תיחור בין זוכי מכרז

להלן פסק דין בנושא תיחור:

פסק-דין

רקע כללי והסעדים המבוקשים
1.      לפני עתירה שהגישה "אימג'סטור מערכות בע"מ" (להלן: "העותרת") נגד משטרת ישראל (להלן: "המשיבה 1"), וחברת "טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ" (להלן: "המשיבה 2" או "הזוכה בתיחור"; מושג שיובהר להלן), בנוגע להחלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1 מיום 8.8.05, שניתנה בתום שלב התיחור בין זוכי המכרז למתן שירותי סריקה ומפתוח למשיבה 1 (להלן: "המכרז" ו"התיחור"). למען הסדר הטוב, ולצורך הנהרת המונח "תיחור" כבר עתה, יצוין, כי המדובר בהזמנת המשיבה 1 את הספקים זוכי המכרז להגיש הצעות מחיר מטעמם לביצוע הפרויקט דלעיל.

2.      בגדר העתירה נתבקש בית המשפט ליתן את הסעדים כלהלן: הראשון - צו שיורה למשיבות ליתן טעם מדוע לא תיפסל הצעת המשיבה 2 על הסף, זאת בשל אי עמידתה בתנאי סף שחל על שלב התיחור בו עסקינן; השני - צו שיורה למשיבות ליתן טעם מדוע לא תקבע ועדת המכרזים של המשיבה 1 כי הצעת המשיבה 2 לוקה בפגם יסודי שלאור הוראות המכרז והתיחור אינו מאפשר עצם קבלתה; השלישי - צו שיורה למשיבות ליתן טעם מדוע לא תבוטל החלטת ועדת המכרזים מיום 16.8.05, לפיה נקבע כי בהצעת המשיבה 2 נפלה "טעות סופר" גרידא, ומשכך, תוקנה זו בהתאם לסמכות יושב-ראש ועדת המכרזים וזכיית המשיבה הנ"ל בתיחור נותרה על כנה; הרביעי - צו שיורה למשיבות ליתן טעם מדוע לא תכונס מחדש ועדת המכרזים של המשיבה 1 ותדון מחדש בהצעות שהוגשו לתיחור, זאת בהתעלם מהצעת המשיבה 2, או-אז ייבחר זוכה חדש; ולבסוף, החמישי - כל סעד אחר ומתאים בנסיבות העניין.

תמצית ההליכים עובר להגשת העתירה
3.      בחודש אפריל 2001 פרסם אגף החשב הכללי במשרד האוצר "מכרז מרכזי לשירותי סריקה ומפתוח", מכרז מסגרת שהניב רשימת ספקים זוכים עבור משרדי הממשלה השונים. אותם משרדים היו רשאים להתקשר בהסכמים עתידיים ספציפיים עם מי מהספקים הזוכים הללו, בכפוף לפרסום בקשה לקבלת הצעות מחיר מטעמם, הוא מהלך התיחור. ואכן, בחודש יולי 2005 פרסמה המשיבה 1 "תיחור לשירותי סריקה ומיפתוח", ולאחר בחינת הצעות המחיר השונות שנתקבלו, הוכתרה המשיבה 2 כזוכה.

4.      על-פי תנאי המכרז, הרי שעל ההצעה הכספית של הספקים הזוכים, המוגשת כאמור בשלב התיחור, לעמוד במלואה בתנאי המכרז, ובין היתר, באופן שהמחירים הנקובים בגדרה לא יעפילו על המחירים המירביים הנקובים בהצעתם למכרז. והנה, בפועל, והצדדים אינם חולקים על כך, בגדר טבלה 5.2.3 לתיחור מטעם המשיבה 2 נפלה טעות, סוגייה שעוד תידון בהרחבה להלן, שם צוינו מחירים הגבוהים מאלו שצוינו תחת אותה קטיגוריה במכרז (ר' סעיפים 7-9 לעתירה, וכן נספח מש/3 לכתב התשובה מטעם המשיבה 2; למען הסדר הטוב יודגש, כי עסקינן בשורות 7 ו-10 לטבלה הנ"ל).

משכך, ומשנודע לעותרת כי המשיבה 2 היא שזכתה בתיחור, ולאחר שמיצתה זכותה לעיין בהצעה הזוכה, ומשנתגלה כי זו אינה עומדת בתנאי המכרז דלעיל, אצה העותרת ופנתה למשיבה 1, תוך שטענה בפניה בכתב כי נוכח אי עמידת המשיבה 2 בתנאי היסודי האמור יש לפסול הצעתה על הסף (ר' מכתב העותרת מיום 15.8.05; נספח ו' לעתירה). בנסיבות אלו, התכנסה ועדת המכרזים של המשיבה 1, ולאחר עיון במסמכים הרלבנטיים, ומשנוכחה לגלות כי אכן יש ממש בטענת העותרת, השתכנעה כי המחירים אודותם הצביעה העותרת ביחס להצעת המשיבה 2 בשגגה יסודם. עוד קבעה הועדה בעניין זה, כי לאור היות המחירים השגויים האמורים בלתי רלבנטיים ממילא לקביעת הזוכה בתיחור, ואף אין בכוונתה לערוך בהם שימוש כלשהו, ובהתחשב בעובדה כי ב"טעות סופר" עסקינן, קמה הסמכות ליושב-ראש הועדה לתקן הצעת המשיבה 2 בהתאם תוך הותרת זכייתה על כנה (ר' החלטת הועדה מיום 16.8.05; נספח ז' לעתירה).

