעדים שהתבקשו בכתב התביעה.

5.     דיון והכרעה

לאחר שעיינו בטענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה שדין ערעורו של הקבלן להתקבל בחלקו, ודין ערעורו של הבנק להתקבל בחלקו. נפתח בטענות הקבלן, ולאחר מכן נדון בטענות הבנק.

(א)     פרשנות כתב ההתחייבות והפרתו

נקדים ונאמר כי הדרך שבה פרש בית משפט קמא את כתב ההתחייבות מקובלת עלינו. כתב ההתחייבות נועד להבטיח את זכויותיו של הבנק לפרעון ההלוואה שהעמיד לרוכשים. ודוק: במועד נטילת ההלוואה טרם הושלמה בניית הדירה, לא נרשמה משכנתה לטובת הרוכשים, ולמעשה, לא ניתנה לבנק כל בטוחה אמיתית בגין ההלוואה שנתן (השוו ת"א (מחוזי ב"ש) 3099/98 אביטן נ' אוחנה (לא פורסם, 22.12.2000) בסעיף 12 לפסק הדין). לכן, נדרשה התחייבות עצמאית של הקבלן להשיב את סכומי ההלוואה, אם יופרו תנאי כתב ההתחייבות. בהקשר זה העיד עו"ד ישראל חדד מטעם הבנק: "בלי ההתחייבות הזאת לא היינו משלמים כסף." (עמ' 4 שורה 10 לפרוטוקול ישיבת 18.3.02). עדות זו הייתה מקובלת על בית משפט קמא (עמ' 7 לפסק הדין), והיא מתיישבת עם הגיונה המסחרי של העיסקה.

הקבלן גורס שכתב ההתחייבות לא נועד אלא כדי למנוע רמיסת זכויותיו של הבנק במקרה שהרוכשים או הקבלן ימכרו את הדירה לצד שלישי מבלי שהושבו לבנק סכומי ההלוואה שהובטחו בהתחייבות לרישום משכנתה. אין לקבל פרשנות זו, מהטעם שהיא מעקרת מתוכן את הבטוחה שנועד כתב ההתחייבות להשיג. כאמור, כתב ההתחייבות נועד להבטיח את זכויותיו של הבנק, שבאותה עת הובטחו אך ורק במשכון על זכויותיהם האובליגטוריות של הרוכשים. כתב ההתחייבות יצר יריבות ישירה בין הקבלן לבנק, והבטיח את זכויות הבנק בשיעור סכום ההלוואה שלא נפרע בצירוף הריבית המוסכמת (השוו רע"א 8792/00 שטיינמץ נ' בנק משכן, פ"ד נו(5) 593, 606 (2002) (להלן: "עניין שטיינמץ")), ובכך השיג את תכליתו כבטוחה.

אין בשינויים שעשו הצדדים בכתב יד כדי לשנות ממהותו של כתב ההתחייבות כעומד בפני עצמו, שאינו כפוף להוראות הסכם המכר. תוספת המילים "בהתאם להסכם המכר" בסוף סעיף 2 לכתב ההתחייבות נועדה להבהיר שאין הרוכשים זכאים להירשם כבעלי הדירה (או בעלי זכות החכירה בה) אלא כפוף להסכם המכר, לאמור: רק לאחר שתקום זכותם של הרוכשים להירשם כבעלי הדירה על פי הסכם המכר. אין בתוספת זו כדי ללמד על הכפפת כתב ההתחייבות להסכם המכר, בפרט בכל שאמור ברישום משכנתה לטובת הבנק, ואין לקבל את טענת הקבלן שבמרץ 2001 טרם הגיע מועד הרישום בהתאם לכתב ההתחייבות.

כאן המקום לציין, שב"כ הקבלן זנח בהודעת הערעור את טענותיו בקשר לעדותו של נציג הבנק לגבי פרשנות ההסכם (סעיף 15 להודעת הערעור), ואין אנו נדרשים להן.
(ב)     הפרת כתב ההתחייבות

לא מצאנו מקום להתערב במסקנה שהקבלן הפר את כתב ההתחייבות. לית מאן דפליג שבמרץ 2001 לא הועברה הבעלות על שם הרוכשים (וגם לא נרשמה חכירה לדורות) כאמור בסעיף 2 לכתב ההתחייבות, וכמו כן לא נרשמה משכנתה לטובת הבנק, כאמור בסעיף 6. בסעיף 11 לכתב ההתחייבות נכתב כי "אם לא נמלא בדייקנות את התחייבותנו זו על כל סעיפיה, מכל סיבה שהיא . . ." [ההדגשה הוספה], כך שאין נפקא מינה אם אפשר לרשום את הפרוייקט בלשכת רישום המקרקעין, אם לאו. לא יכולה להיות מחלוקת שהקבלן לא עמד בהתחייבותו לרשום משכנתה לטובת הבנק עד מרץ 2001, והטענה שלא ניתן היה לרשמה - לאו טענה היא, משום שהקבלן לא טען לסיכול או לכל סיבה אחרת שבעטיה אין לראות את אי מילוי הוראת כתב ההתחייבות כלשונן, משום הפרתן. הואיל והקבלן לא עמד בהתחייבותו לרשום משכנתה לטובת הבנק, אין בכך שבמועד הגשת התביעה (10.8.00) טרם הופרה ההתחייבות הלכה למעשה (כנטען בסעיף 15(ד) לעיקרי הטיעון מטעם המערער) כדי לשנות מהמסקנה הנ"ל, הן מאחר שטענה זו לא הועלתה בסיכומי הקבלן בבית משפט קמא, הן מאחר שמקובלת עלינו טענת הבנק שעסקינן בהפרה צפויה כמשמעותה בסעיף 17 לחוק התרופות.

(ג)     פסק הדין בת"א 25858/98

בסוף פסק דינו קבע בית משפט קמא כי "למען הסר ספק והואיל וחיוב הקבלן אינו במלוא שיעורי ריבית ההלוואה והדירה נותרה בידיו אין מקום למימוש פסק הדין, הדירה תיוותר ותרשם על שם הקבלן והנתבעת [המשיבה] פטורה מחיוביה על פי פסק הדין." קביעה זו אינה יכולה לעמוד. פסק הדין בת"א 25858/98 ניתן במערכת היחסים שבין הקבלן לרוכשים, והבנק לא היה צד לו. די בכך כדי לקבוע שתוצאת ההליך אינה מחייבת את הבנק כמעשה בית דין. עם זאת, ברי שלא היה מקום לבטל את פסק הדין, וקביעת בית משפט קמא בעניין זה - בטלה. בנקודה זו מתקבל ערעורו של הקבלן.

(ד)     התנהלות הבנק ונפקותה ביחסים שבינו לבין הקבלן - אשם תורם בדיני חוזים

1.     שני הצדדים מלינים על קביעתו של בית משפט קמא בסוגיה זו: בעוד שהקבלן טוען שלא היה מקום לחייבו בריבית כלשהי, אלא היה על בית המשפט להורות על מכירת הדירה וחלוקת תמורתה בין הצדדים, הרי שהבנק טוען שהיה מקום לחייב את הקבלן בריבית הנהוגה בבנק מעת לעת, כאמור בסעיף 11 לכתב ההתחייבות.

כבר בנקודה זה יש לדחות את טענת הקבלן בדבר מכירת הדירה. בכתב התביעה עתר הבנק, בין היתר, לאכיפה של כתב ההתחייבות באמצעות חיוב הקבלן בתשלום החוב שנצבר בגין ההלוואה. הבנק לא עתר למימוש המשכון הרשום על זכויותיהם האובליגטוריות של הרוכשים בדירה, ולכן לא היה מקום להורות על מכירת הדירה וחלוקת תמורתה.

2.     באשר לשיעור הריבית, מקובל עלינו שהיה מקום ליישם את דוקטרינת האשם התורם בדיני חוזים, ולחלק את האחריות בין הקבלן לבין הבנק באמצעות אכיפה חלקית של כתב ההתחייבות:

הוכח בבית משפט קמא שכבר במחצית הראשונה של 1996 ידע הבנק כי ההלוואה אינה נפרעת כסידרה, ושלא יעלה בידי הרוכשים לפרעה (סעיף 8 לתצהיר עדותה הראשית של המשיבה בבית משפט קמא, שלא נסתר). עוד הוכח שמאמצע 1996 ועד שלהי 1997 ביקשה המשיבה מספר פעמים לפרוע את החוב בדרך של מכירת הדירה, ושבשלהי 1997 הציע הקבלן לוותר על זכותו לפיצויים בגין הפרת ההסכם על-ידי הרוכשים ולהחזיר לבנק את קרן ההלוואה, אך הבנק לא הסכים לכך (עמ' 9 לפסק הדין; סעפים 14-10 לתצהיר המשיבה). כמו-כן הוכח שעם פתיחת תיק ההוצאה לפועל בתל אביב, באפריל 1997, עמד שיעור החוב על 297,564 ₪, ושווי הדירה היה כ-378,000 ₪ - סכום שהיה בו כדי לכסות את חובם של הרוכשים לבנק ולקבלן. בהקשר זה קבע בית משפט קמא - והבנק אינו משיג על קביעה זו - "מטעמים שלא הוסברו על ידי הבנק לא מומשה הדירה בהסכמה." (עמ' 10 לפסק הדין). למעשה, עד שננקטו פעולות בתיק ההוצאה לפועל למכירת הדירה (הגם שמימוש משכון על זכויות אובליגטוריות יבוצע באמצעות הגשת תביעה לבית המשפט, ולא באמצעות מערכת הוצאה לפועל, כפי שנקבע בעניין שטיינמץ) - האמיר החוב למימדים עצומים. אין ספק שאם היה הבנק מסכים למכירת הדירה במועד מוקדם יותר - היה הנזק לקבלן ולבנק קטן במידה ניכרת.

3.     אין בידינו לקבל את ניסיונו של הבנק להצדיק את הימנעותו לפעול בתיק ההוצאה לפועל משנת 1997 עד 1999. אפילו נגרמו לבנק נזקים כתוצאה ממעילתו של עו"ד גרצברג, עדיין אין לאפשר לו לגלגל אותם ואת תוצאותיהם לפתחם של הרוכשים והקבלן. די בכך כדי לדחות את טענת הבנק, מה גם שהיה באפשרותו לפעול למכירת הדירה עוד בזמן שהרוכשים התריעו בפניו שלא יוכלו לעמוד בתשלום ההלוואה - לפני המעילה.

4.     לנוכח האמור, שותפים אנו למסקנתו של בית משפט השלום שהבנק הפר את חובתו לקיים את החוזה בתום לב כנדרש בסעיף 39 לחוק החוזים, ושתרם הבנק לנזקיו.

5.     דוקטרינת אשם תורם בדיני חוזים מהווה חריג לכלל הקובע שהאחריות החוזית היא אחריות מוחלטת (ראו ע"א 3912/90 Eximin S.A. תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 81 (1993); דניאל פרידמן "רמת האחריות החוזית" נילי כהן ודניאל פרידמן חוזים כרך ג 386, 405 (2003)). מגדיר אותה פרופ' אריאל פורת בספרו הגנת אשם תורם בדיני חוזים (1997) (להלן: "פורת"):

"הגנת האשם התורם הינה הגנה העומדת למפר חוזה כנגד הנפגע כאשר זה האחרון תרם באשמו לנזקיו. תוצאת תחולתה היא חלוקת נטל הנשיאה בנזקיו של הנפגע בין שני הצדדים לחוזה. הגנת האשם התורם מביאה לידי 'חלוקת אחריות אופקית', הנובעת מאחריות משותפת לאותם נזקים, להבדיל מ'חלוקת אחריות אנכית', הנובעת מאחריות נפרדת לנזקים או לחלקי נזק שונים." (שם, בעמ' 13-14).

הדוקטרינה נקלטה בשיטתנו בפסיקתו של בית המשפט העליון (ראו 3912/90 הנ"ל, ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210 (1998); רע"א 9488/02 שחר נ' עטיה, פדאור 05(5) 828 (2005)). פרופ' אריאל פורת סובר כי הגנת האשם התורם עולה בקנה אחד עם יישומו של עקרון תום הלב בשיטתנו; היא מאפשרת דחייה של עיקרון האחריות הבינארי, וכמו כן היא: "מציעה רצף של פתרונות הפרושים על פני ספקטרום רחב, שבקצהו האחד מוטלת על המפר אחריות מלאה ובקצהו האחר הוא משוחרר מכל אחריות." (פורת, בעמ' 62-61). פרופ' פורת מטעים כי:

"ההנחה שבבסיסה של הגנת האשם התורם היא שזהויות ה'מפר' וה'נפגע' אינן תמיד כה חד-משמעיות, כי יש מקרי-ביניים שהתנהגויותיהם של שני הצדדים לחוזה ראויות בהם לגינוי משפטי, וכי שחרורו החלקי של המפר מאחריות יבטא גינוי זה בצורה ההולמת ביותר. הגנת האשם התורם כהגנה חלקית נועדה אם-כן למלא חלל הקיים בדיני התרופות, עקב דרך יישומו המיוחדת של עקרון תום-הלב בסיטואציות שהתנהגותו של הנפגע תורמת בהן לאי-קיום החוזה על-ידי המפר." (שם).

בע"א 2688/95 פנחס נ' כרם מהנדסים, פ"ד נ(5) 742, 747-746 (1997) עמד השופט טירקל על שלוש דרכים לחלוקת הנזק בהגנת אשם תורם בדיני חוזים: (א) חלוקה לפי השוואת מידת חוסר תום הלב, שדבק בכל אחד מהצדדים; (ב) חלוקה לפי השוואת התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק; (ג) חלוקה תוך שילוב של מידת חוסר תום הלב והתרומה הסיבתית האמורה לנזק. בפרשה אחרת עמדה השופטת ביניש על השיקולים המנחים ביישום הדוקטרינה בקשר לחלוקת הנזק:

"נראה כי רצוי להימנע מלקבוע מבחנים קשיחים לחלוקת הנזק ובמקום זאת להיעזר בשורה של מבחני עזר וקריטריונים שיסייעו בחלוקה צודקת של הנזק בכל מקרה על פי נסיבותיו. בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון." (ע"א 3940/94 הנ"ל, בעמ' 227-226)

במישור התרופתי, סובר פרופ' פורת שאין מניעה שבית המשפט יורה על אכיפה חלקית כאשר שיקולי צדק מחייבים זאת (פורת, בעמ' 275). אמות מידה אלו צריכות יישום בענייננו.

6.     מקובל עלינו שבנסיבות העניין דנן היה מקום להעניק לבנק סעד של אכיפה חלקית. עם זאת, אנו סבורים שבית משפט קמא לא העריך נכונה את מידת האשם שיש לייחס לכל אחד מהצדדים, והתוצאה היא שיש להורות על אכיפה חלקית באופן שונה. ונפרט:

יש לחלק את מערכת היחסים המשפטית בין הצדדים, לעניין האשם התורם, לשתי תקופות, שבכל אחת מהן יש לייחס לקבלן ולבנק תרומה שונה להיווצרות הנזק:

התקופה הראשונה מתחילה במועד שבו הפרו הרוכשים את הסכם ההלוואה ונמשכת עד לחודש מרץ 2001. בתחילתה של תקופה זו היה באפשרות הבנק להביא לפרעון החוב באמצעות מכירה מוסכמת של הדירה. הקבלן היה נכון לעשות זאת כל עוד שווייה של הדירה עלה על שוויו של החוב לבנק ולקבלן. כאמור, בשנים 1997-1996 סרב הבנק ללא הצדקה להגיע להסכמה, ובכך תרם לגידול החוב, עד שבשלב מסוים, לנוכח הריבית המצטברת וירידת מחירי הנדל"ן, עלה שיעורו על שווי הדירה. בפרק זמן זה תרם הבנק להאמרתו של החוב, ללא כל צידוק ענייני, והמשיך וחטא בכך שביקש לממש את המשכון על זכויותיהם האובליגטוריות של הרוכשים, כשהוא מסרב להכיר בזכויותיו של הקבלן כלפי הרוכשים מכוח הסכם המכר. יש לזכור שבשלב זה (עובר למרץ 2001) טרם הפר הקבלן את התחייבותו כלפי הבנק, שכן המועד המוקדם ביותר שבו התחייב לרשום משכנתה לטובת הבנק, טרם הגיע. לכן, נכון היה להורות על אכיפה חלקית ביחס לתקופה זו ולהעמיד את שיעור הריבית על סכום החוב כפי שהוגש להוצאה לפועל (274,564 ₪) על הריבית החוקית להבדיל מהריבית ההסכמית.

כאן המקום לציין, שאין לייחס אשם תורם לקבלן על שלא ביטל את הסכם הרכישה. הברירה אם לבטל את ההסכם, אם לאו, הייתה שמורה לקבלן, ובסופו של דבר, עניין לנו בהחלטה עיסקית ששיקולים ענייניים בצידה. יש לזכור שהיה לבנק אינטרס כלכלי בקיום ההסכם, ולא נטען שהקבלן פעל באופן בלתי סביר או ממניעים שרירותיים. כאמור, הקבלן והמשיבה הסכימו למכור את הדירה במועדים מוקדמים יותר, אך משסרב הבנק - פנה הקבלן למסלול של אכיפה, ואין לראות חוסר תום לב בהתנהגותו זו.

7.     שונה הדין לגבי התקופה השניה - החל מחודש מרץ 2001 ואילך. במרץ 2001, לכל המאוחר, הפר הקבלן את התחייבותו כלפי הבנק, ועל פי סעיף 11 לכתב ההתחייבות היה עליו להחזיר מיד את "סכום ההלוואה הנ"ל, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה, עמלות פרעון מוקדם וכל סכום אחר אשר הלווים יהיו חייבים לבנק על פי הסכמי ההלואה." החל מתחילת תקופה זו החזיק הקבלן שלא כדין בסכומי ההלוואה, ולמצער, בסכום הקרן שאינו שנוי במחלוקת. כדי להקטין את נזקיו, היה על הקבלן להשיב סכום זה לבנק לאלתר, כשהוא מותיר בידי הבנק את הברירה אם לנקוט הליכים משפטיים לגבי הריבית השנויה במחלוקת. הקבלן ביכר שלא להקטין את נזקיו, ובחירתו זו עומדת לו לרועץ. ואולם, יש לזכור שאם היה הבנק נותן הסכמתו מלכתחילה, ופועל למכירת הדירה וסילוק החוב כששווייה של הדירה הספיק לכיסוי כלל חובות הרוכשים - לא היו בעלי הדין באים עד הלום. מכאן, שיש לאזן בין הימנעות הקבלן מלהקטין את נזקיו מחד גיסא, לבין אשמו התורם של הבנק, מאידך גיסא.

בהתחשב בכל האמור, אנו קובעים שהחל ממרץ 2001 (1.3.01) יתוספו לשיעור החוב הפרשי הצמדה וריבית כמוסכם בהסכם ההלוואה שלא בעת פיגור כלשהו בתשלום.

8.     המסקנה המתבקשת מכל האמור היא, שיש להורות על אכיפה חלקית של כתב ההתחייבות באופן שהקבלן ישלם לבנק 279,564 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין עד לחודש 1.3.01, ומאז ואילך יתוספו לסכום הפרשי הצמדה וריבית בשיעור הנקוב בהסכם הלוואה שלא בעת פיגור בתשלום.

(ה)     התביעה נגד הרוכשים

בנקודה זו דין ערעור הבנק להתקבל. התחייבות הקבלן כלפי הבנק היא התחייבות עצמאית ונפרדת מהתחייבותם של הרוכשים מכוח הסכם ההלוואה. לכן, לא היה מקום לפטור את הרוכשים באופן גורף מחבותם מכוח הסכם ההלוואה. ברם, במישור היחסים שבין הרוכשים לבנק יש לזקוף לחובת הבנק אשם תורם החל ממועד פתיחת תיק ההוצאה לפועל בתל אביב (4.2.97), כפי שקבע בית משפט קמא בקשר לקבלן. כאמור, סמוך למועד זה היה באפשרות הבנק להביא למכירת הדירה בהסכמה, ולפירעון החוב, ומאחר שלא איפשר זאת יוחס לו אשם תורם. אשר-על-כן, חובם של הרוכשים לבנק יעמוד על סך 279,564 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 4.2.97 ועד התשלום בפועל.


(ו)     התביעה נגד הערב

משקבענו שלא היה מקום לפטור את הרוכשים מחיובם על פי הסכם ההלוואה, ממילא לא היה מקום לפטור את הערב. אלא, שהערב העלה טענות נגד תוקף ערבותו (סעיף 62 ואילך לסיכומי ב"כ המשיבה והערב בבית משפט קמא), ובית המשפט לא הכריע בהן. לכן, אנו מורים על החזרת הדיון לבית משפט השלום כדי שישלים את פסק דינו בשאלת חבותו של הערב מכוח הסכם ההלוואה.

(ז)     שכר טרחה והוצאות

בית משפט השלום לא פסק שכר טרחה לב"כ הבנק אף על פי שזכה בתביעתו, וזאת ללא הנמקה. בנסיבות העניין, אנו סבורים שהיה מקום לפסוק הוצאות משפט, וכן שכר טרחה בסך 10,000 ₪.

6.     סוף דבר

הערעורים מתקבלים בחלקם, כדלקמן:

(א)     קביעתו של בית משפט קמא כי המשיבה מופטרת מפסק הדין בת"א 25858/98 - מבוטלת.

(ב)     הקבלן חב לבנק סך 279,564 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 7.2.97 ועד 1.3.01, ומאז יתוספו לסכום הפרשי הצמדה וריבית בשיעור הנקוב בהסכם הלוואה שלא בעת פיגור בתשלום.

(ג)     הרוכשים חבים לבנק (ביחד ולחוד עם הקבלן) סך 279,564 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 7.2.97 ועד התשלום בפועל.

(ד)     הקבלן ישלם למערער את הוצאות המשפט בבית משפט קמא וכן שכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ₪.

(ה)     הדיון מוחזר לבית משפט השלום כדי שידון בטענות ההגנה של הערב.

(ו)     בנסיבות העניין, ישא הקבלן בהוצאות הבנק בערעור וכן בשכר טרחת בא כוחו בסך 15,000 ₪ ומע"מ.



רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון