להלן פסק דין בנושא זיקת הנאה מכוח שנים: פסק-דין השופטת ד' ברלינר: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' ענבר) בת"א 4141/02, שעניינו היקפה של זיקת הנאה מכֹח שנים לפי ס' 94 לחוק המקרקעין התשכ"ט-1969 (להלן - החוק). עובדות המקרה ופסק דינו של בית משפט קמא 1. המערערים הם הבעלים של חלקה המצויה ברחוב אלפנדרי 27, ירושלים. חלקה זו גובלת מצידה הדרומי עם חלקת המשיבים המצויה ברחוב רש"י 49. לטענתם, הם בעלי זיקת הנאה במעבר המצוי בחלקת המשיבים ואשר דרכו ניתן להגיע מחלקת המערערים לרחוב רש"י (להלן - המעבר). המערערים עתרו בבית משפט קמא למתן פסק-דין הצהרתי, שלפיו הם זכאים לרישום זיקת הנאה בלשכת רישום המקרקעין שעניינה "זכות מעבר בלתי מוגבלת ובלתי מופרעת" במעבר. כן עתרו לצו מניעה, אשר יאסור על המשיבים להפריע להם להקים שער בגבול שבין החלקות. 2. בפסק דינו של בית משפט קמא נקבעו הממצאים העובדתיים הבאים: א. מתחילת שנות השישים, ואף קודם לכן (דהיינו לפני למעלה משלושים שנים), ניתן היה להגיע מחלקת המערערים לרח' רש"י דרך המעבר שבחלקת המשיבים (המעבר והפתח בגדר היו קיימים כבר מתחילת שנות השישים). ב. לאורך כל אותה תקופה ועד להריסת הבניין שבחלקת המערערים בשנת 1996, נהגו המערערים, מי שהתגורר בדירותיהם ואורחיהם, לעבור דרך הפתח שבגדר והמעבר. ג. מאז שנת 1966 סופקו בלוני גז למערערים מרחוב רש"י, דרך המעבר שבחלקת המשיבים והדלת שבגדר, כאשר עד לפני עשרים שנה בוצעה אספקת בלוני הגז הן דרך רחוב אלפנדרי והן דרך רחוב רש"י ואילו בעשרים השנים האחרונות סופקו בלוני הגז דרך רחוב רש"י, אלא אם הדלת שבמעבר הייתה נעולה. 3. השופט קמא סקר ובחן באופן מעמיק וממצה את סוגיית זיקת ההנאה בפן המשפטי תוך מתן משקל למגמה המצמצמת פגיעה בזכויות הקניין על-ידי זיקות הנאה (במיוחד לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). באשר לדרישת הרציפות הקבועה בסעיף 94 לחוק, הגיע השופט קמא לכלל מסקנה כי דרישה זו נוגעת "לתקופת השימוש ולא לשימוש עצמו", דהיינו: "דרישת הרציפות אינה מחייבת שיתקיים שימוש יום יומי שוטף דווקא" (פסקה 16 לפסק הדין). עוד ציין כי יש להקפיד על תחום פרישתה המדויק של הזיקה, כלומר: יש להגביל את סוג השימוש, בשים לב למידת ההכבדה שיוצר השימוש על המקרקעין הכפופים. 4. בנסיבות המקרה דנן, הגיע השופט קמא לכלל מסקנה, כי המערערים רכשו בחלקת המשיבים זיקת הנאה, אשר תוכנה הוא זכות מעבר מדירותיהם לרחוב רש"י וחזרה כשהם נושאים עימם כבודה אישית, לרבות סלי קניות. באשר לאספקת הגז, סבר השופט קמא כי אין להכיר בזיקה הנאה זו עקב כך שלא התקיימה דרישת הרציפות, שהרי אין המדובר בשימוש רצוף במהלך תקופה של 30 שנה. בהערת אגב הוסיף כי גם אם תוכר זכות המערערים לאספקת גז דרך המעבר, לדעתו, יש לתחמה לבלוני גז קטנים (מהסוג שסופק כל השנים) וזאת בשל הנזק שגלגול בלוני גז גדולים עשוי לגרום לריצוף שבחלקת המשיבים. 5. לאור האמור לעיל, פסק בית משפט קמא כי בעלי המקרקעין הזכאים, רשאים לרשום בלשכת רישום המקרקעין זיקת הנאה ביחס לזכאותם לעבור במעבר. לצורך כך, אסר על המשיבים להפריע למערערים להקים שער בגבול שבין החלקות (ביחס לשער זה, הורה כי המפתחות יוחזקו בידי המערערים והמשיבים בלבד ולאור בקשת המערערים תיקן את פסק דינו כך שהובהר כי החזקת המפתחות על-ידי המשיבים, אינה מקנה להם זכות מעבר לחלקת המערערים). עוד פסק כי רכיב התביעה שעניינו אספקת בלוני גז דרך המעבר נדחה וכן כי בנסיבות העניין אין צו להוצאות. הטענות בערעור 6. חרף העובדה שעתירתם המרכזית התקבלה, טוענים המערערים כי שגה בית משפט קמא באשר לצוים האופרטיביים שניתנו, ומכאן הערעור שבפנינו. שלושה ראשים לערעור: האחד - עניינו אספקת הגז, השני - מפתחות השער והשלישי - פיצוי וצו להוצאות. באשר לאספקת הגז: המערערים חולקים על מסקנתו של בית משפט קמא כי אין מדובר בשימוש רציף של חלוקת גז. כשם שהעובדה שהולכי רגל היו עוברים גם דרך רחוב אלפנדרי, לא מנעה מלהכיר בזיקת הנאה להולכי רגל, כך, לא היה מקום לאבחנה זו לעניין אספקת הגז (על בסיס הקביעה העובדתית הנזכרת בסעיף 2(ג) לעיל). עוד קובלים המערערים, על ההבחנה שעשה בית משפט קמא, בין בלונים גדולים לבלונים קטנים. לטענתם, זיקת ההנאה צריכה להיות מופנית כלפי סוג שימוש (העברת גז) ולא כמות ואופן השימוש. מה גם, ש"אספקת בלונים גדולים משמעה תדירות אספקה קטנה הרבה יותר" (ס' 2(א) להודעת הערעור). את הבלונים הגדולים ניתן להוביל באמצעות עגלה שאינה גורמת כל נזק לריצוף, וטעה בית משפט קמא כאשר סבר שהעברתם נעשית אך ורק על-יד גלגולם. 8. באשר למפתחות: שגה בית משפט קמא, משציווה ליתן למשיבים מפתח לשער. בידי המשיבים מעולם לא היה מפתח לשער, הם לא עתרו לסעד שכזה והענקתו - מהווה פגיעה בפרטיות ובזכות הקנין של המערערים. 9. לענין הראש השלישי: המערערים מלינים על כך שבית משפט קמא התעלם לחלוטין מן העתירה לפיצוי בגין אובדן ההנאה, התקיפה הפיזית וההוצאות שנגרמו כתוצאה ממניעת השלמת השער והנחת תשתית הגז הזמנית לרחוב אלפנדרי. בנוסף הם קובלים על אי פסיקת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך-דין, הגם שתוצאת פסק הדין, מצביעה על כך ששלילת זכות המעבר על-ידי המשיבים, היתה שלא כדין. דיון 10. לבד מהחלוקה שעשה בית המשפט קמא לענין גודל בלוני הגז אין המערערים חולקים על ממצאיו העובדתיים של בית משפט קמא. עיקר הערעור מופנה כאמור כנגד מסקנותיו והוראותיו האופרטיביות של בית משפט קמא. משכך, לא אהרהר אחר ממצאיו אלא אפנה לבחינת התוצאה הסופית. 11. מקובלת עלי גישתו של בית משפט קמא באשר לאופייה הכללי של זיקת ההנאה. יחד עם זאת נראה לי כי יש ממש בהשגותיהם של המערערים לענין חלק ממסקנותיו הקונקרטיות שעל כן יש מקום לקבלת הערעור. 12. הקביעה כי אספקת בלוני גז החלה לפני למעלה משלושים שנה דרך המעבר, מובילה בהכרח למסקנה כי נרכשה זיקת הנאה מכח שנים גם לענין זה. דרישת הרציפות שבסעיף 94(א) לחוק באה על סיפוקה גם בשימוש לסירוגין במעבר ואין צורך בשימוש בלעדי בו (ולא בדרך אחרת), כדי ליצור את זיקת ההנאה. לענין הולכי הרגל אמר בית משפט קמא את דברו כדלקמן: "לא ברור באיזה תדירות נעשה השימוש במעבר. הדעת נותנת כי הוא לא נעשה מידי יום ביומו וכי לעיתים מזומנות יצאו התובעים מחלקתם דרך רחוב אלפנדרי ללא שעברו בחלקת הנתבעים...בכך די כדי לקיים את דרישת הרציפות שבסעיף 94(א) לחוק" (פסקה 19 לפסק הדין). משזוהי הקביעה - לא ברור מה ראה בית המשפט להגיע למסקנה שונה לענין בלוני הגז משום ש"רואים אנו כי לא נעשה שימוש במעבר שבחלקת הנתבעים בכל פעם (ההדגשה שלי ד.ב.) שסופקו בלוני גז לתובעים" (פסקה 24 לפסק הדין). 13. באשר לגודל בלוני הגז: משקבענו כי קיימת זיקת הנאה שעניינה העברת אספקת הגז למערערים - נראה כי אין מקום לסייג את אופן ההעברה, ולהכתיב שימוש בבלוני גז קטנים בלבד. לפן העקרוני מצטרף גם הפן המעשי שעניינו בכך שהשאלה כלל לא עמדה לדיון בפני בית משפט קמא. שיקלול מידת ההכבדה נעשה רק על סמך דברי מוביל הגז אשר בתשובה לשאלה האם גלגול בלוני גז גדולים עלול לגרום נזק לבלטות, ענה כי - "בטח שזה יכול לעשות נזק לבלטות. זה יכול גם ליפול ולשבור את הבלטה" (עמוד 29 לפרוטוקול). לא הונחה תשתית עובדתית נוספת לקביעה זו. לא נלקחו בחשבון ולא נבחנו פרמטרים נוספים לשיקלול מידת ההכבדה. כך למשל, לא נלקחו בחשבון צמצום מספר ההובלות כתוצאה משימוש בבלוני גז גדולים, לא נלקחה בחשבון העובדה שגם הובלה לא זהירה של בלוני גז קטנים עלולה לגרום לנזק, זאת מחד גיסא ומאידך גיסא, באשר לבלונים גדולים: "אם זה לא נופל ועושים את זה בעדינות אז לא יגרם נזק", כפי שהעיד אותו מחלק. אשר על כן, כל עוד מהות השימוש היא הובלת גז לשימוש ביתי יש להתירה. יחד עם זאת, יש לנקוט את כל האמצעים הדרושים, כדוגמת שימוש בעגלה, על-מנת למנוע כל פגיעה בחלקת המשיבים. 14. סוגיית השער והמפתחות ראויה אף היא לפיתרון בדרך אותה מציעים המערערים. הצבת שער אשר טריקתו תביא לנעילתו תיתן מענה ראוי לצורכי כל הצדדים. מחד גיסא, המשיבים יוכלו למנוע מעבר של מי שאינם בעלי המקרקעין הזכאים ומאידך גיסא, מלב המערערים יוסר החשש, שמא יעשו המשיבים שימוש בחלקת המקרקעין הזכאים (דהיינו חלקת המערערים). 15. באשר לעתירה לפיצוי: המערערים תובעים פיצוי בגין התקיפה הפיזית. התשתית העובדתית לתקיפה זו, הונחה בתצהירי המערערים 1 ו-3. לפי האמור בתצהירים אלו, בראשית שנת 2002, תקפו המשיבים את המערערים בשעה שפעלו להסרת חומת בלוקים שבנו המשיבים במקום בו היה השער, כאשר כוונת המערערים היתה להתקין דלת חדשה במקום אותה חומה. עוד תובעים המערערים פיצוי בגין אובדן ההנאה וההוצאות שנגרמו להם. באשר לשני הראשים גם יחד, העתירה היא לפסיקת סכום על דרך "אומדנא דדיינא" כיון שאין מדובר "בנזק ממוני הניתן לכימות בדרך אריתמטית" (פסקה 9 לסיכומים). בית משפט קמא כלל לא התייחס לעתירה זו, ובכך לדעת המערערים שגה. כיון שהראיות מצויות בתיק, הבקשה היא כי בית משפט זה - יתקן את המעוות. לא מצאתי לנכון לפסוק סכום כלשהוא בגין שני הראשים הנ"ל. הנתונים שסופקו הם עמומים ואינם מאפשרים הערכה כלשהיא. בין הצדדים היו ויהיו יחסי שכנות ומן הראוי שלא להטיל נטל נוסף על קיומם. סוף דבר בעלי המקרקעין הזכאים, זכאים לרשום בלשכת רישום המקרקעין זיקת הנאה, אשר לפיה יהיו רשאים בעלי הדירות בחלקת המערערים או מי מטעמם לעבור דרך המעבר, כשהם נושאים עימם כבודה אישית, לרבות סלי קניות. זיקת ההנאה תכלול אספקת גז לחלקת המערערים דרך המעבר (לצורך שימוש ביתי - גם בלוני גז גדולים), תוך שימוש בעגלה שתמנע פגיעה בריצוף המשיבים. המשיבים לא יפריעו למערערים להתקין דלת שננעלת בטריקה, בגבול שבין שתי החלקות. הדלת תשמש לצורך האמור בסעיפים א' וב' דלעיל בלבד. מפתחות הדלת יוחזקו בידי המערערים. כיוון שהגעתי לתוצאה דלעיל לא ראיתי לנכון להיענות לבקשה להוספת ראיות. המשיבים ישאו בשכר טרחת עורך-דין בגובה של 10,000 ש"ח והוצאות משפט. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר. זיקת הנאה