5.      ביום 17.8.05 פנתה העותרת בשנית למשיבה 1, ובגדר מכתבה טענה כי החלטת ועדת המכרזים הנ"ל נגועה בחוסר סבירות קיצוני, כי כלל אין המדובר ב"טעות סופר" גרידא, ומשכך נתבקשה השהיית ההתקשרות עם המשיבה 2 עד לסיום עריכת הבירור המשפטי המתבקש. תגובת המשיבה 1 למכתב זה מוצתה באמירה כי חוזה עם המשיבה 2 כבר נחתם, ולפיכך הועברה פניית העותרת ליועץ המשפטי של ועדת ענ"א, "ומטעמו תיענה" (ר' המכתבים דנן, בגדר נספחים ט' ו-י' לעתירה). דא עקא, שהעותרת נותרה ללא כל מענה, ומכאן העתירה.
6.      כאן המקום לציין, עוד עובר לסקירת טענות הצדדים, ונוכח הסכמתם אודות אפיון הטעות הנ"ל, כי זו מתייחסת לעלות סריקת עד 8,000,000 דפים, ביחס לשדות שאורכם קצר משבעה תווים, בסך של 0.39 ₪ (זאת במקום 0.039 ₪, לטענת המשיבות), וכן לעלות סריקת מסמכים בנפח העולה על 8,000,000 דפים, ביחס לשדות שאורכם קצר משבעה תווים, בסך של 0.35 ₪ (זאת במקום 0.035 ₪, לטענת המשיבות).

טענות העותרת
7.      סבורה העותרת, כי המחירים שהוצעו מטעם המשיבה 2 במסגרת התיחור גבוהים מאלו שהוצעו מטעמה במסגרת המכרז, זאת בניגוד לתנאי הסף הרלבנטי שנקבע (במכרז). משכך, אין לפנינו "טעות סופר", שהנה ברת-תיקון על-ידי ועדת המכרזים, ובמקרה דנן יודגש - אף ללא קבלת כל התייחסות מטעם המשיבה 2 באשר לנסיבותיה, אלא פגם יסודי ובסיסי היורד לשורשו של עניין, הימנו נגזרת פסילת הצעתה, אפילו עוד על הסף, בשלב פתיחת המעטפות. בנסיבות אלו, פגמה החלטת המשיבה 1 להותיר זכייתה של המשיבה 2 בתיחור על כנה בשוויון בין המציעים השונים. לא-זו-אף-זו, אליבא דעותרת, למשיבה 2 אינטרס כלכלי מובהק בהצגת הדברים באופן האמור, שכן בסופו של יום נסמך התשלום לזוכה בתיחור דווקא על המחירים המוצעים בגדרו ולא במכרז. לפיכך, כלל אין המדובר בטעות, לא-כל-שכן טעות סופר, אלא ההפך מכך - במלאכת מחשבת בעלת מימד מניפולטיבי, ולמותר לציין - נעדרת תום לב. מן המקובץ לעיל עולה בבירור, כי ועדת המכרזים פעלה בהעדר סמכות עת ערכה בדיעבד תיקון "טעות הסופר" בשלב שלאחר הכרזתה על המשיבה 2 כזוכה בתיחור.

יוסף כבר עתה, כי בגדר תגובתה לטענות המשיבות בכתבי תשובתן הדגישה העותרת כי לפנינו למעשה עתירה בעלת תשתית עובדתית מוסכמת, הימנה נגזרת מחלוקת משפטית גרידא. ועוד, העתירה לא מכוונת להכרזת העותרת כזוכה בתיחור, אלא להשבת הדיון בעניין לועדה, ולפיכך לא היה עליה לצרף הצעתה היא בגדרה, כפי הנטען. באשר לאי הפקדת ערבות מטעם העותרת בשלב זה, זאת לאחר שפקעה, הרי שנוכח היחפזות המשיבה 1 לחתום על חוזה עם המשיבה 2 המדובר בטענה בלתי מעשית. ועוד, מחירי התיחור אכן מהווים בסיס לביצוע הזמנות עבודה נוספות מאת המשיבה 2 גם בעתיד, ולכן אין שחר לטענה כאילו עסקינן ב"טעות סופר" בלבד, החסרת כל נפקות כלכלית. לא-זו-אף-זו, אם אכן צפונה אמת בטענה כי הטבלאות בגדרן נתגלעה אותה "טעות סופר" חסרות כל משמעות במסגרת התיחור, תמהה העותרת מדוע כלל עלה הצורך להזינן כחלק אינטגרלי הימנו.

טענות המשיבה 1
8. לגרסת המשיבה 1, הרי שמספר ימים עובר למועד האחרון שנקבע להגשת ההצעות לתיחור
(31.7.05), ביום 25.7.05, נשלחה הבהרה לכל המשתתפים בגדרו, לפיה עודכנו הללו מראש כי המחירים שיינתנו בטבלה 5.2.3 לא יובאו בכלל חשבון שיקלול ההצעות ובחירת זו הזוכה. ועוד, לדידה, לא היה בהבהרה דא משום חידוש או שינוי ביחס לתנאי התיחור המקוריים, כי אם אך משום הפניית תשומת לב המתמודדים לעובדה הידועה להם זה מכבר. הרציונל שהיה נתון בבסיס הקביעה האמורה גולם בהערכת עורכי התיחור כי כלל לא יידרשו לשירותים כלשהם בהתאם לאותה טבלה, או לחלופין, כי אם אכן יידרשו להם - המדובר בהיקף זניח. לא-זו-אף-זו, משרד המשפטים הוא שקבע איסור לגבי אחד מתוך שני הארכיונים המיועדים לסריקה, כי אין לערוך מיפתוח מעל רמה אחת. והנה, משטענה העותרת כי בהצעת המשיבה 2 נפל פגם, כאמור לעיל, התכנסה ביום 16.8.05 ועדת המכרזים, הגיעה לכלל מסקנה כי המדובר ב"טעות סופר", ומשכך, הפעילה סמכותה, תיקנה ההצעה בהתאם, הודיעה אודות הדבר לצדדים, ואישררה הזכייה דנן. כך אירע כי כבר באותו היום (16.8.05), זאת עקב מגבלות לוח הזמנים באותה התקופה, חתמה המשיבה 1 על חוזה עם המשיבה 2. יוער, כי לטענת המשיבה 1 השיב היועץ המשפטי לפניית העותרת, בניגוד לאמור לעיל, וכיום כבר החלו המשיבות להיערך לביצוע ההסכם שנחתם ביניהן. ויודגש, כל שעשתה ועדת המכרזים היה בגדר חובתה, היינו, תיקון שתי טעויות פעוטות ערך, הבולטות בחריגותן וחוסר סבירותן, הנתונות בין עשרות רבות של פריטים אחרים בהם לא נפל כל רבב, ולפיכך כלל לא נדרשה עוד מלכתחילה פנייתה למשיבה 2 בבקשת הבהרה. לא-זו-אף-זו, ההיגיון הפנימי המאפיין כל הצעה בתיחור, ולרבות זו מטעם המשיבה 2, מורה בבירור מהות הטעות שנפלה בהצעת המשיבה 2, כמו גם אופן תיקונה. ועוד, נוכח זאת כי הנתונים השגויים הללו ממילא לא באו בכלל שיקלול ההצעות, ברי כי נבצר מהמשיבה 1 לגלותם מבעוד מועד, עובר להכרזתה על הזוכה בתיחור. ויודגש, תיקון הטעות דנן נערך על סמך עיון במסמכי ההצעה עצמה, מבלי שנדרשה בחינת ראיות חיצוניות. לסיכום טענה המשיבה 1, כי החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה סבירה, ניתנה היא משיקולים ענייניים בלבד ובתום לב, ואם עדיין נפל בה פגם כלשהו - הלה אינו מהותי. משכך, לא קמה כל עילה מוצדקת להתערב בהחלטה דא.

טענות המשיבה 2
9.      המשיבה 2 מציבה לפני בית המשפט קו טיעון דומה לזה של המשיבה 1, לפיו אכן המדובר ב"טעות סופר", בלתי רלבנטית לבחירת ההצעה הזוכה בתיחור, חסרת השפעה כספית כלשהי על הפרויקט נשוא העתירה, כזו אותה מוסמכת ועדת המכרזים לתקן מיוזמתה. משכך, לפנינו עתירה קנטרנית ומיותרת בעליל. הוסיפה המשיבה 2 ואף טענה לקיום פגמים מהותיים בעתירה עצמה, בגינם יש לדחותה על הסף. כך באשר לעובדה כי לכתב העתירה לא צורפה הצעת העותרת בתיחור ובמכרז כאחד, כמתחייב בנסיבות אלו, ולסברת המשיבה 2 - לא בכדי, שלא לומר - בתכסיסנות גרידא. כך גם נוכח העובדה היסודית כי פקעה הערבות הבנקאית מטעם העותרת, ואחרת לא הומצאה למשיבה 1 ואף לא הופקדה בבית המשפט, כמקובל. לגופו של עניין טענה המשיבה 2 כי אינה חולקת על העובדות הבסיסיות בגינן הוגשה העתירה, אלא שהנה סבורה כי הן ממשמעותן והן מהמסקנות המשפטיות הנובעות מהן, אין להקיש התוצאות הנטענות מפי העותרת. בכתב התשובה הוסיפה המשיבה 2 ושיחזרה הדינמיקה הפנימית שהובילה לכלל גיבושן של הטעויות דנן, אותן ניתן לזהות על נקלה תוך עיון בדפי טיוטת הצעתה, כמו גם במסמכי התיחור. אליבא דמשיבה 2, הרי שהטעויות הללו נובעות מטעות אנושית תמת-לב, ומחוסר מודעות, אותה אף ניתן להבין בהתחשב באופי העבודה במקרה מעין זה. מעבר לכך, מבחני היגיון ועקביות, בהם עומדת הצעת המשיבה 2 לכל אורכה ורוחבה, למעט האמור לעיל, מאפשרים תיקון הטעות ללא כל חשש. עוד יודגש, כי לסברת המשיבה 2 כלל אין עסקינן בתנאי סף לתיחור שבגינו יש לפסול הצעתה, וכי לועדת המכרזים שיקול דעת בעניין. לעניין טענת העותרת כי מהלך ה"טעות" הנו למעשה מכוון, גרסה המשיבה 2 כי אין זאת אלא פרי דמיונה.

דיון והכרעה
10.      כבר בפתח הדברים יודגש, כי אכן נסמכת העתירה על תשתית עובדתית מוסכמת, אודותיה נחלקים הצדדים בפרשנויות משפטיות שונות. השאלות, אפוא, הדרושות הכרעה, הנן כלהלן: הראשונה - האם התנאי לפיו על המחירים הנקובים בתיחור להיות זולים מאלו הנקובים במכרז, הנו בגדר "תנאי סף" המחייב אף את הליך התיחור; השנייה - האם הטעות שנתגלעה בהצעת המשיבה 2 במסגרת התיחור הנה בגדר "טעות סופר", על כל המשתמע מכך; השלישית - האם, בנסיבות העניין, מוסמכת ועדת המכרזים מטעם המשיבה 1 ל"רפא" הטעות הנ"ל מיוזמתה, ללא קבלת הבהרה מטעם המשיבה 2 באשר לנסיבותיה.

אדון בשאלות הללו על-פי סדרן.

השאלה הראשונה - האם עסקינן ב"תנאי סף" בתיחור
11. בעע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים - אגף שומת מקרקעין ואח' (פ"ד נח(3), 293), נקבע בהקשר להתוויית "תנאי סף" במכרז, כי:

"מילוי החובה המוטלת על עורך המכרז הציבורי לקיים תחרות הוגנת בתנאי שוויון, נבחן, בין היתר, על פי 'תנאי הסף' הקבועים במכרז (השוו: ש' הרציג דיני מכרזים כרך ב' (מהדורה שניה, תשס"ב) 229 (להלן: הרציג דיני מכרזים). ויודגש, העובדה ש'תנאי סף' יוצרים מעצם טיבם 'סינון' מוקדם של המשתתפים הפוטנציאליים במכרז איננה מהווה בהכרח אפליה, או פגיעה בעקרון השוויון, ובלבד ש'סינון' זה נעשה בהסתמך על שיקולים ענייניים. 'סינון' ענייני כזה, איננו אלא הבחנה מותרת, המבוססת על שוני רלוונטי, ועל כן, נשמרת במסגרתה הזדמנות שווה למציעים שווים".

(שם, עמ' 304-305)

נבחן, אפוא, באורח מקדמי, טרם קיומה של בדיקה לגופו של עניין, האם במקרה דנן, במכרז בו עסקינן, הותוו תנאי סף, בגדרם נקבע כי המחירים שיוצעו במסגרת התיחור לא יעלו על אלו הנקובים במכרז, בהסתמך על שיקולים ענייניים. נדמה כי אין חולק, כי אכן כך הדבר, ואפילו לסברת המשיבות הרציונל ברור ואין להרחיב ולבארו. אך האם התנאי האמור אכן היווה "תנאי סף" בתיחור, זו השאלה הטעונה כעת הכרעה.

12.      ובכן, מעיון במסמכים שהוגשו, ולאחר בחינת טענות הצדדים, עולה באופן מובהק, כי התנאי דנן הנו אכן "תנאי סף". סעיף 0.14.1 למכרז קובע כלהלן: "הצעת המחיר של הספקים הזוכים תעמוד במלואה בתנאי מכרז זה והמחירים הנקובים בה לא יעלו על המחירים המרביים הנקובים בהצעתם למכרז" (ר' עמ' 10 למכרז; נספח ב' לעתירה). באותו הקשר קובע סעיף 0.12.1 לתיחור, זאת תחת הכותר "בדיקת ההצעות והערכתן, בחירת הספק הזוכה", כי במסגרת השלב הראשון ייבדקו סעיפי סף, היינו, כי "בשלב זה תבדקנה כל ההצעות האם הן עונות על דרישות כל תנאי הסף. הצעה שלא תענה על כל הדרישות, תפסל על הסף" (ר' עמ' 9 לתיחור; נספח א' לעתירה). עוד יודגש בהקשר זה, כי מסמך התיחור עצמו קובע כבר בראשיתו, ללא כחל וסרק, כי "רשאי להגיש הצעה .. כל ספק שנכלל ברשימת הספקים על פי מכרז החשכ"ל ועומד בתנאי הסף ובדרישות משטרת ישראל במסמך זה" (ר' סעיף 0.1.3 לתיחור, עמ' 3; נספח א' לעתירה). הדעת נותנת, כי שעה שנוסח המכרז והתיחור קובע במפורש כאמור, ובהתחשב בהסכמת המשיבה 2 כי למצער באשר למכרז עצמו אכן מהווה התנאי הנ"ל "תנאי סף", כל שכן נוכח שתיקת המשיבה 1 באותו עניין (ואולם, ר' סעיף 2 לכתב התשובה מטעם המשיבה 1, המאשר כי לפנינו תנאי מכונן הן במכרז והן בתיחור), היא שניסחה המסמכים הללו עוד מלכתחילה, ואין כמוה, אפוא, כדי לעמוד על פרשנותם המדויקת, אין מנוס מן המסקנה האמורה, שלפנינו "תנאי סף". מעבר לכך יוסף, כי עקיפת התנאי המכונן דנן במכרז דווקא בשלב התיחור, מרוקן המכרז מתוכנו דווקא בסוגיה כלכלית חיונית ומרכזית, התקפה, בחינת קל וחומר, בשלב מימושו לכלל תיחור מעשי בעל השלכות של ממש גם בפועל. לא סביר, ואף לא ראוי או תקין, כי סוגיה עקרונית מעין דא תיוותר יתומה מכל וודאות, תהא נתונה לחסדי פרשנותם של המציעים בבוא היום, בשעת מבחן. משכך, כוונת המשיבה 1 בעניין זה הובהרה כל צורכה. ועוד, יוזכר, כי שלב התיחור אין משמעו עריכת מכרז חדש, או כזה התלוש מן הכללים החלים בדיני מכרזים. שלב זה אף הוא כפוף לכללי השוויון וההגינות המהווים כללי יסוד בכל מכרז, ובל נשכח, כי במקרה דנן ובהקשר זה "סיפח" התיחור קביעות המכרז במלואן. לא-זו-אף-זו, משנקבע כי ב"תנאי סף" עסקינן, היה לכאורה על ועדת המכרזים לפסול הצעת המשיבה 2 על הסף, אף מבלי להידרש לתוכנה. סופו של דבר, התנאי הקבוע לעיל מחייב התיחור עוד בשלב המקדמי של בחינת ההצעות, בהיותו "תנאי סף".

השאלה השנייה - האם עסקינן ב"טעות סופר"
13.      משהוכרע גורל השאלה הראשונה, נעבור לשנייה, היינו, האם הטעות נשוא העתירה נופלת בגדר המונח הידוע "טעות סופר". מונח זה מגלם בחובו אבחנה לפיה ניכרת טעות מסוג זה על-פני המסמך ואף ניתנת לתיקון מתוכו, אם בידי ועדת המכרזים עצמה או אם בעזרת "הבהרות" מטעם המציע הרלבנטי. תחת הנחה זו לא ניזקק אפוא לראיות חיצוניות שתצבענה על אופן התיקון הראוי בנסיבות העניין, ודי יהא במסמכי המכרז שכבר הוגשו כדי להשכילנו אודות מהלך התיקון המתחייב. יפים לעניין זה דברי כב' השופט ברק (ככינויו אז), בבג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין נ' עיריית נהריה (פ"ד לו(2), 472). באותה פרשה נדון המקרה בו הערבות שצורפה להצעה במכרז פלוני ניתנה בחסר משמעותי, זאת מפאת "טעות סופר", שעקב השמטת הספרה "0" גרמה להמצאת ערבות על-סך 145,000שקל, אך חלף הסך המיועד מלכתחילה - 1,450,000שקל. ושמא אכן פעל לכאורה המציע בתום-לב, ובשל תקלה שאירעה לא המציא הערבות המתאימה? קובע השופט ברק בהקשר זה, כלהלן:
"תום-לבו של המציע הוא עניין קשה להוכחה, והכרה בתום-לב כעילה סובייקטיבית, המתגברת על פגם אובייקטיבי בערבות, יש בה כדי לפתוח פתח לעקיפת הדין במקום לאכיפתו ולשימוש לרעה בו וביסודותיו. אכן, 'מי לידינו כף יתקע כי בעתיד לא ינסו מציעים להערים על תנאי המכרז, ולהגיש תחילה ערבות שאינה מקיימת את תנאי המכרז ולאחר שיזכו בו, ימרו אותה בערבות כדין, תוך טענת תום לב שקשה יהיה להפריכה. אל לנו לפתוח פתח, במקרה כמו זה שלפנינו, לסטות מלשון המכרז, שכן - כפי שצויין בבג"צ 624/78 הנזכר - 'בכך ניתן יד ליצירת חריגים, וחריגים לחריגים, אשר סופם אבוד כל אמת מידה לניהול תקין של המכרז' (בג"צ 786/78). מגישה מחמירה זו מוכן הייתי לסטות רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן, כגון פליטת קולמוס או מקרים אחרים, בהם פעל המציע בתום- לב, וחזות המסמך מעידה על דבר הטעות, ואין על-כן להיזקק לעניין זה לראיות חיצוניות ...".
(שם, עמ' 475)

14.      הסוגיה שעניינה "טעות סופר" נדונה, בין היתר, גם בעע"מ 8610/03 אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע נ' המועצה המקומית מג'אר ואח' (תקדין-עליון 2004(3),
1164) ,שם נקבע כי לו תוכרז טעות ככזו, די יהא בעיון בעותקי ההצעה כדי להשכילנו בבירור כיצד יש לתקנה (שם, עמ' 1170).

15.      במבט ראשון נדמה כי במקרה דנן אכן לפנינו טעות סופר. אין חולק, כי כל הצעה ריאלית ברת כושר שרידה הנשמעת במשק תחרותי כלשהו כפופה ל"כללי משחק" מקובלים, כמו גם לחוקי הגיון וסדר פנימי, המשווים לה ערך ממשי וקוהרנטי בעל מסר ברור. באופן זה טענו המשיבות כי הטעות שנתגלעה בהצעת המשיבה 2 ניכרת בעליל מתוך עיון בשאר רכיבי טבלת המחירים הרלבנטית, מעצם ההשוואה הלוגית ביניהם. ואמנם, המדרג הלוגי אודותיו מצביעות המשיבות, לפיו ככל שמספר השדות גדל, כך אף נוסק המחיר לכל דף (באותה קטיגוריה התוחמת סדרי גודל של עמודים נסרקים), בעוד שככל שמספר העמודים הנסרקים מאמיר, כך גם יורד המחיר הרלבנטי לאותו מספר שדות, אכן נראה תקף. לפיכך, מתחזקת הסברה כי אכן עסקינן בטעות בולטת שאינה עולה בקנה אחד עם שאר המחירים הרלבנטיים, כמו גם עם חוש ההיגיון הבריא. דא עקא, שהמשיבות אינן מציגות לפני בית המשפט כל הוכחה מתקבלת על הדעת הימנה נובע כי המחירים האמיתיים אותם התכוונה המשיבה 2 להציג בהצעת התיחור מטעמה הנם בהכרח כך, כפי הנטען על-ידן, ולא אחרת. אם בלוגיקה צרופה עסקינן, נדמה כי לכאורה גם נקל היה לנסח קו החשיבה שהוליך המשיבות למסקנתן ברמת הביטחון והמובהקות הנדרשת. והנה, טיעון לוגי זה, המציג פערים קצובים בין המחירים השונים, אינו תקף דווקא עבור המחירים נשוא העתירה. כך, לו נחשב ההפרש הרלבנטי בין הקטגוריות השונות בטבלה דנן, בהקשר המתאים (שדות שאורכם עד שבעה תווים), נגלה, כי זה אמנם עומד על סך של 0.003 ₪ עבור השלוש הראשונות (כמות דפים של עד 2,000,000, 4,000,000, ו-8,000,000), אך יחד-עם-זאת, לפתע משתנה בזו הרביעית (כמות דפים שמעל 8,000,000) לסך של 0.004 ₪. ויודגש, האמור לעיל מתייחס אך ורק לתמונת המצב אליבא דמשיבות בלבד. לא מן הנמנע, אפוא, כי המחיר האמיתי לו התכוונה המשיבה 2 אינו תואם קביעת המשיבה 1 באותו עניין, שמא עשוי היה להיות גם נמוך יותר, או לחלופין, בהתאם לשיטה הלוגית לה טוענות המשיבות - אף גבוה יותר. משכך הם פני הדברים, אין מנוס מן הקביעה, כי הטיעון הלוגי המוצע על-ידי המשיבות אינו גוזר מסקנה אחת באשר לאופן תיקון הטעות, ולכן מותיר הוא פתח בלתי נדלה לטווח מסקנות אפשריות. בהקשר זה יוער, כי אפילו הטיעון הלוגי המוצג מטעם המשיבה 2 אינו עקבי, שכן אין הסבר בפיה ל"קפיצה" האמורה בין הפערים המדודים שבין המחירים השונים דלעיל, בין שלוש הקטגוריות הראשונות לבין זו הרביעית (השווה: סעיפים 34 ו-44 לכתב התשובה מטעם המשיבה 2). לא-זו-אף-זו, המשיבה 2 עצמה האריכה מאוד בכתב תשובתה בדיוק באותו עניין, לכאורה שלא לצורך, שכן, לדידה - הסוגיה ברורה מאליה, לוגית ופשוטה, כזו שאינה נצרכת הבהרה נוספת, כל זאת באופן האומר דרשני (ר' עמ' 7 ואילך לכתב תשובתה). במסגרת זו תיארה המשיבה 2 סברתה בדבר הדינמיקה הפנימית שגרמה סיבתית לקרות אירוע הטעות דנן, תוך הבאת ראיות חיצוניות שאמורות לאשש הנטען. לחלופין טענו המשיבות, כי ממילא אין עסקינן בנתונים רלבנטיים לשקלול ההצעות ובחירת זו הזוכה, ולפיכך הנתונים השגויים האמורים כלל אינם משמעותיים, הן לפרויקט דהיום והן לעתיד. משנה-תוקף לטענתן מוצאות המשיבות בעובדה כי ממילא אין כל משמעות כלכלית לטעות שנתגלעה.

16.      אנליזת המצוין לעיל מוליכה לכלל מסקנה כי במקרה זה אין עסקינן ב"טעות סופר", לא-כל-שכן קלאסית. עיון מדוקדק בטבלה הנדונה, על מדרג המחירים הנקוב בגדרה, אינו מצביע באופן חד-משמעי אודות המחיר האמיתי לו התכוונה המשיבה 2 בהצעתה. אמנם, אין חולק, כי הצעת המשיבה 2 בתיחור הנה בעלת הגיון פנימי מסוים, אך יחד-עם-זאת, הגיון זה אינו חל דווקא בהקשר בו עסקינן, זאת יוסף - אם אשעה מלכתחילה לטענתה. הנה-כי-כן, לפנינו טעות כפולה, פעם אחת בעצם הרישום של המחירים כאמור בתיחור (0.39 ו-0.35 בגדר הטעויות, במקום 0.039 ו-0.035 בגדר התיקונים; כפי הנטען), ופעם שנייה ברישום מחיר הסותר את ההיגיון הפנימי שבהצעה בהקשר זה (לפיו על המחירים המתוקנים הנ"ל להיות 0.039 ו-0.036, בהתאמה). מעניין כי המשיבות אינן מזהות הטעות השנייה הנ"ל, תוך שהנן נאחזות בראשונה, היא לסברתן "טעות סופר". דא עקא, שהטעות השנייה, אם כלל ראויה היא להיקרא כך, מאיינת האפשרות לתקן הטעות הראשונה מתוך מסמכי התיחור בלבד ונדרשת היא לראיות חיצוניות. ואכן, חשה המשיבה 2 כי טוב תעשה לו תבסס מהלך הטעות בראיות נוספות שלא עמדו בפני הועדה, זאת תוך קעקוע טענתה היא כי בנסיבות העניין כלל אין להידרש להן, שהרי לדידה בלוגיקה צרופה מסתכם הסיפור כולו. חוסר הבהירות ביחס למידת הסתמכות המשיבה 1 על הטבלה נשוא העתירה מחדד הקושי שבטענת המשיבות כי המחירים דנן כלל לא נלקחו בחשבון בשקלול ההצעה הזוכה בתיחור. אין להכביר מילים אודות ההבדל בין הטענה כי פרמטרים מסוימים אינם נכללים במשוואת הזכייה בתיחור, לבין זו כי אותם הפרמטרים ישמשו, אם בכלל, ועל-פי הצורך, לתמחור שירותים רלבנטיים בעתיד. אפשרות זו אינה נשללת במסמכי התיחור, ומכאן הרלבנטיות של המחירים הנ"ל. ועוד, ובל נשכח - המדובר בתנאי סף הן במכרז והן בתיחור כאחד, ומשכך, אין נפקא מינא אם המחירים הללו באו בכלל חשבון בחירת ההצעה הזוכה אם לאו. כך או כך, היה על המחירים דנן לעמוד בתנאי מקדמי זה. לו ביקשה המשיבה 1 להתעלם לחלוטין מהטבלה נשוא העתירה היה עליה לוותר עליה עוד מלכתחילה ולהשמיטה ממסמכי התיחור כחסרת כל נפקות לעצם העניין. משנדרשו המציעים בתיחור להתייחס לטבלה זו, אפילו שנתוניה אינם נחשבים כפרמטרים רלבנטיים לבחירת ההצעה הזוכה, היה עליהם להכפיפה לתנאי הסף כאמור.

השאלה השלישית - האם בדין החליטה ועדת המכרזים כאמור
17.      והנה, טעות סופר אינה משתמעת בבירור מתוך הטבלה מחד-גיסא, ותנאי הסף שנקבע בתיחור לא קוים בגדרה מאידך-גיסא. שילוב נסיבתי זה מונע מועדת המכרזים עריכת תיקונים מיוזמתה בהצעת המשיבה 2. הניחוח העולה מנקיטה במהלך חד-צדדי זה אינו תואם עקרונות מנהל תקין וראוי, ומשכך קמה העילה להתערבות בית המשפט בהחלטת הועדה. עוד יוער, כי מעת שנמנעה המשיבה 1 לטעון כי אין ב"תנאי סף" עסקינן, גם היה עליה לדחות הצעת המשיבה 2 על הסף, זאת אף מבלי להידרש לשאלה אם בטבלה מסוג א' (הנחשבת גם לשקלול ולבחירת ההצעה הזוכה) או ב' (הנחשבת לכל צורך אחר) עסקינן. עוד יצוין, כי ההלכה הפסוקה אותה מצטטת המשיבה 2 בהקשר זה אינה תקפה לענייננו, שכן אין המדובר כאן בפגם טכני ושולי, כי אם בסכנה ממשית לפגיעה בעקרון השוויון בין המציעים השונים. ועוד, ההשלכה הכלכלית של הטעות דנן אינה ידועה בשלב זה, ואין כל ראיה חותכת כי ניתן להמעיט בערכה עד כדי ביטולה. בנסיבות אלו, ומשנקבע כי אין המדובר ב"טעות סופר" או טעויות חשבונאיות, לא קמה סמכות בדין ליושב ראש ועדת המכרזים לתקנן.

הערת אגב
18.      ואם לא די בכך, אוסיף ואחדד כי האמור בגדר כתב התשובה מטעם המשיבה 1 באשר לסד הזמנים הלחוץ בגדרו נדרשה חתימתה על ההסכם עם הזוכה בתיחור, זאת מפאת מערכת אילוצים פנים מערכתית, מעשיר העובדות שלפני בנתון משמעותי בעל כושר הסברי רב. לא מן הנמנע, ולמען האמת, כך מצטיירת התמונה בכללותה, כי האילוץ הנ"ל חייב המשיבה 1 להגיב ביעילות ובמהירות האפשריים למכתב העותרת, בגדרו אוזכרה לראשונה הטעות דנן, מבלי שניתנה לועדת המכרזים ההזדמנות הראויה לבחון טענות העותרת על בוריין, מהלך המצריך זמן והשקעת משאבים נאותים. בחינה מעין דא, לרבות קבלת הבהרות מתאימות מטעם המשיבה 2, לא נתאפשרה, אפוא, בהינתן סד זמנים מדוד שבתומו תאריך יעד לחתימת ההסכם. לפיכך, בדיקה מעמיקה באשר לסיבת הטעות לא קוימה ומחוגי השעון האיצו במשיבה 1 להזדרז ולחתום על ההסכם עם המשיבה 2. והראיה, עוד באותו ערב בו התכנסה ועדת המכרזים לדון בטרוניות העותרת כלפי הכרזת המשיבה 2 כזוכה בתיחור, כבר נחתם החוזה בין המשיבות, שכן היה זה המועד האחרון לחתימת הסכמים במסגרת המכרז (ר' סעיף 13 לכתב התשובה מטעם המשיבה 1). למותר לציין, כי חתימה על הסכם מסוג זה תחת צוק העתים, מגבשת החשש שמא היה בהחלטת ועדת המכרזים מאותו "מועד אחרון" משום זילות בטענות העותרת שאכן נצרכו בדיקה נוספת. סבירות החלטת הועדה, בהתחשב בנסיבות האובייקטיביות אודותן מלינה העותרת באשר לעצם אי קיום תנאי הסף התקפים בתיחור, כל שכן לאור סד הזמנים שתחם בחדות מועדה, מוטלת בספק עז. יוזכר, כי על-פי מסמכי התיחור רשאית המשיבה 1 לפנות למציעים לצורך קבלת הבהרות ביחס להצעותיהם, אלא שמשום מה, לא נעשה כן, והסיבות לכך לוטות באפלה (ר' סעיף 0.8.1 לתיחור; נספח א' לעתירה). למעלה מן הצורך יוער, כי מן הראוי היה עוד מלכתחילה לקיים התיחור במסגרת זמנים נינוחה וגמישה, כזו שהיה בה כדי לאפשר לועדת המכרזים לתפקד כהלכה גם במקרים מורכבים מעין אלו נשוא העתירה.

תקינות המנהל אל מול היעילות הכלכלית
19.      טרם חתימה יוזכר, כי בבג"צ 173/82 הנ"ל נטען בפני בית המשפט כי בפסילת הצעתה של העותרת יש משום נזק לאינטרס הציבורי, שכן הצעתה הנה הזולה ביותר. בעניין זה נקבע בפסק הדין, כלהלן:

"אין בידי לקבל גישה זו. האינטרס הציבורי אינו רק האינטרס בקבלת ההצעה הזולה ביותר, אלא זהו בעיקר האינטרס הציבורי בהבטחת אמון הציבור בשיטת המכרזים בפרט ובמינהל הציבורי בכלל. "בעניני מסירת עבודות על-פי מכרז לא נוכל לוותר על הצורך לשמור על קיום הכללים לפיהם חייבת הרשות לנהוג, שאם לא נעשה כן, יהיה הציבור ניזוק לטווח ארוך" (השופט זוסמן בבג"צ 266/71, בעמ' 378). על-כן, "עמידה תקיפה על קיום דרישות החוק, ואפילו ה'פורמליות' שביניהן, היא לבדה מונעת לזות שפתיים וחשדות" (השופט ויתקון בבג"צ 252/71, בעמ' 587). דווקא עמידה על כללי המכרז, תוך הבחנה ראויה בין עיקר לטפל, בין מהותי לשולי, היא שתביא, בסופו של דבר, לא רק לשמירה על טוהר המידות במינהל הציבורי, אלא גם לקבלתן של ההצעות הטובות ביותר, שהוצעו בנפש חפצה על-ידי בעלי הצעות, הסומכים על הגינות המינהל. ייתכן שבטווח הקצר תביא פסילת הצעת העותרת לנזק כספי מסוים לעירייה, אך בטווח הארוך יבטיח הדבר תועלת כלכלית במסגרת מינהל תקין (ראה: בג"צ 106/66, בעמ' 209). איזון ראוי זה בין האינטרס הכלכלי לבין האינטרס הציבורי הוא מטרתו ומגמתו של דין המכרזים".
(שם, עמ' 477-478)

הנה-כי-כן, אף בנסיבות העניין שלפנינו, יש להעדיף עקרונות המנהל התקין התומכים באינטרס הציבורי הכללי על-פני היעילות הכלכלית המשתמעת מחתימת המשיבות על הסכם ביניהן.

התוצאה
20.      מן המקובץ לעיל מתגבשת המסקנה המתבקשת כי יש לקבל העתירה, מבלי שיש בידי כדי להכריז על זוכה חדש בתיחור. משכך, תתכנס ועדת המכרזים מטעם המשיבה 1 בהקדם האפשרי, ותיבחנה כל שאר ההצעות בתיחור. כמו-כן, יחודש תוקף הערבויות מטעם כל המציעים הנותרים בתיחור, בהתאם לקביעת המשיבה 1.

21.      המשיבות תשאנה בתשלום הוצאות משפט לעותרת בסך 5,000 ₪ (כל אחת), בצירוף שכ"ט עו"ד ומע"מ.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. פיצול מכרז

  2. פיצול מכרזים

  3. מכרז של המשטרה

  4. "תנאי סף" במכרז

  5. מצג כוזב במכרז

  6. פטור מחובת מכרז

  7. הצעות זהות במכרז

  8. ביטול מכרז משותף

  9. קריסת זוכה במכרז

  10. פיצול זכיה במכרז

  11. ביטול מכרז פנימי

  12. תיקון הצעה במכרז

  13. הצעות פגומות במכרז

  14. עתירה לביטול מכרז

  15. מכרז הסעות עובדים

  16. דרישת ניסיון במכרז

  17. פסק דין זכיה במכרז

  18. הימנעות מביטול מכרז

  19. מכרז להפעלת מדחנים

  20. השכלה כתנאי סף במכרז

  21. בחירת מועמדים במכרז

  22. תיחור בין זוכי מכרז

  23. דמי היתר זוכה במכרז

  24. ביטול מכרז בשלב השני

  25. דיני מכרזים ציבוריים

  26. תכסיסנות פסולה במכרז

  27. עורך דין דיני מכרזים

  28. פטור מחובת מכרז פומבי

  29. כרייה וחציבה ללא מכרז

  30. ביקורת שיפוטית מכרזים

  31. מכרז פנימי למשרת מנהל

  32. פגם בניסוח מסמכי המכרז

  33. ביטול מכרז חניה מוסדרת

  34. נוסח ערבות מחייב במכרז

  35. מכרזים משותפים - עתירה

  36. מכרז לניהול מחלקת גביה

  37. מכרז שמירה נמל תל אביב

  38. מכרז מנהל בית ספר חרדי

  39. תנאי סף במכרז מיקור חוץ

  40. מכרז מינוי קצינים במשטרה

  41. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  42. דרישת ניסיון קודם במכרז

  43. חובת השוויון במכרז פרטי

  44. ביטול החלטת ועדת המכרזים

  45. פיטורים לאחר מכרז חיצוני

  46. קרבה משפחתית בהליכי מכרז

  47. טענת ניגוד עניינים במכרז

  48. ביטול הדחה מועדת המכרזים

  49. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  50. עתירה לביטול זכייה במכרז

  51. סמכות ראש העיר לבטל מכרז

  52. הגבלת מספר המשתתפים במכרז

  53. תנאי סף מונע השתתפות המכרז

  54. קרבה משפחתית למועמדים במכרז

  55. גזר דין נגד המכרז של המדינה

  56. ביטול מכרז מיחזור אשפה ביתית

  57. פיצוי בגין אי קבלת הצע במכרז

  58. עתירה לבטל החלטת ועדת מכרזים

  59. איחור של 15 דקות בהצעה למכרז

  60. ועדת מכרז פנימי להעסקת עובדים

  61. חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992

  62. סמכות דיון בתביעה שעילתה מכרז

  63. מכרז לאספקת תאי שירותים ניידים

  64. מכרז להפעלת מרכז לטיפול בילדים

  65. בחירת נציגי ציבור לועדת המכרזים

  66. השתתפות במכרזים של חברה ממשלתית

  67. מכרז פנימי לתפקיד מנהל קול ישראל

  68. תקנות חובת המכרזים, התשנ''ג-1993

  69. דחיית מועד הגשת הצעות למכרז פומבי

  70. ראש העיר חייב להפעיל שיקול דעת מכרז

  71. תקנות העיריות (מכרזים), התשמ''ח-1987

  72. פגם בהחלטת ועדת המכרזים על ביטול מכרז

  73. עתירה כנגד תנאי סף המגביל השתתפות במכרז

  74. פגם במכרז לקבלת עובד רשות ציבורית לעבודה

  75. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של המינהל

  76. האינטרס הציבורי מול האינטרס הכלכלי במכרז

  77. תביעה מנהלית לפיצויים בשל ביטול זכיה במכרז

  78. תקנות מילווה המדינה (מכרזים), התשמ''ד-1984

  79. סעיף בהסכם הקובע במפורש מה יחשב "הפרה יסודית"

  80. פטור ממכרז למחזיק במקרקעין באופן רצוף 10 שנים

  81. תקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), תש''ם-1979

  82. קצאת קרקע ע''י העירייה לגוף פרטי ללא מכרז וללא תמורה

  83. מחזיק במקרקעין מעל 10 שנים בהסכמת המינהל - פטור ממכרז

  84. תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ''ג-1993

  85. הודעה על החלטה בדבר מגרשי בנייה בכפרי מיעוטים - פטור ממכרז

  86. נטען כי פרסום המכרז, כפי שנעשה, היה בו כדי להטעות וליצור מצג כוזב

  87. תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית), התשנ''ה-1995

  88. תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית), התשנ''ח-1998

  89. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון