##(1) ייעוץ משפטי רשויות מקומיות - הקדמה:## תפקידו של היועץ המשפטי הינו מיוחד. כשמו כן הוא. הוא אמור לתחום את גבולות הדין בפני הרשות כדי לוודא שפעילותה הינה במסגרת החוק. סעיף 2 לחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי) התשל"ו-1976 מלמד כי רשות מקומית חייבת בקבלת ייעוץ משפטי ומחוייבת למנות עורך דין לתפקיד זה. מבחינת גורמי הרשות המקומית, חוות דעתו של היועץ המשפטי היא הקובעת את המצב המשפטי. ככלל , ייעוץ משפטי בענייני הליבה של היועץ המשפטי אלא מהאדם שאותו מינתה הרשות המקומית להיות יועצה המשפטי, ולא משותפיו, עובדים במשרדו וכד' לפי החוק רשאית מועצה מקומית למנות עורך דין שאינו עובד המועצה לשמש כיועצה המשפטי. מינוי זה הוא מינוי אישי. וראה עוד ב-עת"מ 219/06 הבית הפתוח נ' עיריית ירושלים: "אין זה ראוי להפנות את בית המשפט לתשובה אחרת שניתנת מטעם העיריה אשר אינה מקובלת מבחינה משפטית על היועץ המשפטי לעיריה." חוות דעתו של היועץ המשפטי היא הנלקחת בחשבון. חוות דעת נוגדת תובא רק במקרים נדירים ביותר (וראו עוד ב-עע"מ 6145/12 עיריית נצרת עילית נ' הרטמן). ##(2) מינוי יועץ משפטי במועצה מקומית:## ההכרה בצורך למנות יועץ משפטי למועצה כדרישה שבדין מולידה שלוש חובות נפרדות: ראשית, ובלי לתחום את הגבולות, יש להיזהר מ"פניית-יתר" לעורך-דין חיצוני. ודאי אין לעשות זאת כדבר שבשיגרה בסוג מסוים של ייצוג. שנית, המועצה חייבת לעדכן את יועצה המשפטי אם בכוונתה לפעול בשונה מדעתו. שלישית, המועצה חייבת לעדכן את יועצה המשפטי בדבר תוכנה של חוות-דעת משפטית אחרת שקיבלה. שתי החובות האחרונות שהובאו ניתן להגדירן כ"חובת התיאום. (עתמ (ב"ש) 204/02 אחמד אלאסד נ' איברהים אבו מחארב). ##(3) ייעוץ משפטי רשויות מקומיות - מה אומר החוק ?## סעיף 4 לחוק הייעוץ המשפטי קובע כי: "יועץ משפטי של מועצה מקומית שאינו עובד המועצה, רשאי לשמש כיועץ משפטי של מועצה מקומית נוספת אחת, שלא כעובד המועצה ובלבד שהמועצות המקומיות שבהן היה מועסק הסכימו לכך ומתקיימים התנאים האמורים בפסקאות (1) עד (4) של סעיף 5 ". התנאים בסעיף 5 לחוק הייעוץ המשפטי הינם כדלקמן: 1. היקף משרתו במועצה המקומית אינו עולה על מחצית . 2. אין בעבודת החוץ כדי להפריע לתפקידו כעובד המועצה המקומית . 3. אין בה משום התחרות בלתי הוגנת עם מי שאינו עובד המועצה המקומית. 4. אין בה כדי ליצור התקשרות בין העובד לבין אדם, תאגיד או מוסד העומדים במגעה כספי מסחרי או ענייני עם המועצה המקומית." סעיף 5א קובע כי יועץ משפטי יעניק ייעוץ משפטי למועצת הרשות המקומית ולוועדותיה, לראש הרשות ולסגן ראש הרשות שלו הואצלו סמכויות לפי סעיף 17 לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), תשל"ה-1975, ולעובדי הרשות, בכל ענין הדרוש למילוי תפקידי הרשות לפי כל דין; כן יחווה היועץ המשפטי את דעתו לפי פניית חבר מועצת הרשות, אם נוכח שהדבר דרוש למילוי תפקידי הרשות ואין במתן חוות הדעת כדי להעמידו במצב של חשש לניגוד עניינים. ##(4) הוראות והנחיות למינוי יועץ משפטי חיצוני לרשות המקומית:## חוזר מנכ"ל משרד הפנים 2/2014, הקובע הוראות והנחיות למינוי יועץ משפטי חיצוני לרשות המקומית שאינה חייבת על פי חוק הייעוץ המשפטי בהעסקת יועץ משפטי שהוא עובד הרשות, מפנה לחוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי) המפרט בסעיף 5 את מהות הייעוץ המשפטי שמעניק היועץ המשפטי לרשות ולעובדיה. כן מציין הנוהל כי היועץ המשפטי הוא אחד משומרי הסף ברשות המקומית ועליו לפעול על מנת להבטיח שהרשות המקומית, נבחריה ועובדיה, ימלאו את תפקידם על פי הוראות החוק וכללי המינהל התקין. הנוהל קובע כי לא יתמנה יועץ משפטי חיצוני קבוע לרשות מקומית אלא לפי נוהל זה (סעיף 4 לנוהל). בסעיף 7 (ו) לחוזר מנכ"ל (ע/1) נקבע כך : "לא ימונה אדם ליועץ משפטי חיצוני קבוע אם הוא משמש כיועץ משפטי של שתי רשויות מקומיות אחרות , או משמש כיועץ משפטי כיועץ משפטי ברשות מקומית אחרת והעסקתו ברשות המקומית, ככל שתאושר, לא תעמוד בסייגים שנקבעו בסעיף 4 לחוק הייעוץ המשפטי". ## (5) ייעוץ משפטי רשויות מקומיות - סיכום:## חוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי ) התשל"ו 1975 קובע את חובת המועצה המקומית למנות יועץ משפטי ומטיל חובה זו על הרשות. תפקיד היועץ המשפטי הוא בעל חשיבות רבה ברשות מקומית, לא כל שכן במועצה מקומית שאינה גדולה. היועץ המשפטי של הרשות המקומית הנו גורם חשוב בתפקודה של הרשות ובניהולה התקין. היועץ המשפטי מייצג, במסגרת עבודתו ברשות, את החוק ואת אינטרס הציבור. הוא אמור להעניק ייעוץ משפטי מוקדם וליווי שוטף לנבחרים ולבכירים ברשות המקומית במסגרת מילוי תפקידיהם השונים ברשות. לניהול החוקי והתקין של הרשות גם השפעה חשובה על מידת האימון שהתושבים ירחשו כלפי הרשות המקומית. ##(6) להלן פסק דין בנושא קרבה משפחתית במועצה מקומית - מינוי יועץ משפחתי:## פסק - דין 1. המחוקק הגדיר קרוב משפחה, שהתקשרות עמו על-ידי מועצה מקומית פסולה. האם ראוי, שבית-המשפט, מכוח העיקרון בדבר האיסור על ניגוד עניינים, יפסול גם התקשרות כאמור עם מי שנטענת כלפיו קירבת משפחה לראש הרשות, שאינה קירבה שהוגדרה על-ידי המחוקק העותר ומשרד הפנים משיבים על השאלה בחיוב. אחרי ששמעתי את טענות הצדדים, אני סבור, בענייננו, שעילת ניגוד העניינים לבדה, אין בה כדי להצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת מועצה מקומית להתקשר בחוזה כלשהו עם קרוב, שאינו נכלל בהגדרת המחוקק. . עם זאת, במקרה שלפנינו יש לבחון גם את סבירות החלטת המועצה על מינויו של אותו קרוב, באשר מדובר במינויו של היועץ המשפטי (החיצוני) של אותה מועצה מקומית. 2. לאור חשיבותו וייחודו של תפקיד היועץ המשפטי של מועצה מקומית וחובת הנאמנות החלה עליו כלפי כלל הציבור שבתחומי המועצה, מסקנתי היא כי ראוי שהחלטת ראש המועצה, שאושרה על-ידי מליאת המועצה, תובא לבחינה נוספת כחלוף שנה מאז המינוי שבמחלוקת. חובת הנאמנות של היועץ המשפטי של מועצה מקומית כלפי כלל הציבור שבתחומי המועצה, מביאה לכך שיש לראות את חוזה ההתקשרות עימו באופן שונה מחוזים אחרים, בהם מתקשרת המועצה עם ספקי שירותים. לפיכך, יש מקום להחלת כללי המשפט המנהלי, במלוא היקפם וחומרתם, על החלטת ראש מועצה /מועצה מקומית להתקשר עם יועץ משפטי חיצוני. 3. אין מחלוקת בין בעלי הדין, כי המשיב 2 הינו בן אחותו של ראש המועצה המקומית, המשיב 1, במובן זה שאותה אחות הינה אחותו של ראש המועצה מאותה אם, אך מאב אחר. המשיב 1 החליט, באישור הגורמים הנוגעים בדבר, לרבות גזבר הרשות המקומית וחשב מלווה, למנות את המשיב 2 כיועץ משפטי של הרשות. אחרי שהעניין הובא בעתירה קודמת לבית משפט זה, עת"ם מח' חי' 4023/07, שבה מועצת הרשות המקומית ודנה בנושא בהרחבה, כאשר עמדות כל הנוגעים בדבר הובאו בפניה. המועצה אישרה ברוב דעות את המינוי (ראש המועצה לא השתתף בדיון ובהצבעה). בעתירה הנוכחית חוזר העותר על טענותיו נגד המינוי. בעניין פסק-דיני בעתירה הנ"ל מיום 8.3.07 (שניתן במעמד בעלי-הדין) תלוי ועומד ערעור בבית-המשפט העליון: עע"מ 3370/07. 4. העתירה כוללת גם שורה של טענות בגין החלטות של הרשות המקומית, שנתקבלו, בדרך זו או אחרת, בעקבות עצה שניתנה על-ידי המשיב 2. לא ראיתי לנכון להתערב בעניינים אלה. מדובר בחלק מהמקרים בנושאים שכבר הובאו בפני בית המשפט, ראו למשל: עת"מ 4124/07, שם נדחתה העתירה בפסק דינו מיום 13.5.07 של חברי השופט רון שפירא וכן עתירה 4172/07, או בנושאים שראוי לטפל בהם לפי פניה של בעל עניין עיקרי ולא לפי עתירה של מעין עותר ציבורי. האחרון התמודד מול המשיב 1 בבחירות המיוחדות לרשות המועצה המקומית שהתקיימו ביום 22/5/06. 5. סעיף החוק הרלבנטי בענייננו הוא סעיף 103 א(א) לצו המועצות המקומיות (א) תשי"א-1950. לפי האמור שם לא יהיה חבר מועצה, קרובו, סוכנו או שותפו צד לחוזה או לעסקה עם המועצה. "קרוב" מוגדר כ"בן זוג, הורה, בן או בת, אח או אחות". אין מחלוקת בין בעלי הדין, כי לא ניתן לתקוף את ההתקשרות שבין הרשות המקומית לבין המשיב 2 על יסוד הוראות סעיף 103א(א) הנ"ל, בשים לב לכך שהקשר המשפחתי שבין המשיב 1 למשיב 2 אינו נכלל בהגדרת "קרוב", שם. 6. העותר, כמו גם בא כוחו המלומד של משרד הפנים, טענו בפניי בהרחבה כי העסקתו של המשיב 2 כעורך-דין הרשות המקומית נגוע בחשש לניגוד עניינים, שראוי לפסול אותו מכוח ההלכות הכלליות בעניין זה. לשון אחר: העותר ומשרד הפנים סבורים כי החלטת המשיב 1, שאושרה על-ידי מועצת הרשות המקומית להתקשר עם המשיב 2 כעורך-דין "יש [בה] משום פגם בשל חשש לניגוד עניינים גם אם הקרבה המשפחתית אינה נכנסת בגדר קרוב כמפורט בסעיף 103א...אין צורך להוכיח ניגוד עניינים בפועל ודי בחשש ממשי ואובייקטיבי... מינויו של בן אחות של ראש הרשות כיועץ המשפטי של ראש הרשות והמועצה אינו תקין ואינו ראוי ולא רק שיוצר מראית עין של ניגוד עניינים, והעסקת קרובי משפחה מכספי הציבור, אלא גם חשש ממשי כי עורך-דין ח'יר אינו יכול למלא את תפקידו כיועצה המשפטי של הרשות...". כאסמכתא מובאים פסקי-הדין: ע"א 3030/96 עירית ירושלים נ' כחילה פ"ד נ(5), 565, 570-571; בג"צ 1100/95 קאסוטו נ' ראש עירית ירושלים פ"ד מט 3, 691, 700; בג"צ 531/79 סיעת הליכוד בעירית פתח-תקוה נ' מועצת העיריה פ"ד לד 2, 566. 7. ראוי לציין כי העמדה המפורטת של העותר ושל משרד הפנים הייתה בפני מועצת הרשות המקומית כאשר דנה בעניין במעמד כל הנוגעים בדבר, לרבות החשב המלווה, בעקבות פסק-דיני בעתירה הקודמת מיום 8/3/07 (עת"מ 4023/07 הנ"ל). באותו דיון גם הוצג בפני המועצה מכתבה מיום 16/4/07 של עו"ד מרגלית בוטרמן, מנהלת מחלקה (יעוץ משפטי) בלשכה המשפטית של משרד הפנים, המביא בהרחבה את הטענות כנגד מינויו של המשיב 2, אפילו אין הגדרת "קרוב" בדבר החקיקה הרלבנטי חלה עליו. הכותבת סבורה כי הגדרת "קרוב" בסעיף 103א הנ"ל הינה "מצומצמת" מאד ולא ניתן לקבל אותה בעיקר כאשר התפקיד הנדון הוא של יועץ משפטי של רשות מקומית אשר על חשיבות מעמדו ניתן ללמוד גם מחוק הרשויות המקומיות (יעוץ משפטי) תשל"ו-1975. 8. בדיון בעל-פה בעתירה שב הסגן הבכיר הראשון לפמ"ח והבהיר, כי עמדתו מבוססת על חשש לניגוד עניינים הנובע אך ורק מקירבת המשפחה, שעליה אין מחלוקת. הוא סבור שבית המשפט יכול ללמוד על חשש זה מההלכות הכלליות המתייחסות לנושא ואין הוא כבול בהגדרה בה בחר המחוקק. 9. בא כוחם המלומד של המשיבים 1-9 הצביע על תסקיר חוק העיריות, תשס"ו-2005 הדן בסעיף 57 בפסילת "חבר מועצה בעל עניין אישי" מהשתתפות בדיוני מועצה או ועדה מוועדותיה, והמגדיר בסעיף 57(ג) "קרוב" גם כן באופן שאינו כולל את קירבת המשפחה הנדונה כאן. מדברים אלה מבקש בא כוח המשיבים 1 ו- 9 ללמוד על כוונה ברורה של המחוקק או למצער של הממונים על החקיקה ברשות המבצעת, שלא להרחיב את הגדרת ה"קרוב". 10. דיון נרחב בסוגיית ניגוד עניינים החל בתחומי המשפט הפרטי והציבורי מובא ב-בג"צ 595/89 משה שמעון נ' שלום דנינו פ"ד מד 1, 409, 413 ה'-414ה'. השאלה הספציפית שנדונה שם הייתה באיזו מידה פסול מזכיר מועצת הפועלים מלכהן כחבר מועצה מקומית וכסגן שהוא ממלא מקום לראש המועצה המקומית. עיקרון היסוד מובא בסעיף 3 לפסק-דינו של השופט א. ברק: "עקרון יסוד הוא, כי מי שפועל למען אינטרס של אחר, חייב להימנע מניגוד בין אותו אינטרס לבין אינטרס שלו עצמו או אינטרס אחר כלשהו. זהו העיקרון בדבר האיסור על ניגוד עניינים. תחילתו של עיקרון זה כעניין מוסרי שבין האדם לבין עצמו. לימים הוא הפך - מכוח הקונסנסוס החברתי העומד ביסודו - כעניין של משפט החל ביחסים שבין אדם לבין זולתו (ראה י' זמיר, "אתיקה בפוליטיקה" משפטים יז (תשמ"ז-מ"ח) 250). בישראל הכירו בתי המשפט בשורה ארוכה של פסקי-דין, כי העיקרון בדבר איסור על ניגוד עניינים אינו אך עניין מוסרי שבין אדם לבין עצמו, אלא הוא הינו עיקרון משפטי המשתרע על כל תחומי המשפט. הוא חל בתחומי המשפט הפרטי והמשפט הציבורי גם יחד. בתחומי המשפט הציבורי הוא חל על בעלי תפקידים פוליטיים ומינהליים כאחד. הוא חל על מבצעי פונקציות שיפוטיות, חקיקתיות ומינהליות גם יחד (ראה: בג"צ 531/79 [סיעת הליכוד בעיריית פ"ת נ' מועצת עיריית פ"ת פ"ד לד(2) 566]; בג"צ 9/82 [ח"כ מ' וירשובסקי נ' שר המשפטים פ"ד לו(1) 645]; בג"צ 35/82 [ישפאר נ' שר הבטחון פ"ד לז(2) 505]; בג"צ 244/86 [רביבו נ' ראש המועצה המקומית אופקים פ"ד מב (3) 183]). ביטוי לעיקרון זה בתחומי המשפט הציבורי נמצא במספר רב של חוקים, הקובעים הסדרים מפורשים הבאים למנוע ניגוד עניינים. עם זאת, אין העיקרון של ניגוד עניינים מתמצה אך בהוראות החוק החרות. זהו עקרון יסוד, המצוי בהיכלם של עקרונות היסוד של השיטה. ממנו נגזרות הוראות חרותות. על פיו מתפרשות הוראות אלה. ממנו נגזרות הלכות שיפוטיות - "משפט מקובל נוסח ישראל" - באשר לניגוד עניינים בתחומים שהחקיקה אינה מכסה. באמצעותו יתפתח המשפט ויינתן פתרון ראוי לבעיות של ניגוד עניינים שהחיים יעוררו במרוצת השנים. אכן, קיומו של הסדר סטטוטורי למצב של ניגוד עניינים אין בו, כשלעצמו, כדי לשלול את תחולתו של ההסדר ההלכתי באותם תחומים שההסדר הסטטוטורי אינו משתרע עליהם. שתיקת המחוקק לגבי התחום הבלתי מוסדר אינה מתפרשת, בדרך כלל, כהסדר שלילי לגבי אותו תחום, אלא אך כהימנעות מחקיקה המאפשרת תחולתה של ההלכה הפסוקה (ראה בג"צ 589/86 [שמעון נ' ראש המועצה המקומית קרית מלאכי פ"ד מא(2) 617]). ביסודם של הדינים האוסרים על ניגוד עניינים בתחום המשפט הציבורי - בין דינים חקוקים ובין דינים הלכתיים - עומד מיגוון של שיקולים (ראה בג"צ 35/82 [ישפאר נ' שר הבטחון פ"ד לז(2) 505] הנ"ל). העיקריים שבהם הם שלושה: הראשון עניינו חובת האמון שעובד הציבור חב לציבור במילוי תפקידו. מחובת אמון זו נגזרת חובתו של עובד הציבור שלא להימצא במצב שבו קיים חשש כי יהיה ניגוד בין חובתו לציבור לבין אינטרסים אחרים. "...לעולם אסור לאדם הממלא תפקיד של נאמן לאינטרסים של אנשים אחרים, להעמיד את עצמו במצב שבו יהיה קיים (או עלול להיות קיים) ניגוד בין חובת הנאמנות, שהוא חב להם, לבין האינטרס הפרטי שלו" (מ"מ הנשיא השופט אגרנט בע"א 254/64 [חסון נ' המועצה המקומית דאלית אל כרמל פ"ד יט(1) 17], בעמ' 22). השיקול השני העומד ביסוד הכלל בדבר ניגוד עניינים הוא שיקול שמקורו בדרישת הגינות, תום-לב וצדק טבעי. "פעולת הרשות הציבורית תוך מצב של ניגוד אינטרסים אינה יכולה לעלות בקנה אחד עם חובת ההגינות ותום הלב, שקיומה חייב לא רק להתקיים אלא גם להיראות" (השופטת נתניהו בבג"צ 35/82 [3] הנ"ל, בעמ' 519). השיקול השלישי מקורו בדרישות המינהל התקין. מינהל תקין מחייב, מחד גיסא, שממלא התפקיד יעמיד לנגד עיניו את טובת התפקיד ולא טובה אחרת כלשהי. מצב של ניגוד עניינים עשוי להביא, בסופו של דבר, למצב של העדפת עניינים זרים לתפקיד ופגיעה בו. מאידך גיסא, מצב ניגוד עניינים פוגע באמון הציבור במערכת השלטונית. הציבור עשוי לחשוב ששיקולים זרים לתפקיד הציבורי מניעים את נושאי התפקיד, והדבר עשוי לפגוע באמונו במערכת השלטונית (ראה בג"צ 531/79 [1] הנ"ל, בעמ' 571). אמת, לעתים נוצר הרושם, כי על מזבח עקרונות מעורפלים נופלת קורבן היעילות המינהלית. רושם זה מוטעה הוא. מחיר היעילות נמוך הוא בהשוואה לצורך לשמור על אמון הציבור בשלטון ועל תפקידו הראוי של השלטון (ראה: ד"נ 6/86 [שולמן נ' ראש עיריית הרצליה פ"ד מ(2) 481], בעמ' 485; בג"צ 589/86 [שמעון נ' ראש המועצה המקומית קרית מלאכי פ"ד מא(2) 617] הנ"ל, בעמ' 624)". (הדגשה הוספה). בסעיף 4 לפסק-הדין (שם עמ' 414 ה'-ז') נאמר, אחרי איזכור סעיף 103 הנדון על ידינו כאן, כי ההסדר החקיקתי הוא חלקי בלבד וכי אין להניח "כלל ועיקר" כי המחוקק ביקש לשלול את תחולת העיקרון האוסר על ניגוד עניינים בכל אותם תחומים אותם לא הסדיר במפורש. "בצד הסדרים חקיקתיים...ממשיכות לחול ולהתפתח הילכות המשפט המקובל שלנו בדבר ניגוד עניינים של חברי מועצות מקומיות." דברים אלה צוטטו במספר רב של פסקי דין. ראו למשל דיון נוסף 6/86 שולמן נ' ראש עיריית הרצליה פ"ד מ(2) 481, בעמ' 485. 11. מתוך הדברים שבפסק הדין בעניין משה שמעון אני מבקש להדגיש את ההלכה שהובאה שם לפיה קיומו של הסדר סטטוטורי למצב של ניגוד עניינים אין בו, כשלעצמו, כדי לשלול את תחולתו של ההסדר ההילכתי באותם תחומים שההסדר הסטטוטורי אינו משתרע עליהם. שתיקת המחוקק לגבי התחום הבלתי מוסדר אינה מתפרשת בדרך-כלל כהסדר שלילי לגבי אותו תחום, אלא אך כהימנעות מחקיקה המאפשרת תחולתה של ההלכה הפסוקה, ראו שם עמ' 413ז'-414א'. התחום של קירבת משפחה מוסדר בענייננו על-ידי המחוקק. לא מדובר בקשר נטען אחר שבין המשיב 1 לבין המשיב 2. לא מדובר ביחס שבין נושא משרה בגוף א' לבין חברותו במועצה מקומית, כפי המקרה שנדון בפסק דינו הנ"ל של השופט א' ברק. אין כאן תחום שאינו כלול בהגדרה סטטוטורית. טענת העותר ומשרד הפנים היא, שההגדרה הסטטוטורית מצומצמת יתר על המידה. אין זה המקרה המאפשר החלתה של ההלכה הפסוקה בנושא של ניגוד עניינים. המשמעות של קבלת טענת העותר היא שינוי הגדרת המחוקק. אפשר ששינוי זה הינו רצוי (ושאלה זו אינה עומדת בפניי היום), אך אינני סבור שהוא אפשרי בשים לב לנוסחו של דבר החקיקה הנדון כאן. 12. על אף דברים אלו, החלטת מועצת הרשות טעונה עיון מחדש. סעיף 103 לצו המועצות המקומיות מגדיר מיהו קרוב משפחה אשר לא יהיה "צד לחוזה או לעסקה עם המועצה". זהו סף מינימאלי להתקשרות המועצה בחוזה או עסקה מכל סוג שהוא. התקשרותה של מועצה מקומית עם יועץ משפטי היא התקשרות מסוג מיוחד, המחייב את החמרת הדין. התקשרותה של מועצה מקומית עם יועץ משפטי אינו זהה להתקשרותה של מועצה עם קבלן לביצוע עבודות פינוי אשפה, לגביה נקבע כי עצם ההתקשרות עם אחיינו של ראש המועצה הינה תקינה (וראו פסק דינו של השופט י' גריל ב-עת"מ 02329/04 י. ע. מרכז הגליל בע"מ נ' מועצה מקומית פקיעין, 22.10.04). 13. משרת יועץ משפטי של מועצה מקומית אינה משרת אמון. היועץ המשפטי של רשות מקומית מייצג במסגרת תפקידו את החוק והאינטרס הציבורי. חלה עליו חובת נאמנות כלפי המועצה וראש המועצה אך גם כלפי כלל הציבור שבתחומי המועצה. על יועץ משפטי של רשות מקומית "לגלות עצמאות מקצועית, שכן אין עליו, בעניין תוכן חוות-דעתו המשפטית, מרות אחרת זולת מרות החוק" (בג"צ 3180/94 נחמיה דורון נ' מאיר ניתן, ראש עיריית ראשון-לציון, פ"ד מח(4) 733). 14. ב"כ העותר וב"כ משרד הפנים, טוענים כי ישנו חשש ממשי כי המשיב 2 לא יוכל למלא את תפקיד היועץ המשפטי של המועצה, על תכונותיו הייחודיות של תפקיד זה וחובות הנאמנות הגלומות בו, כהלכה. קירבתו של המשיב 2 לראש המועצה עשויה, לדבריהם, לגרום להפרת חובת הנאמנות שלו כלפי כלל הציבור שבתחומי המועצה. יש לזכור כי תפקידו של יועץ משפטי של רשות מקומית, מוביל אותו לעיתים לעימותים עם ראש הרשות. לא אחת, עשויים ראשי רשויות לבצע פעולות, אותם רואים היועצים המשפטיים כלא חוקיות. קירבתו של המשיב 2 לראש המועצה המקומית אבו סנאן, עשויה בהחלט להשפיע על תפקודו בעימותים מעין אלה ועל מחויבותו לשלטון החוק, או לפחות להעמיד אותו בלחצים שאין זה סביר שיתקיימו בין יועץ משפטי של רשות מקומית לראש הרשות. 15. בדין-וחשבון שפרסם מבקר המדינה ב-10 בפברואר 2008 "על הביקורת בשלטון המקומי לשנת 2007", , נכתבו לעניין התקשרותה של עירית פתח-תקווה עם עורכי-דין חיצוניים הדברים הבאים המצוטטים על-ידי כאן (תוך השמטות. הערות שוליים הובאו בתוך הטכסט) מכיוון שאני סבור כי לא יכולה להיות מחלוקת לגבי העקרונות שביסודם ואשר לאורם ראוי גם לשקול את העניין שבמחלוקת כאן. ואלה דברי המבקר: "לפי חוק הרשויות המקומיות (ייעוץ משפטי), התשל"ו-1975 (להלן - חוק הרשויות המקומיות), חייבת כל עירייה למנות עורך דין שיהיה היועץ המשפטי שלה, ועליו להיות עובד שלה. סמכויותיו ותפקידיו קבועים בחוק. בין היתר נקבע כי היועץ המשפטי יעניק ייעוץ למועצת הרשות המקומית ולוועדותיה, לראש הרשות ולעובדיה בכל עניין הדרוש למילוי תפקידי הרשות לפי כל דין. "על פי חוזר מנכ"ל משרד הפנים, [חוזר מס' 10/04 מיום 25.10.04, "העסקת יועצים ברשות מקומית"] "יועץ משפטי של רשות ציבורית - בין שמדובר במשרד ממשלתי, ובין שמדובר ברשות מקומית - מייצג במילוי תפקידו את החוק ואינטרס הציבור. 'הלקוח' של היעוץ המשפטי העירוני או הממשלתי אינו ראש העיר או השר, אלא החוק ואינטרס הציבור, שכן גם ראש העיר וגם השר, בהפעילם את סמכויותיהם, לא בשלהם הם עושים ולא את רכושם הפרטי הם מנהלים, אלא גם הם נאמני הציבור ומשרתיו". עוד נאמר בחוזר המנכ"ל ש"יש להעסיק יועצים חיצוניים רק בתחומים בהם יש הצדקה להיעזר בשירותים מסוג זה ובהתאם לכל דין". "הליך הבחירה של עורכי הדין החיצוניים "על פי פקודת העיריות [נוסח חדש], "לא תתקשר עיריה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי". "על פי תקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, העירייה רשאית להתקשר בחוזה ללא מכרז במקרים מסוימים, ובין היתר כאשר מדובר ב"חוזה לביצוע עבודה מקצועית הדורשת ידע ומומחיות מיוחדים, או יחסי אמון מיוחדים". "בפסיקה של בית המשפט המחוזי (בנושא של שירותי גבייה לעיריית חדרה ה"פ (ת"א) 30286/97 מילאון בע"מ - פיתוח, ניהול ותפעול מערכות מוניציפליות נ' עיריית חדרה (פורסם בדינים) נאמר: "החובה המוטלת על רשויות השלטון לקיים מכרז פומבי בכל הנוגע להתקשרויות לאספקת מצרכים או שירותים, הפכה לנורמה כללית... . לנורמה הכללית המחייבת עריכת מכרזים, יש חריגים בצורת פטורים מחובת מכרז, אך לפטורים אלה, יש לגשת בגישה פרשנית מצמצמת ומתוך זהירות מרובה". על שירותי הגבייה נאמר, שהם "אינם דורשים, לא ידע ומומחיות מיוחדים ולא יחסי אמון מיוחדים", ולפיכך ההתקשרות לביצועם אינה פטורה ממכרז על פי התקנות לעיל. ... "3. חוק הרשויות המקומיות קובע שהיועץ המשפטי יחווה את דעתו על נושא מסוים לפי פניית חבר מועצה, "אם נוכח שהדבר דרוש למילוי תפקידי הרשות ואין במתן חוות הדעת כדי להעמידו במצב של חשש לניגוד עניינים". "עוד קובע החוק, ש"היועץ המשפטי לרשות מקומית יוזמן לישיבות המועצה, לרבות ישיבותיה כוועדה מקומית לתכנון ולבניה... וכן לישיבות ועדת המשנה לתכנון ולבניה". כן נאמר, ש"לצורך ביצוע תפקידו יוזמן היועץ המשפטי ויהיה רשאי להיות נוכח בכל ישיבה של מועצת הרשות המקומית או כל ועדה מוועדותיה, בין בעצמו ובין באמצעות עובד אחר של הלשכה המשפטית, ותינתן לו הזדמנות לתת את חוות דעתו, בעל פה או בכתב, לפני קבלת כל החלטה. מליאת המועצה רשאית לאמץ חוות דעת משפטית אחרת שהוצגה בפניה באותה ישיבה". "בפסק דין שניתן בעניין עתירה מינהלית עת"מ (ב"ש) 204/02 אלאסד נ' אבו מחארב (פורסם בתקדין) נקבע ש"ההכרה בצורך למנות יועץ משפטי למועצה כדרישה שבדין, מולידה שלוש חובות נפרדות. ראשית, ומבלי לתחום את הגבולות, יש להיזהר מ'פניית יתר' לעורך דין חיצוני. ודאי אין לעשות זאת כדבר שבשיגרה בסוג מסויים של ייצוג. שנית, המועצה חייבת לעדכן את יועצה המשפטי אם בכוונתה לפעול בשונה מדעתו. שלישית, המועצה חייבת לעדכן את יועצה המשפטי בדבר תוכנה של חוות דעת משפטית אחרת שקיבלה. שתי החובות האחרונות שהובאו, ניתן להגדירן כ'חובת התאום'". עוד נאמר בפסק הדין, "באשר לעצה שניתנת מכוח הדין, חובה להקשיב לה 'בנפש קולטת'... גם אם בתהליכי הבירור התעוררה פרשנות משפטית אחרת מזו שהוצעה, עדיין יש חובה לחזור ולשוחח עם היועץ המשפטי טרם יציאה לדרך". .... "דרך ההתקשרות עם עורכי הדין החיצוניים "כללי מינהל תקין מחייבים גופים ציבוריים לעגן התקשרויות בחוזים. ראוי שהחוזה ייעשה בכתב ויגדיר, בין היתר, את מטרת ההתקשרות, את משכה ואת צורת התשלום עבור השירות, וייכללו בו דרישות לחתום על התחייבות לשמירת סודיות ואיסור הימצאות במצב של ניגוד עניינים. חוזה ברור ומפורט בכתב עשוי למנוע ולמצער להקטין אי-הבנות. הדבר נדרש גם מטעמי שקיפות ולצורך מתן אפשרות לגורמי ביקורת פנימיים וחיצוניים לבדוק את ההתקשרות ואת מתן השירות." .... "שוק משרדי עורכי הדין המתמחים בדיני רשויות מקומיות התרחב. יש חשיבות לתחלופה, שכן שירות ממושך יוצר יחסי קרבה מיוחדים ותלות. התחלופה גם מאפשרת לעורכי דין נוספים ליהנות מ"העושר הציבורי" על ידי ביצוע עבודות עבור הרשות. כבר בשנת 2002 המליץ מבקר המדינה דוח ביקורת על איגודים, דוח מס' 1/שנת 2002, בפרק על מגן דוד אדום, עמ' 525-595 שמגן דוד אדום (להלן - מד"א), שהוא גוף ציבורי, "ישקול אם ראוי הוא להעסיק יועץ משפטי במשך תקופה ארוכה, ובייחוד כשההעסקה היא ללא ביצוע הליך מחודש של בחירה". מבקר המדינה הסב את תשומת לבו של מד"א לכללי החברות הממשלתיות (מינוי יועצים משפטיים ושכרם), התשנ"ב-1992, אשר מגבילים את תקופת ההעסקה של יועץ משפטי לשלוש שנים. בפסק דין בעתירה מנהלית משנת 2003 קבע בית המשפט עע"מ 9660/03 עיריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נט(6), 241, עמ' 259-260 ש"בבסיס חובת המכרז עומדת, בין היתר, החובה לנהל את ענייני הרשות באופן שיש בו 'מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור'... . על עיקרון זה להיות נר לרגלי הרשות גם במקום בו המחוקק אינו מחייבה במכרז פורמלי. בעניין זה נאמר בעבר, כי 'לא הרי דין רשות ציבורית כדין אזרח פרטי. אזרח פרטי שולט בכיפה שלו והוא בן חורין לקבוע עם מי יתקשר ועם מי ימאן. לא כן רשות ציבורית... בהשתמשה בנכסיה או בעשותה את פעולותיה נטלה הרשות על עצמה תפקיד של נאמן כלפי הציבור'... . פטור מחובת מכרז... אינו פוטר את העירייה מחובת הנאמנות כלפי הציבור אותו היא משרתת, ושאת זכויותיו שהופקדו בנאמנות בידיה היא מחלקת". מן הפסיקה עולה שגם כשאין חובת מכרז, חובתו של גוף ציבורי, שהוא נאמן הציבור ונסמך על כספיו, לנהוג על פי עקרונות של מתן הזדמנות שווה למעוניינים לתת שירות וקיום תחרות הוגנת ביניהם על פי כללי מינהל תקין." בתשובת העירייה למשרד מבקר המדינה נאמר שעל יועץ משפטי להיות בקיא בעבודת העירייה; לעומת זאת תחלופה תכופה של עורכי הדין החיצוניים תדרוש לימוד מחדש של הנושאים והוא עלול לארוך זמן ולגרור הוצאות כספיות מיותרות. יועץ א' משרת את העירייה זה כעשור, ובוודאי שהחלפתו לא תהיה בגדר תחלופה תכופה. מתן אפשרות שווה לתחרות הוגנת בין משרדים חיצוניים המעוניינים להציע את מועמדותם לייעץ לעירייה הוא עקרון יסוד בעבודתו של גוף הנסמך על כספי ציבור. זאת ועוד, קבלת הצעות מחיר מכמה מציעים עשויה להוזיל את עלויות הייעוץ. לדעת משרד מבקר המדינה, ראוי שהעירייה תשקול לרענן את השורות של יועציה המשפטיים אחת לתקופה, באופן שמחד גיסא לא יפגע במקצועיות השירות שהיא מקבלת ומאידך גיסא יתיישב עם עקרון שוויון ההזדמנויות. " 16. החלטת רשות מקומית בעניין מינוי עורך-דין, בין כיועץ משפטי פנימי ובין כעורך-דין חיצוני, טעונה, בשל מעמדו המיוחד של עורך-הדין וחשיבות היעוץ המשפטי לתפקודה של הרשות המקומית והעומד בראשה, בחינה מיוחדת הן בשים-לב להוראות המחוקק והן לפי הכללים החלים על הביקורת השיפוטית לגבי החלטות המינהל. אפילו עומדת ההחלטה בהוראות דבר החקיקה הרליבנטי, וזה המצב בענייננו, עדין יש לבדוק האם מדובר בהחלטה סבירה ומידתית בנסיבות העניין. זו הסיבה שהחזרתי העניין לבחינה מחדש בפסק-דיני מתאריך 8.3.07. הוריתי אז לא רק על הבאה של כלל עמדות הנוגעים בדבר בפני המחליטים, אלא גם ציינתי שראוי שיאסף מידע נוסף בקשר למינוי. המצב דהיום הוא שאמנם נשמעו עמדות כל הגורמים, אך אין בפניי הנמקה של ממש מדוע נבחר המשיב 2 לתפקיד. אינני יודע אם היו הצעות נוספות בפני הגורמים המחליטים. לא נערך מכרז או מעין מכרז. אינני יודע מדוע הועדף המשיב 2 ומה הביא להחלטה על העסקתו בסמוך לאחר בחירתו לתפקידו של ראש הרשות. אפשר שחרף קיומה של קרבת המשפחה הנדונה יאושר המינוי, אך לצורך זה יש צורך בהסבר מניח את הדעת, וזה לא הובא בפניי. 17. שקלתי את הסעד האופרטיבי המתבקש היום. לא ניתן להתעלם מהעדר תשתית עובדתית מנומקת בהחלטת הרשות המקומית. מנגד לא ניתן גם שלא להתחשב בהגדרה המצומצמת בה בחר המחוקק ובעקרון ההסתמכות עליו רשאי המשיב 2 להסתמך. אני סבור כי מן הראוי שראש הרשות והרשות המקומית ישקלו שוב את הנושא בחלוף שנה לאחר מינויו של המשיב 2. אני חוזר איפא על ההוראות שניתנו בסעיף 4 לפסק-דיני מתאריך 8.3.2007. ראש הרשות יחליט מחדש בעניין העסקתו של המשיב 2, ייקח בחשבון את הדברים שנאמרו בפסק-הדין הנוכחי כמו גם את עמדות כל הנוגעים בדבר, ויתן החלטה מנומקת. 18. העתירה מתקבלת איפא באופן חלקי בהתאם לאמור לעיל. בשים לב לתוצאה ולכך שהעניין מובא בפניי זו הפעם השנייה, כאשר אין ספק שהעותר הביא לדיון נקודה משפטית בעלת חשיבות כללית, אני מחייב את המועצה המקומית אבו סנאן לשלם לעותר את הוצאות המשפט בעתירה וכן שכ"ט עו"ד בסך 5000 (חמשת אלפים) ₪ + מע"מ, להיום. אין צו להוצאות בין יתר בעלי-הדין. עורך דיןייעוץ משפטירשויות מקומיות