פיצוי בגין אי קבלת הצע במכרז

להלן פסק דין בנושא פיצוי בגין אי קבלת הצע במכרז:

פסק דין

בשנת 2003 ערכה "שירותי בריאות כללית" (להלן : "הנתבעת") מכרז סגור לביצוע מחקר באמצעות סקרים טלפוניים (להלן: "המכרז"). ביום 9/12/2003 נערכה ישיבת וועדת המכרזים הארצית שבסופה נקבע הזוכה במכרז. חב' "מרטנס הופמן יועצים לניהול בע"מ", (להלן "התובעת"), אשר הייתה בין המתמודדים, לא זכתה בו.
התובעת עתרה לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים, כנגד קבלת ההצעה המתחרה. בהחלטת בית המשפט מיום 2/4/04 נדחתה הבקשה לצו ביניים, והעתירה המנהלית כנגד תוצאות המכרז (עת"מ 1133/04) הוסבה להמרצת פתיחה (הפ 000552/04). גם תביעה זו נדחתה, לאחר שתוצאות המכרז יושמו והזוכה מימשה את זכייתה. דחיית התביעה לא מנעה מהתובעת לפנות לערוצי תביעה כספית רגילה, וכך עשתה.

בתביעה שלפני עותרת התובעת לחייב את הנתבעת בפיצויי קיום עקב אי קבלת הצעתה, לשיטתה- שלא כדין.

טענות התובעת
1.     התובעת טוענת כי הנתבעת פנתה אליה על מנת שתגיש את הצעתה למכרז לעריכת סקרי שביעות רצון לקוחות המתבצעים באמצעות הטלפון (להלן: "הסקר"). לטענתה, נפלו בהצעתה של המתחרה, חב' "תקשוב בע"מ" (להלן: "הזוכה") פגמים שבגינם צריך היה לדחות את הצעתה ולקבל את הצעת התובעת. (הצעה שלישית נפלה עוד קודם לבחירה הסופית בין שתי המתמודדות).

2.     לשיטתה, לא עמדה הזוכה בתנאי הסף שנקבעו בפרק 3 למכרז אשר דרשו, בין היתר, כי למציע יהיו לפחות 30 עמדות טלפוניות שיועמדו לצורך הסקר. עוד נטען כי הצעתה של הזוכה הייתה מסויגת ומעורפלת בכוונה, בנושא ההנחה שהתכוונה להעניק לנתבעת. דהיינו, שבניגוד למסמכי המכרז, צירפה הזוכה להצעתה מכתב בו כתבה כי אם תזכה במכרז והסקר יבוצע בכרמיאל, תעניק 18% הנחה על מחירי המקסימום שפורטו במכרז (להלן "המכתב"). התובעת רואה במכתב זה הסתייגות והתניה שאין לקבלם במכרז.

3.     התובעת טוענת גם כי הנתבעת היטיבה עם הזוכה כאשר פנתה אליה בבקשה להבהרת מכתב זה ודרשה כי תוכנו לא יהא מסויג. אולם גם אלמלא כן, הצעתה שלה הייתה נמוכה מזו של הזוכה. עוד טענה כי פניית הנתבעת לזוכה לקבלת הצעתה למכרז לקתה בניגוד עניינים שכן האחרונה העניקה שירותים זהים לקופת חולים אחרת, המתחרה בנתבעת. התובעת מייחסת לנתבעת חוסר תום לב, שיקולים זרים והתנהגות פסולה, שכל אחד מהם דיו לפסול את המכרז ולהכריז עליה כעל הזוכה בו.

     טענות הנתבעת
4.     הנתבעת טוענת כי התובענה אינה עוברת את מבחני הפסיקה לצורך תביעת פיצויים בגין הפסד במכרז, בין היתר משום השיהוי שבהגשתה, כשרות פעולת וועדת המכרזים והסבירות שבהחלטתה, ואי הוכחת התובעת כי הצעתה הייתה זוכה במכרז אילו נפסלה הצעת הזוכה.
הנתבעת הסתמכה, בין היתר, על פסק דינו של בית המשפט המחוזי שדחה את תביעת התובעת עקב שיהוי.

5.     לגרסת הנתבעת, משנפתחה תיבת המכרזים והוסרה הצעה אחת, נותרו בידי הוועדה שתי
הצעות, של התובעת ושל הזוכה. הצעת הזוכה נקבה במפורש בהנחה של 18%, ללא כל התניה, ולכן ניתן היה לקבלה. חרף כך, בשל צירוף המכתב, בחרה יו"ר הוועדה לדרוש הבהרות, שניתנו במועד וכנדרש.

6.     הנתבעת טוענת כי הזוכה התחייבה להעמיד מספיק עמדות טלפוניות ולכן לא היה מקום
לפסול את הצעתה על הסף. יתר על כן, לטענתה, התובעת היא זו שניסתה להטעות במכרז ולעמם את מספר העמדות שהיא מתכוונת להעמיד לרשות הסקר וספק אם הצעתה שלה עברה את תנאי הסף.

7.     לטענת ניגוד העניינים השיבה הנתבעת כי הזוכה מנהלת עבורה פרויקט נוסף, וכי למרות שהיא מעמידה שירותיה גם לרשות קופת חולים מתחרה, אין בעובדה זו כדי לפגוע בזכותה להציע הצעות במכרז ולזכות בו, בכפוף לשמירה על סודיות, כפי שהתחייבה. עוד נטען כי המכרז לא דרש מתן שירות בלעדי לנתבעת.

8.     לטענת הנתבעת, החלטת וועדת המכרזים אינה חורגת באופן קיצוני מסבירות, מבחן שנקבע בפסיקה כמקים עילה להתערבות בהחלטתה.

9.      כן נטען כי התובעת משכה את הערבות הבנקאית שהעמידה בעת הגשת הצעתה, ולפיכך לא יכולה הייתה לזכות במכרז במועד מאוחר יותר, כשעתירתה המנהלית הונחה לפתחו של בית המשפט.

10.     עמדתה של הנתבעת היא כי משלא עברה התובעת את ארבע המשוכות שנקבעו על ידי בית
המשפט, יש לדחות את תביעתה.

     דיון
11.     "כאשר גורם כלשהו סבור כי מעשה או מחדל של הרשות המנהלית במסגרת עריכת מכרז אינו כדין, עליו לברר אם עומדת לו עילת תביעה. עילת תביעה זו עשויה להיות מתחום המשפט המנהלי, מתחום דיני החוזים, מתחום דיני הנזיקין או מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט, ועילה מתחום אחד אינה מוציאה בהכרח עילה מתחום אחר. אם מתברר כי התנהלותה של הרשות בנסיבות העניין אכן היתה שלא כדין, ועומדת לתובע עילת תביעה - עליו לברר מהו הסעד האפשרי בנסיבות העניין.
סעד זה יכול להיות משני סוגים: סעד בעין או סעד כספי...הסעד הכספי מתחלק לשני סוגים: סעד של השבה...וסעד של פיצויים. סעד הפיצויים נחלק בעצמו לשני סוגי משנה: הראשון הינו פיצויי הסתמכות או פיצויים שלילים, שמטרתם להשיב את מצבו של התובע לקדמותו...השני הינו פיצויי ציפייה - פיצויי קיום או פיצוים חיוביים - שמטרתם להעמיד את התובע במקום שבו היה עומד אילו נהגה הרשות כדין". (עומר דקל, "מכרזים", כרך שני, תשס"ו-2006, בעמ' 270 (להלן:"דקל")).

12.     בסעיף 5 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס- 2000 נקבעה סמכות בית המשפט: "(3) תובענה המנויה בתוספת השלישית (להלן - תובענה מינהלית)". בתוספת השלישית (תיקון תשס"ו) נקבע: "1. תובענה לפיצויים שעילתה במכרז, כאמור בפסקה 5 לתוספת הראשונה". בפסקה 5 לתוספת הראשונה - "מכרזים": "ענייני מכרזים של גוף או רשות המנויים בס' 2 לחוק חובת המכרזים, תשנ"ב- 1992... שעניינם התקשרות בחוזה... לרכישת שירותים..." ובס' 2(א) לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 הוסדר כי: "המדינה כל תאגיד ממשלתי, תאגיד מקומי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה לא יתקשרו בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, אלא על-פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". [ההדגשות שלי].

13.     מתוך כך, לכאורה, אין לבית משפט זה סמכות עניינית לדון בתובענה, האמורה להידון בבית המשפט לעניינים מנהליים- כתובענה מנהלית.
אמנם טענת חוסר הסמכות העניינית לא הועלתה על ידי מי מהצדדים, אך בית המשפט יעלה אותה מיוזמתו אף אם לא נטענה (בג"צ 2117/99 מנסור נ' בית הדין השרעי, פ"ד נד(1) 211, ר' גם: בג"ץ 6103/93 לוי נ' בית הדין הרבני הגדול, בעמ' 615-616). מצאתי כי אף אילו היתה לבית משפט זה סמכות עניינית, דיון בתביעה גופא מעלה כי דין התביעה להידחות כפי שיובהר להלן.

14.      תביעתה של התובעת הועמדה על סכום של 1,155,410 ₪ על פי תחשיב שערכה לשיעורו של הרווח שנמנע ממנה עקב אי הזכייה. פסק הדין עוסק בשאלת החבות. גובה הנזק אמור להיות מוכרע לאחר מכן, במידת הצורך. כאמור, מצאתי כי אין צורך בהכרעה נוספת זו.

להלן נימוקי:
15.     הנתבעת פנתה אל המציעים ביום 6/11/03 על מנת שיגישו הצעותיהם הכספיות לעריכת סקר שביעות רצון. בסעיף 1 למכרז 36/03, שמרה הנתבעת על זכויותיה:
א. לפנות למציעים לצורך קבלת הבהרות להצעתם.
ב. לפסול הצעתו של מי שאינו עומד בתנאי הסף, או לחלופין מי שאינו מצרף את כל
המסמכים הנדרשים.
ג. שלא לקבל את ההצעה הזולה ביותר או כל הצעה שהיא.
ד. לעכב את ביצוע הסקר.

16.     כתנאי סף, דרשה הנתבעת כי המציעה תעמיד לרשות הסקר 30 עמדות טלפוניות. בהצעתה של הזוכה (נספח י"ח לכתב התביעה) נכתב כי היא מעמידה כ 30 עמדות טלפוניות. עמדתה של הנתבעת הייתה כי הצעה כזו, עוברת את תנאי הסף. חרף זאת, משנפתחו ההצעות ונתקיימה ישיבת ועדת המכרזים, נדרשה המציעה למסור הבהרה מפורשת לעניין מספר העמדות. לדרישת ההבהרה השיבה הזוכה: "אנו מצהירים בזאת כי לרשות פרויקט ביצוע סקרים של שירות בריאות כללית יועמדו לפחות 30 עמדות CALL CENTRR. למען הסר ספק אנו מתחייבים שכל עמדה נוספת אשר תידרש עד 50 עמדות תהיה לרשות הפרויקט באופן מיידי."

17.     הואיל וההצעה לכ-30 עמדות הינה "בקירוב" או "בערך" 30 עמדות, אין היא עומדת, לגרסת התובעת, בתנאי הסף והיה על הנתבעת לסלקה.
כאמור, זכותה של הנתבעת לפנות למציעים לקבלת הבהרות נקבעה בהצעה, אלא שלשיטת התובעת הפנייה מעמידה את מקבלה בעמדת יתרון המאפשרת לו לשפר את הצעתו והיה על הנתבעת לפסול את ההצעה.

18.      אכן, 'תנאי סף' כשמו, כן הוא. ההלכה היא כי "על-פי דיני המכרזים, היה על ועדת המכרזים לפסול ההצעה. משלא נעשה הדבר, ומשנקבע כי הצעה פסולה זו היא הזוכה, נפגמו הליכי המכרז. פגם זה יורד לשורש ההליך, שכן הוא פוגע בעקרון השוויון. ייתכן שמתחרים פוטנציאליים נמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם כי אינם מקיימים את תנאי המכרז. אילו ידעו כי בעל המכרז אינו מתחשב בתנאי הסף היו משתתפים גם הם במכרז. במצב דברים זה נפגע השוויון בין המתחרים הפוטנציאליים. (הדגשה שלי- ר.נ.) כך הוא במכרז פומבי (ראה בג"ץ 632/81, 19/82 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח' [4], בעמ' 679). כך הוא גם במכרז "סגור". במכרז (הסגור) שלפנינו פנתה המדינה לשמונה משתתפים. שניים נענו. מי לידנו כף יתקע כי ששת המשתתפים האחרים לא נענו משום שסברו כי אינם ממלאים את תנאי המכרז. אילו ידעו כי תנאיו אינם נלקחים ברצינות, ייתכן שאף הם היו משתתפים במכרז. זכותם שלהם להליך שוויוני נפגמה" (עא 97/ 4683 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון נא (5) 643, עמוד 646).

19.     עמדתה של הנתבעת בתצהירה, בחקירתה ובסיכומיה היא כי ההבהרה נדרשה למעלה מן הצורך: "לגבי מספר העמדות הטלפוניות שיש להם: כל גוף התבקש להצהיר כמה עמדות עומדות לרשותו. הם ציינו כ-30 עמדות, כאשר אנו ביקשנו לפחות 30 עמדות. והם ציינו בהצעה שלהם - שהם חושבים שיעמידו 30 עמדות, כי זה מה שיידרש. לא ראיתי מצד אחד- הצהרה חד משמעית שהם יעמידו 30 עמדות, אבל אפשר לפתור את זה ולבדוק את זה - אם זה יהיה רלוונטי...
     הועדה ראתה תשובה זו כמספקת וכעונה על הנדרש בתנאי הסף (הדגשה במקור), ויחד עם זאת ביקשה הנתבעת הבהרות."

20.     בתשובה לדרישת ההבהרה התחייבה הזוכה להעמיד לפחות 30 עמדות, ועד 50 מהן. עמדתו של עו"ד מוטי כהן - המשמש כחבר ועדת המכרזים, מוצאת ביטויה גם בפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים אשר בדקה את הצעות שלש המציעות. עו"ד כהן ענה לשאלת יו"ר הועדה כי דרישות המכרז היו לתנאי סף ומחיר בלבד, וכי ההצעה הראשונה של התובעת, עברה את כל תנאי הסף. ההצעה השנייה, של "תסקיר סקרים ומחקרים בע"מ", ענתה לכאורה על התנאים, אם כי לגבי אחד מהם, אישור על ניסיון קודם - נדרשה הבהרה. ההצעה השלישית, של הזוכה, ענתה לכאורה על התנאים, אלא שהועלה לגביה היסוס, משום שנתנה שירותים לקופת חולים מתחרה. נושא מספר העמדות נחזה להיות מספק - והוסכם שגם כאן תידרש ההבהרה, במידת הצורך.

21.     בחקירתו, הבהיר עו"ד כהן כי לו הייתה הזוכה מציעה 29 עמדות, הייתה הצעתה נפסלת על הסף, אולם הואיל והעמידה כ- 30 עמדות, ומילאה נתון זה בעמודה המיועדת למספר שאיננו נופל מ- 30, נדרשה הבהרתה לעניין זה. העד התפתל במקצת עם התשובות, מכיוון שלגבי דידו הייתה ההצעה ברורה ונקייה מספקות והפנייתה להבהרה, לדרישת יו"ר הוועדה, לא באה מיוזמתו. בעדותו, נדרש העד להגן על עמדת הוועדה - וזאת עשה.

22.     הנתבעת טענה גם כי התובעת הרוחצת בניקיון כפיה, הציעה 98 עמדות, בעוד שלמעשה היווה מספר זה את ארסנל העמדות שלה במלואו, ולא את מספר העמדות שהתכוונה להעמיד לרשות הפרויקט. בנקבה במספר דלעיל התכוונה להרשים את עמדת וועדת המכרזים ולהגדיל את סיכויה.

23.     הנני מסכימה עם ב"כ התובעת בסיכומיו כי תנאי המכרז היו ברורים, אולם לא מצאתי כי הופרו על ידי הנתבעת בנקודה זו.

24.     התובעת טענה גם לעניין המחיר וההנחה שהציעה הזוכה, ומכתב ההבהרה שהופנה אליה בקשר לכך. כאן, אין הטענה מתייחסת לדרישת הסף, אלא להצעות המתחרות- לגופן.

25.     הצעת הזוכה (נספח ז' לתצהיר הנתבעת), הנושאת את חותמת יום 1.12.03, יום פתיחת המכרז, מפרטת בסעיף 2.1.1 את אחוז ההנחה המוצעת (% 18). לכך הוסף מכתבה כדלקמן: "בהתאם לניתוח הנתונים שנמסרו על ידכם במפרט הדרישות ובכנס המציעים, הערכות תקשוב לגבי משך התשאול ושיעור ההשבה וכן על בסיס ההנחה כי הפרויקט יופעל באתר תקשוב בכרמיאל, ממנו פועל פרויקט הכלליתcall כולו ובו נהנות תקשוב ושירותי בריאות כללית מסיוע התמ"ס, מציעה תקשוב לבצע את הפעולות בעלות של 18% הנחה על מחירי המקסימום שפורטו במכרז. סיוע התמ"ס- היות שתקשוב זכתה במכרז לקבלת סיוע מהתמ"ס, סיוע הבא לידי ביטוי בהחזרים בגין חלק מעלויות השכר, מעניקה תקשוב הנחה בגובה של מחצית מהסיוע לכל לקוח עסקי אשר בוחר למקם את פעילותו במרכזי השירות הנבנים מאותו סיוע...כל זאת, בהתאם לפרטי ההסכם עם התמ"ס- סיוע זה מגולם בתחשיב ההנחה שהוצע לעיל."

26.     לתצהיר הנתבעת צורף פרוטוקול ישיבת וועדת המכרזים (נספח ד), אשר התייחסה לנושא:
"אני רוצה שהם יבהירו לנו - שההנחה שהם נותנים לא מותנית בשום סיוע מהתמ"ס. אני מבקשת שהם יודיעו לנו שההנחה הזאת של 18% תינתן לכל אורך ההתקשרות, היא סופית והיא לא מותנית בסיוע מהתמ"ס."

27.     באותו תצהיר, כתב עו"ד מרדכי כהן (ס' 17 ואילך) כי לגבי דידו, היווה הטופס הממולא הצעה ראויה וערוכה כנדרש, שהעמידה את הצעת הזוכה במחיר הנמוך ביותר. בקשת ההבהרה באה על מנת למנוע ספק, והיא נוסחה בזהירות: "צריך לכתוב במכתב ההבהרה שיופנה אליהם: ההנחה שניתנה על ידכם היא 18% אבל אי אפשר לשאול האם זה מותנה או לא מותנה".
במכתב, נדרשה הזוכה להצהיר כי המחיר שהוצע על ידה הינו סופי ומוחלט, ואינו תלוי בהטבות ממשלתיות או גורמים נוספים.

28.     בחקירתו לעניין זה השיב העד: "ברור שאינני יכול לשאול את המציע האם ההצעה שלו מותנית או לא מותנית, משום שהוא ישיב לי שהיא איננה מותנית. אני צריך לנסח את השאלה. מלכתחילה אני הבנתי שההצעה איננה מותנית, לא ראיתי בה רמז להתניה. למרות שעל פי תנאי המכרז, גם אם יש התניות אני רשאי להתעלם מהן. אבל כאן, מכיוון שהם ציינו מאין מגיע שיעור ההנחה הזה, מצאנו לנכון לבקש את ההבהרה." (עמ' 27 לפרוטוקול).

29.     כאמור, היה העד מודע לאיסור לקבלת הצעה עמומה: "ברי, כי הצעה המנוסחת במתכוון באופן המאפשר שינויה על-פי צרכי המציע, במסווה של פרשנות, לוקה בחוסר תום-לב ופסולה על-פניה. כך גם קובע סעיף 20(א) לתוספת. ברם, גם הצעה שאי-הבהירות שבה היא פרי טעות בתום-לב עשויה להיפסל. זאת, אם על-פי אמת-מידה אובייקטיבית ההצעה נתונה לפירושים שונים, כך שלהבנתה מתחייב בירור עם המציע, המהווה משא-ומתן אסור. בירור כזה פוגע בעקרון התחרות השוויונית, שהוא עיקרון-יסוד של דיני המכרזים הציבוריים, באפשרו למציע לערוך בהצעתו התאמות הדרושות לזכייתו במכרז. ראו בג"ץ 462/79 שרביב נ' עיריית נהריה, פ"ד לד(1) 467, בע' 471; בג"ץ 499/84 שוורץ נ' עיריית רמת-גן, פ"ד לח(3) 781, בע' 783." (ע"א 98/ 2319 מ.ע. בדראן מהנדסים בע"מ נ' ועדת המכרזים במועצה המקומית יקנעם [פדאור (לא פורסם) 00 (1) 433], עמוד 3). כך גם בע"א 93/ 6926 מספנות ישראל בע"מ נ' מח (3) 749, עמוד 779: "הלכה קבועה ונטועה היא, שהצעה במכרז תיפסל אם לוקה היא באי-ודאות, אם תולה היא עצמה בתנאי העושה אותה בלתי ברורה, או אם יש בה עירפול ואי-בהירות. ראה, למשל, והשווה: פרשת שרביב [2], בעמ' 471; בג"צ 1745/91 (פרשת אי.סי.אס. [29]); בג"צ 537/86 (פרשת סגליס 30]); בג"צ 451/88 דירות נ' שקד בע"מ נ' עיריית נתניה ואח' (פרשת דירות שקד [31]), בעמ' 330; פרשת פוגץ [26], בעמ' 487; פרשת מיגדה [13], בעמ' 91. טעמיה של ההלכה מסתברים מאליהם: יסוד הערפול וחוסר הוודאות חזקה עליו שיצמיח חיכוכים וסכסוכים ואף התדיינויות משפטיות; יש בו כדי לשבש פשרות להשוואה בין ההצעות המתחרות ביניהן; ומעניק הוא לבעל ההצעה "טווח תמרון" ויכולת לנהל משא-ומתן במסווה של "הבהרות" ו"פירושים". בקיצור לשון: הצעה הלוקה באחד מפגמים אלה שמנינו, יש בה כדי לשבש את מאזן הכוחות והצדק גם בין בעל ההצעה לבין בעל המכרז וגם בין בעל ההצעה לבין שאר בעלי ההצעות; והדברים אמורים גם בהליך המכרז עצמו וגם למשך חייו של החוזה. לעניינם של שאר בעלי ההצעות נאמר, כי הצעה הניגעת באחד מאותם נגעים פוגמת בעקרון השוויון האמור להיות שליט בהליך המכרז עצמו, בהקנותה לבעל ההצעה יתרון על פני יריביו בתחרות על לבו של בעל המכרז." (הפ 2065/95 פויכטונגר תעשיות בע"מ נ' חברת חשמל- צורף כנספח כ' לכתב התביעה).

30.     אינני רואה במכתב שצורף להצעת הזוכה התניה אסורה. הנני מקבלת עמדת הנתבעת כי עם המכתב ובלעדיו, ניתן היה להבין כי הצעתה עומדת על 18% הנחה, וכי ההבהרה נדרשה על מנת להסיר כל צל צילו של ספק ספיקא.

31.     התובעת טענה כי הצעתה של הזוכה לקתה בניגוד עניינים, שכן האחרונה נתנה שירותיה לקופה מתחרה. כבר הובהר כי המכרז לא אסר על הגשת הצעה כזו, אך לשיטת התובעת זהו עקרון יסוד בדיני המכרזים, בין אם הוגדר כתנאי ובין אם לאו.

32.      עמדת וועדת המכרזים הייתה שמכיוון שהיא זו שפנתה אל הזוכה בבקשה להציע הצעה,
אין היא יכולה לפסול את הצעתה לאחר שהוגשה, מטעם של ניגוד עניינים. מפרוטוקול הוועדה עולה כי לא התעלמה מהנושא, בחנה אותו באופן עניני, והכריעה: "ואף בפרויקט זה אין רלבנטיות לעובדה כי תקשובים נותנת שירותים עבור קופת חולים אחרת, ובלבד שתשמר הסודיות הנדרשת בפרויקט האמור."

33.     שמירת הסודיות הייתה תנאי מתנאי המכרז. סעיף 13 א לסעיפי המכרז קבע כי "מבצע השירותים מתחייב לשמור בסוד כל מידע שיגיע לידיעתו בקשר עם ובמהלך ביצוע השירותים והוא מתחייב לכך שגם עובדיו וכל הפועל מטעמו ישמרו על סודיות כנ"ל." לטענת התובעת, בשל אותו ניגוד אינטרסים שינתה הנתבעת את נוסח הסעיף הנ"ל ובמקומו קבעה "הפרדה מוחלטת בין העובדים שיעסקו בפרויקט נשוא המכרז... לבין העובדים המועסקים על ידכם עבור קופ"ח מאוחדת."

34.     דעתי כדעת הנתבעת, כי אין השינוי מכשיר את הפסלות, שכן זו מלכתחילה לא נולדה. משלא הועלה תנאי של איסור מתן השירות לשתי קופות חולים מתחרות, לא היה פגם בהצעתה של הזוכה. העובדה כי תקשוב הגישה הצעה היתה ידועה לתובעת, שכן השתיים ואחרים, השתתפו בכנס המציעים. בהיות השתים חברות העוסקות בתחומי שירות שונים, מן הסתם ידעה התובעת גם על השירות הנוסף שנותנת הזוכה לקופ"ח מאוחדת, ולמרות זאת לא הביעה הסתייגות או התנגדות להשתתפותה.

35.     עוד טענה הנתבעת כי גם ללא כל אלה, משמשכה התובעת את הערבות הבנקאית שצורפה להצעתה, אין היא יכולה לטעון לזכייתה במכרז, ואף לא לתבוע את פיצויי הקיום שנמנעו ממנה.
בע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופתוח פרויקטים נ' רשות הניקוז קישון (פד' נה (4) 873, קבע בית המשפט כי החזרת כתב הערבות לאחר קבלת הודעה על אי זכייה במכרז, אינה מונעת את זכותה של העותרת לתקוף את תוצאות המכרז ולדרוש את ביטולו, אך היא שוללת את זכותה לטעון כי היא זכתה בו.

36.     המלומד דקל, בעמ' 380, מבקר הקביעה הנ"ל ותומך בדעת המיעוט שניתנה ע"י כב' השופט חשין, לפיה משיכת כתב הערבות לאחר הפסד במכרז איננה מהווה ויתור על זכויותיו של המפסיד. בין היתר מתבסס המחבר על עקרון השוויון ועל אינטרס ההסתמכות של עורך המכרז. לגישתו, הותרת הערבות בידי וועדת המכרזים מטילה על המציע שהפסיד נטל כלכלי, שרק העשירים יכולים לעמוד בו. עוד הוא גורס כי עורך המכרז איננו משנה את מצבו לרעה עקב השבת הערבות הבנקאית למפסיד ולכן לא נפגם אינטרס ההסתמכות שלו. חרף ההסתייגות, ההלכה הפסוקה היא כאמור בפרשת טמג"ש לעיל.

37.     הנתבעת טענה לשיהוי בהגשת התביעה. מנגד טענה התובעת כי פעלה באופן מיידי להעמיד את הנתבעת על טעותה במכרז ואף הגישה בקשה לצו זמני, אך הנתבעת היא זו שהזדרזה ליישם את תוצאות ההחלטה ועל ידי כך לאיין את הצו, כמו גם את התביעה. לשיטת התובעת "משהזדרז עורך מכרז לקיים את ההחלטה שקיבל, על אף שהובהר לו מדוע היא שגויה וכי עליו לשנותה, הרי הוא לוקח במודע את הסיכון שבסופו של יום יקבע בית המשפט כי החלטתו היתה שגויה, ויהא עליו לשלם פיצוי, על אף ששילם לאחר עבור ביצוע העבודה נשוא המכרז."

38.     בפסק דינה של כב' השופטת יהודית צור (תמ 202/05 טי.וי. שלוש בע"מ נ' הרשות השנייה לטלויזיה ולרדיו) נקבע כי עקרונות השיהוי חלים על התובענה המנהלית גם אם לא נקבע סד זמנים למועד הגשתה, בשונה מעתירה מנהלית- שמועדה נקבע בתקנות 3,4 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), תשס"א- 2000. השופטת צור קבעה כי השיהוי מלמד על נקיטת עמדה של "ויתור".

39. בתמ (ת"א) 124/07 X בע"מ נ' מדינת ישראל- משרד הביטחון קבעה כב' השופטת רות רונן: "שני הצדדים מסכימים למעשה כי מציע שלא זכה במכרז שלא כדין, זכאי לתבוע פיצויים ובכלל זה גם פיצויי קיום מהרשות אשר נהגה שלא כדין כאשר פסלה את הצעתו. שני הצדדים מסכימים גם כי הזכיה בפיצויי הקיום איננה אוטומטית. מוסכם גם על התובעת כי יתכנו מצבים בהם השתהות המציע בהגשת התביעה, והעובדה כי הוא לא פנה בעתירה מנהלית לאכיפת זכותו, תביא לכך שתביעתו הכספית תידחה.
...
אני סבורה, כי שאלת זכותו של תובע לפיצויי קיום צריכה להביא בחשבון את התנהלות התובע, את ה"שיהוי" שלו, את העובדה כי הוא לא נקט בהליך של עתירה מנהלית לאכיפת זכותו הנטענת לזכות במכרז, ואת הנזק שעלול להיגרם לרשות מתוצאה מקבלת התביעה...".

40.     השופטת רונן, בעניין X הנ"ל, דחתה את התביעה על הסף משום שהתובעת לא הגישה תביעה לאכיפת המכרז, קודם שהוגשה תביעתה לפיצויי קיום, ואילו דקל, בעמ' 336-337 ציין: "הימנעות של הנפגע מהגשת תביעה לאכיפה בסמוך לגילויי התנהגות הפגומה של הרשות, ללא כל הצדקה הנראית לעין, מהווה השלמה מצידו עם התנהגות זו. השלמה זו מהווה למעשה ויתור של הנפגע על זכות התביעה העומדת לו, היוצר כלפיו השתק או מניעות." (המחבר מפנה לת"מ (חי) 101/01 א. בטחון אזרחי נ' הועדה לאנרגיה אטומית,). "לתוצאה דומה ניתן להגיע גם באמצעות הסתייעות בחובת ההגינות, שכאמור, לדעת השופט זמיר, חלה גם על האזרח כלפי הרשות. על פי גישה זו ניתן לראות בהשתהותו המכוונת של התובע חוסר הגינות כלפי הרשות, ולמעשה כלפי הציבור בכללותו..."

41.     המונחים "ויתור", "שיהוי", "מניעות" או "חובת הגינות כלפי הרשות", בהקשרים דלעיל, מביעים כולם עמדה אחת, בה נשקלת התנהגותו של המפסיד ומועד הגשתו את התביעה. אל מול אלו נבדקים מחדלי הרשות וחומרת הפגיעה בשלטון החוק. ככל שחמורה האחרונה, כך תתמעטנה הדרישות מהראשון.

42.     בענייננו, עתרה התובעת לאכיפה, אך זו נדחתה מחמת שיהוי. לכאורה, לא די בדחיית העתירה בהנמקה זו על מנת לקבוע כי גם התביעה לפיצויים דינה להידחות. אם לא כן- מה טעם להפנות את התובעת שהפסידה לתביעה כספית, אם ממילא תידחה תביעתה אל- אתר מאותו נימוק ממש? משמע, יש לדון בנסיבות שהביאו לדחיית העתירה המנהלית, ולעניות דעתי, אין הדחייה מביאה בהכרח לתוצאה זהה גם בתובענה לפיצויים. משום כך, טענת השיהוי לכשעצמה במקרה שלפני, איננה מתקבלת.

43.     כאמור בתחילת הדיון, הנני סבורה כי לבית משפט זה אין סמכות עניינית להכריע בתובענה. כידוע, חוסר סמכות עניינית מהווה עילה לדחייה על הסף (תקנה 101(א)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984), אך לא תידחה תביעה על הסף מחוסר סמכות, אם נראה לבית המשפט שיש להעבירה לבית המשפט המוסמך לפי סעיף 79 לחוק בתי המשפט (תקנה 101(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984).
הכלל הוא כאמור כי אם אין הצדדים מעלים טענה זו, על בית המשפט להעלותה מיוזמתו, וכך עשיתי. לא מצאתי להעביר התביעה לבית המשפט המוסמך - סברתי כי ממילא דין התביעה להידחות גם לגופו של עניין.
     
44.     שכ"ט עו"ד בסך 25,000 ₪ בתוספת מע"מ יחולו על התובעת. כן תשא היא בהוצאות המשפט.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. פיצול מכרז

  2. פיצול מכרזים

  3. מכרז של המשטרה

  4. "תנאי סף" במכרז

  5. מצג כוזב במכרז

  6. פטור מחובת מכרז

  7. הצעות זהות במכרז

  8. ביטול מכרז משותף

  9. קריסת זוכה במכרז

  10. פיצול זכיה במכרז

  11. ביטול מכרז פנימי

  12. תיקון הצעה במכרז

  13. הצעות פגומות במכרז

  14. עתירה לביטול מכרז

  15. מכרז הסעות עובדים

  16. דרישת ניסיון במכרז

  17. פסק דין זכיה במכרז

  18. הימנעות מביטול מכרז

  19. מכרז להפעלת מדחנים

  20. השכלה כתנאי סף במכרז

  21. בחירת מועמדים במכרז

  22. תיחור בין זוכי מכרז

  23. דמי היתר זוכה במכרז

  24. ביטול מכרז בשלב השני

  25. דיני מכרזים ציבוריים

  26. תכסיסנות פסולה במכרז

  27. עורך דין דיני מכרזים

  28. פטור מחובת מכרז פומבי

  29. כרייה וחציבה ללא מכרז

  30. ביקורת שיפוטית מכרזים

  31. מכרז פנימי למשרת מנהל

  32. פגם בניסוח מסמכי המכרז

  33. ביטול מכרז חניה מוסדרת

  34. נוסח ערבות מחייב במכרז

  35. מכרזים משותפים - עתירה

  36. מכרז לניהול מחלקת גביה

  37. מכרז שמירה נמל תל אביב

  38. מכרז מנהל בית ספר חרדי

  39. תנאי סף במכרז מיקור חוץ

  40. מכרז מינוי קצינים במשטרה

  41. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  42. דרישת ניסיון קודם במכרז

  43. חובת השוויון במכרז פרטי

  44. ביטול החלטת ועדת המכרזים

  45. פיטורים לאחר מכרז חיצוני

  46. קרבה משפחתית בהליכי מכרז

  47. טענת ניגוד עניינים במכרז

  48. ביטול הדחה מועדת המכרזים

  49. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  50. עתירה לביטול זכייה במכרז

  51. סמכות ראש העיר לבטל מכרז

  52. הגבלת מספר המשתתפים במכרז

  53. תנאי סף מונע השתתפות המכרז

  54. קרבה משפחתית למועמדים במכרז

  55. גזר דין נגד המכרז של המדינה

  56. ביטול מכרז מיחזור אשפה ביתית

  57. פיצוי בגין אי קבלת הצע במכרז

  58. עתירה לבטל החלטת ועדת מכרזים

  59. איחור של 15 דקות בהצעה למכרז

  60. ועדת מכרז פנימי להעסקת עובדים

  61. חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992

  62. סמכות דיון בתביעה שעילתה מכרז

  63. מכרז לאספקת תאי שירותים ניידים

  64. מכרז להפעלת מרכז לטיפול בילדים

  65. בחירת נציגי ציבור לועדת המכרזים

  66. השתתפות במכרזים של חברה ממשלתית

  67. מכרז פנימי לתפקיד מנהל קול ישראל

  68. תקנות חובת המכרזים, התשנ''ג-1993

  69. דחיית מועד הגשת הצעות למכרז פומבי

  70. ראש העיר חייב להפעיל שיקול דעת מכרז

  71. תקנות העיריות (מכרזים), התשמ''ח-1987

  72. פגם בהחלטת ועדת המכרזים על ביטול מכרז

  73. עתירה כנגד תנאי סף המגביל השתתפות במכרז

  74. פגם במכרז לקבלת עובד רשות ציבורית לעבודה

  75. עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של המינהל

  76. האינטרס הציבורי מול האינטרס הכלכלי במכרז

  77. תביעה מנהלית לפיצויים בשל ביטול זכיה במכרז

  78. תקנות מילווה המדינה (מכרזים), התשמ''ד-1984

  79. סעיף בהסכם הקובע במפורש מה יחשב "הפרה יסודית"

  80. פטור ממכרז למחזיק במקרקעין באופן רצוף 10 שנים

  81. תקנות העיריות (מכרזים לקבלת עובדים), תש''ם-1979

  82. קצאת קרקע ע''י העירייה לגוף פרטי ללא מכרז וללא תמורה

  83. מחזיק במקרקעין מעל 10 שנים בהסכמת המינהל - פטור ממכרז

  84. תקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ''ג-1993

  85. הודעה על החלטה בדבר מגרשי בנייה בכפרי מיעוטים - פטור ממכרז

  86. נטען כי פרסום המכרז, כפי שנעשה, היה בו כדי להטעות וליצור מצג כוזב

  87. תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית), התשנ''ה-1995

  88. תקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת מאזורי עדיפות לאומית), התשנ''ח-1998

  89. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון