חוקיות תוואי גדר הביטחון

ההכרעה בחוקיותו של תוואי גדר הביטחון המוקם באזור מתבצעת על יסוד בחינה דו-שלבית. בשלב ראשון נבחנת סמכותו של המפקד הצבאי להקמת הגדר. בשלב השני נבחן שיקול דעתו של המפקד הצבאי בהפעלת הסמכות ובאיזון בין השיקולים השונים בקביעת התוואי הספציפי שנבחר.

להלן פסק דין בנושא חוקיות תוואי גדר הביטחון:


פסק-דין     

הנשיאה ד' ביניש:


     העתירה שלפנינו מופנית כנגד צו תפיסת מקרקעין מס' 27/04/ת', אשר הוצא על-ידי המפקד הצבאי בחודש מרץ 2004 לצורך הקמת גדר הביטחון על אדמות הכפר צפא, מזרחית לקו הירוק, מדרום-מזרח ליישוב כפר האורנים שבגוש מודיעין, באזור יהודה ושומרון (להלן: האזור).

רקע

1.      הגדר במקטע נשוא העתירה הינה חלק מגדר הביטחון שמקימה ישראל, במטרה למנוע חדירת מחבלים לשטחה ועל-מנת להגן על אזרחי המדינה מפני פיגועי טרור אשר מקורם באזור. מקטע הגדר הרלוונטי לענייננו, אשר בנייתו הושלמה כבר בשנת 2006, חוצץ בין הכפר הפלסטיני צפא, בו מתגוררים כ-4,800 תושבים, לבין הישובים הישראליים כפר האורנים וכפר רות, המצויים מצפון-מערב לו.

2.      אורכו של תוואי הגדר נשוא העתירה הינו כ-3.2 קילומטרים, אותם ניתן לחלק לשני מקטעים - המקטע הדרומי שבין כביש 443 וכביש 455, בסמוך לכפר רות, והמקטע הצפוני שבין כביש 455 וגבול הישובים הצפוניים - בלעין מצדה המזרחי של הגדר, ומודיעין עילית מצדה המערבי. מצפון-מערב למקטע הצפוני משתרעת תכנית מתאר להרחבת מודיעין עילית - שכונת "מתתיהו מזרח" (מס' 210/8/1). חלקה המזרחי של תכנית זו (שלב ב') דורש אישור נוסף של שר הביטחון, והבנייה בו אינה אפשרית כיום. ממערב למקטע הצפוני, במדרון היורד מהשטח הבנוי של היישוב כפר האורנים אל עבר תוואי הגדר, מתוכננת הקמתה של שכונה חדשה ביישוב, בהתאם לתכנית מס' 211/2 שהופקדה בשנת 1999 אך טרם אושרה למתן תוקף.

3.     העותר 1 הינו ראש מועצת הכפר צפא. העותרים 5-2 הינם תושבי הכפר צפא ובעליהן של חלקות חקלאיות אשר נותרו ממערב לגדר הביטחון. העותרים הגישו את עתירתם נגד ממשלת ישראל, שר הביטחון ומפקד כוחות צה"ל באזור (להלן: המדינה או המשיבים). משיב נוסף לעתירה הינו ועד היישוב כפר האורנים.

העתירה וההליכים שקדמו לה

4.     תוואי הגדר נשוא העתירה נדון בפני בית משפט זה בכמה עתירות קודמות. בשנת 2004 הגישו ראשי מועצת הכפר צפא והכפר בלעין עתירה משותפת נגד תוואי הגדר (בג"ץ 11363/04). במהלך הדיון בעתירה - ביום 15.12.04 - הוגשה לבית המשפט הודעה מוסכמת מטעם כל הצדדים לעתירה. ההודעה המוסכמת התייחסה, בין היתר, למקטע הדרומי של תוואי הגדר נשוא העתירה, ולפיה הסכימו הצדדים לביצוע העבודות למימוש צו תפיסה 27/04/ת', בקטע שבין כביש 443 לכביש 455, בכפוף לצמצום הפגיעה בחקלאים, כפי שהוסכם. ביום 16.12.05, במועד הדיון בעתירה, הודיעה באת-כוח העותרים כי העותרים מבקשים למחוק את העתירה, וכך נעשה.

5.     זמן קצר ביותר לאחר מחיקת העתירה בבג"ץ 11363/04, ביום 22.2.05, הגישו תושבים מהכפר צפא עתירה נוספת נגד תוואי הגדר (בג"ץ 1826/05). בית המשפט נענה לבקשת העותרים והוציא צו ארעי אשר אסר על המשך העבודות לצורך בניית קטע הגדר אליו התייחסה העתירה. בעתירה זו לא צוין דבר ביחס לעתירה הקודמת, אשר נמחקה לבקשת העותרים, ועל כן, בתום הדיון בעתירה, הורה בית המשפט על מחיקתה, בשל חוסר ניקיון כפיים. וכך נאמר בפסק הדין מיום 3.3.05:

"עובדת קיומה - ומחיקתה - של העתירה בבג"ץ 11363/04 היא חיונית ונוגעת ישירות לעניין. חזקה על העותרים, ולמצער על באת-כוחם, שהיו מודעים לקיומה של העתירה ולהליכים שהתקיימו בגדרה. בנסיבות אלה, ההימנעות מציון הדברים בעתירות שלפנינו מהווה חוסר ניקיון-כפיים של ממש, המצדיק את מחיקת העתירה.

יתרה מכך, בהתחשב בהליכים שהתקיימו בבג"ץ 11363/04, נראה שאף לגוף העניין לא היה מקום לעתירות שלפנינו. טענותיהם של העותרים (באמצעות ראשי מועצות הכפרים ופרקליטיהם) בעניין התוואי הראוי באזור מגוריהם נשמעו ונידונו בפירוט במסגרת התייחסות המשיבים לבג"ץ 11363/04, וניתן להן מענה ענייני, שאף הביא להסדרים דיוניים שונים. על רקע זה בחרו לסגת בהם מן העתירה הקודמת ולבקש את מחיקתה. העותרים בפנינו לא הציגו כל הצדקה לחידוש הדיון באותם עניינים ממש, במסגרת עתירותיהם הנוכחיות".

6.     למעלה משלוש שנים לאחר פסק הדין בבג"ץ 1826/05, ביום 27.2.08, הוגשה העתירה שלפנינו. בעתירה מבקשים העותרים את פירוקה של גדר הביטחון בקטע הבנוי על אדמות הכפר צפא ואת ביטולו של צו התפיסה 27/04/ת', שמכוחו נבנתה הגדר בקטע זה. לאחר שהוגשו תגובות מקדמיות מטעם המשיבים, קיימנו, ביום 28.9.08, דיון בעתירה. בעקבות הדיון הגישו הצדדים הודעות משלימות ביחס לסוגיית השיהוי, ועתה הגיעה העת להכרעתנו.

טענות העותרים

7.     טענתם המרכזית של העותרים הינה כי תוואי הגדר אינו חוקי, משום שהשיקול העיקרי שעומד בבסיסו אינו שיקול ביטחוני אלא שיקול פוליטי של הרחבת הישובים הישראליים הסמוכים לתוואי הגדר נשוא העתירה. לטענת העותרים, הגדר נשוא העתירה רחוקה מרחק רב מהשטח הבנוי של הישובים הישראליים, והטעם לכך הינו הרצון לאפשר בנייה עתידית בישובים אלה. בהתאם לכך, נטען בעתירה כי תוואי הגדר עוקב אחר קו תכניות המתאר להרחבת מודיעין עילית וכפר האורנים, ולא אחר קו טופוגרפי, קו הבתים של הישובים או כל קו אחר שיכול להיחשב כקו בטחוני. העותרים טוענים עוד, כי תוואי זה מפריד בין הכפר צפא לבין 3,699 דונם מאדמותיו, אשר מהווים כ-38% מכלל אדמות הכפר. על אדמות אלה, כך נטען, מצויות חלקות חקלאיות מעובדות בבעלותם של רבים מתושבי הכפר, ונטועים בהן אלפי עצי זית וגידולים נוספים. העותרים טוענים כי בעקבות הקמת הגדר נפסקו הגידולים העונתיים באדמות הללו וכן הופסק השימוש בהן לצרכי מרעה, בשל חוסר היכולת להגיע אליהן בתדירות הנדרשת וקשיי הנגישות שיצרו הגדר ומשטר ההיתרים הכרוך בה. נוכח פגיעה קשה זו בתושבים הפלסטיניים, נטען בעתירה כי מדובר בתוואי שאינו מידתי ועל כן יש לפסלו.

8.     ביחס להליכים הקודמים שהתקיימו בנוגע לתוואי הגדר נשוא העתירה, מציינים העותרים כי באת-כוחם דאז, עו"ד עטייה, חתמה בזמנו על הסכמות שונות ללא היוועצות בתושבים וללא ידיעתם. עוד הודגש, כי ההסכמות בין הצדדים התייחסו רק למקטע הדרומי, ולא למקטע הצפוני, העומד במרכז העתירה הנוכחית. בהיבט זה טוענים העותרים כי חרף קיומן של עתירות קודמות הנוגעות לתוואי הגדר נשוא עתירה זו, עד כה לא בחן בית המשפט את חוקיות התוואי לגופה, כך שטרם היה להם יומם בבית המשפט. באשר לסוגיית השיהוי, טוענים העותרים כי עתירתם כלל אינה נגועה בשיהוי, ממספר סיבות. ראשית, לטענתם, צו התפיסה עליו מתבסס תוואי גדר הביטחון נשוא העתירה הוצא רק ביום הדיון בעתירה, ומשכך בעת הגשת העתירה הופנו הטענות כנגד גדר שניצבה אותה העת ללא צו תפיסה בתוקף. שנית, העתירה הוגשה בעקבות מתן פסק הדין בעניין גדר הביטחון שהוקמה על אדמות הכפר בלעין (בג"ץ 8414/05 יאסין נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 4.9.2007) (להלן: פרשת בלעין)), אשר שינה את המצב המשפטי שהיה קיים עד אותה העת. שלישית, נטען כי רק לקראת הגשת העתירה נודע לעותרים כי תכנית המתאר להרחבת היישוב כפר האורנים (תכנית מס' 211/2), מצויה בהקפאה - זאת בניגוד לאמור בתגובת המדינה לעתירה בבג"ץ 11363/04, לפיו התכנית מצויה בשלבי אישור מתקדמים. לבסוף, טוענים העותרים כי גם לו היו יסודות עילת השיהוי מתקיימים בענייננו, הרי שאינטרס שלטון החוק במקרה זה גובר לאין ערוך על הפגיעה שיצר השיהוי במועד הגשת העתירה.

טענות המשיבים

9.     לטענת המדינה, דין העתירה להידחות על הסף עקב שיהוי כבד בהגשתה. על אחת כמה וכמה נכון הדבר ביחס למקטע הדרומי, אשר נבנה לאחר שהושגה הסכמה בין המדינה לבין נציגי הכפר צפא ביחס למקטע זה. באשר למקטע הצפוני, טוענת המדינה כי העותרים מחקו את עתירתם הראשונה הנוגעת לחלק זה (בבג"ץ 11363/04) וכי עתירתם השנייה ביחס למקטע זה (בג"ץ 1826/05) נמחקה על הסף בגין אי-ניקיון כפיים בהגשתה ונוכח הסכמות הצדדים בבג"ץ 11363/04. לגוף העניין, מצוין בתגובת המדינה כי אמנם, אם היתה מתוכננת הגדר כיום, היא היתה מוסטת בכ-100-250 מטרים מערבה. זאת, מאחר שבתכנון התוואי הקיים התחשבה המדינה בקיומן של תכניות המתאר להרחבת הישובים מודיעין עילית וכפר האורנים - תכניות שאינן בתוקף ולכן אין מקום להתחשב בהן. עם זאת, טוענת המדינה כי פירוק הגדר בתוואי הקיים ובנייתה מחדש יגרמו לפגיעה קשה במאות דונמים של אדמות חקלאיות פוריות, אשר ייתפסו לצורך בניית התוואי החדש. בחינת התועלת המצומצמת הנובעת מהסטת התוואי מרחק קטן מערבה, אל מול הנזק אשר ייגרם לבעליהן של החלקות עליהן ייבנה התוואי החדש, הובילה את המדינה למסקנה כי הנזק עולה על התועלת ולכן יש להותיר את התוואי הקיים על כנו.

10.     ועד היישוב כפר האורנים מוסיף וטוען, כי שלב א' של תכנית המתאר להרחבת מודיעין עילית (מס' 210/8/1) קיבל תוקף מלא ונמצא בהליכי בניה ואכלוס מתקדמים. משכך, נטען כי אין פסול בקביעת התוואי בהתאם לצורך להגן על מרקם עירוני בנוי וקיים. עוד נטען, כי העותרים לא הצביעו על פגיעה קניינית או פגיעה במרקם חייהם שנגרמו להם כתוצאה מתוואי הגדר וכי מדובר בסוגיה מדינית שאין בית המשפט נוהג להתערב בה. לבסוף, נטען כי עיריית מודיעין עילית היא נפגעת פוטנציאלית ישירה של העתירה ואי צירופה כמשיבה עולה כדי פגם מהותי המחייב דחיית העתירה על הסף.

דיון
טענות הסף

11.     בתשובותיה מעלה המדינה שלוש טענות מקדמיות הכרוכות זו בזו: שיהוי; קיומו של הסכם עם העותרים לגבי המקטע הדרומי של הגדר; ומחיקת העתירות הקודמות שהוגשו מטעם העותרים. ועד היישוב כפר האורנים מעלה טענת סף נוספת, הנוגעת לאי צירופה של מודיעין עילית כמשיבה לעתירה.

12.     דעתנו היא כי אין בטענות המקדמיות כדי להביא לדחיית העתירה על הסף. ראשית, נוכח הצהרת העותרים בעתירה עצמה ואף במהלך הדיון שהתקיים בה כי עיקר עתירתם מופנה נגד המקטע הצפוני של התוואי, אין עוד צורך לדון בתוקפה של ההסכמה אשר ניתנה על-ידי עו"ד עטייה, בשם העותרים, להקמת המקטע הדרומי. בהתאם לכך, גם דיוננו אנו יתמקד בבחינת חוקיותו של המקטע הצפוני של התוואי. שנית, העתירות הקודמות שהוגשו נגד תוואי הגדר נשוא העתירה כללו, אמנם, גם התייחסות למקטע הצפוני, אולם הן נמחקו מבלי שהתקיים בהן דיון לגופו של עניין, ומבלי שתוואי המקטע הצפוני נדון או נבחן לגופו. העתירה הראשונה נמחקה לבקשת העותרים לאחר שהצדדים הגיעו להסכמה לגבי המקטע הדרומי בלבד, ואילו העתירה השנייה נמחקה על הסף בגין אי גילוי קיומה של העתירה הראשונה. בנסיבות אלה, לא ראינו לדחות על הסף את העתירה אך בגין קיומם של הליכים קודמים.

13.     באשר לסוגיית השיהוי, אמנם הוגשה העתירה בחלוף כשלוש שנים ממועד מחיקתן של העתירות הקודמות וכשנתיים לאחר השלמת בנייתה של הגדר נשוא העתירה. עם זאת, אין להתעלם מכך שפסק הדין בפרשת בלעין, אשר ניתן ביום 4.9.07, עשוי היה להשפיע על עניינה של עתירה זו, בשני אופנים: ראשית, בפסק הדין נקבע באופן מפורש כי אין להתחשב, בעת קביעת תוואי הגדר, בקיומן של תכניות מתאר להרחבת הישובים הישראליים באזור, אשר טרם אושרו או כאלה אשר מימושן אינו צפוי בעתיד הקרוב. שנית, התוואי שנדון - ונפסל על-ידי בית המשפט - בפרשת בלעין, הנו המשכו של תוואי הגדר נשוא עתירה זו. ואמנם, לטענת העותרים, רק בסמוך למועד הגשת העתירה נודע להם כי תכנית המתאר להרחבת כפר האורנים נמצאת בהקפאה, וזאת בניגוד לאמור בתגובת המדינה לעתירה הראשונה שהוגשה על-ידי העותרים (בג"ץ 11363/04).

     עוד יצוין, כי תוקף צו התפיסה 27/04/ת', אשר כנגדו מופנית העתירה, היה במקור עד ליום 31.12.2007 ותוקפו הוארך רק ביום 28.9.08, קרי - יום הדיון בעתירה. לטענת המשיבים אירע הדבר כתוצאה מתקלה, ואילו העותרים טוענים כי משמעות הדבר היא כי העתירה כלל אינה נגועה בשיהוי. אמנם, אין אנו סבורים כי בכוחה של טענה זו לאיין לחלוטין את השתהותם של העותרים, אולם על רקע זה, כמו-גם בהתחשב בכל האמור לעיל, לא ראינו לדחות עתירה זו על הסף, מבלי לקיים דיון לגוף העניין במקטע הצפוני של התוואי.

המסגרת הנורמטיבית

14.     ההכרעה בחוקיותו של תוואי גדר הביטחון המוקם באזור מתבצעת על יסוד בחינה דו-שלבית. בשלב ראשון נבחנת סמכותו של המפקד הצבאי להקמת הגדר. בשלב השני נבחן שיקול דעתו של המפקד הצבאי בהפעלת הסמכות ובאיזון בין השיקולים השונים בקביעת התוואי הספציפי שנבחר (בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477 (2005) (להלן: פרשת אלפי מנשה)). לעניין הסמכות, כבר נקבע בפסיקתנו כי המפקד הצבאי מוסמך להורות על הקמת גדר הביטחון באזור, למטרות ביטחוניות (ראו, למשל, פרשת אלפי מנשה; בג"ץ 11344/03 פאיז סלים נ' כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (טרם פורסם, 9.9.2009) (להלן: פרשת ג'יוס)).

     עוד נקבע בפסיקתנו, כי במסגרת סמכותו, מוסמך המפקד הצבאי להורות על הקמת גדר ביטחון גם על-מנת לספק הגנה לישראלים המתגוררים באזור. סמכותו זו של המפקד הצבאי קמה מכוח סמכותו הכללית המעוגנת במשפט הבינלאומי להגן על כל אדם המצוי בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית, וכן מכוח חובתה הכללית של מדינת ישראל להגן על אזרחיה, המעוגנת במשפט הישראלי הפנימי (ראו: פרשת אלפי מנשה, פרשת ג'יוס). לעניין שיקול הדעת, נקבע בפסיקה כי המפקד הצבאי חייב להפעיל את סמכותו בהתאם לעקרונות הסבירות והמידתיות, תוך איזון בין השיקול הביטחוני, העומד בבסיס ההחלטה על הקמת גדר הביטחון, לבין חובתו להגן על זכויות האדם של התושבים המקומיים. זכויות אלה אינן מוחלטות, וניתן להגבילן לשם מימוש זכויות ואינטרסים אחרים. על המפקד הצבאי לאזן בין השיקולים השונים, המתנגשים לא פעם זה בזה, בהתאם לאמת המידה של עיקרון ה"מידתיות" (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (2004) (להלן: פרשת בית סוריק)).

סמכות המפקד הצבאי

15.     באשר לסמכות המפקד הצבאי בהקמת המקטע הצפוני של התוואי, טוענים העותרים כי המקטע הצפוני לא נקבע מטעמים ביטחוניים, אלא לשם סיפוח שטחים מהאזור לשטחי מדינת ישראל. אין בידינו לקבל טענה זו. המקטע הצפוני הינו חלק מגדר הביטחון, אשר נועדה להגן על ביטחון מדינת ישראל ותושביה. מקטע זה נבנה, לפי העולה מתגובת המדינה, לשם הגנה על הישובים הישראליים כפר האורנים וכפר רות, ולשם מניעת חדירת מחבלים מאזור זה אל שטח מדינת ישראל. העותרים לא עמדו בנטל הכבד המוטל על הרוצה להפריך עמדה זו.

מידתיות התוואי

16.     תוואי הגדר פוגע בתושבי הכפר צפא. פגיעה זו נגרמת כתוצאה מתפיסת קרקעות לשם הקמת הגדר עצמה, עקירת עצים אשר היו מצויים על התוואי, והותרת שטחים חקלאיים מעובדים ממערב לגדר - ב"מרחב התפר". הגישה לשטחים אלה הוגבלה למעבר בשער חקלאי שנועד למעבר בעלי היתרים בלבד ואשר אינו פתוח באופן רציף, על כל הקשיים הכרוכים בכך. האם פגיעה זו מידתית? המידתיות נבחנת במבחן משולש: המבחן הראשון קובע כי נדרש קשר של התאמה בין המטרה לאמצעי. המבחן השני קובע כי מבין מגוון האמצעים שניתן לנקוט להגשמת המטרה יש לנקוט באמצעי שפגיעתו פחותה. המבחן השלישי קובע כי הנזק שנגרם לפרט מהאמצעי הננקט צריך לעמוד ביחס ראוי לתועלת הצומחת ממנו (ראו פרשת בלעין, פיסקה 30). בענייננו, מתקיים קשר רציונאלי בין המטרה הביטחונית לבין הקמת הגדר. הגדר מגשימה את התכלית הביטחונית המונחת ביסודה, באמצעות יצירת חיץ בין הישובים הישראליים לישובים הפלסטיניים באזור, ומהווה נדבך משמעותי בהגנה על תושבי מדינת ישראל מפני מעשי טרור.

17.     לפי המבחן השני - האמצעי שפגיעתו פחותה - נדרש לוודא כי אין בנמצא חלופה פוגענית פחות לתוואי הקיים של הגדר באזור נשוא העתירה. בעניין שלפנינו אין חולק כי קביעת תוואי הגדר הושפעה גם מתכניות מתאר להרחבה עתידית של הישובים הישראליים, כפר האורנים ומודיעין עילית, אשר אינן בנות תוקף ואינן צפויות למימוש קרוב. כבר קבענו כי תכנון תוואי גדר הביטחון אינו צריך להתחשב ברצון לכלול ממערב לגדר שטחים אשר נועדו להרחבת ישובים, בפרט כאשר מדובר בתכניות מתאר שטרם אושרו או כאלה שאינן עומדות למימוש קרוב (פרשת בלעין, פיסקה 35. וראו גם: פרשת אלפי מנשה, פיסקה 113; בג"ץ 1348/05 ראש עיריית סלפית נ' מדינת ישראל, פסקה 29 לפסק דינו של הנשיא ברק (טרם פורסם, 17.7.2006), להלן: פרשת סלפית; בג"ץ 2732/05 ראש מועצת עיריית עזון נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 15.6.2006)). בענייננו, המשיבים עצמם מודים כי נוכח ההלכה שנקבעה בפרשת בלעין, לא היה מקום לבחור בתוואי שנקבע, אלא בתוואי אחר, מערבי יותר מהתוואי הקיים. עם זאת, המשיבים מדגישים כי התוואי החלופי אשר היה נבחר לולא ההתחשבות בתכניות המתאר של הישובים הישראליים מרוחק מרחק קצר ביותר - כ-250-100 מטרים - מהתוואי הקיים. זאת, נוכח צורך ביטחוני להכליל בצידה המערבי של הגדר גבעה השולטת על בתי הישובים הישראליים. חלופה זו עשויה היתה להעביר אל צדה המזרחי של הגדר - ולהוציא מ"מרחב התפר" - כ-257 דונמים של קרקעות. אולם בד בבד תגרום חלופה זו לפגיעה קשה בכ-172 דונמים של קרקעות פלסטיניות פרטיות, אשר עליהם יוקם התוואי החדש, ובתוך כך לעקירתם של כ-2,000 עצי זית.

18.     מוסכם, אפוא, על הכל כי קיים תוואי חלופי מערבי יותר ביחס לתוואי הגדר הקיים, אשר עשוי היה מלכתחילה להפחית מהפגיעה הקשה הנגרמת לעותרים. תוואי זה היה מתקרב ככל הניתן לבתים הבנויים של הישובים הישראליים, ומוציא ממרחב התפר למעלה מ-250 דונמים. על פניו, נראה כי נוכח קיומו של התוואי המערבי יותר, ונוכח הודאת המדינה לפיה בקביעת התוואי נשקלה גם ההגנה על שכונות עתידיות אשר טרם הוקמו, אין התוואי הקיים עומד במבחן המשנה השני של המידתיות. אף על פי כן, בנקודת הזמן בה אנו מצויים כעת, המסקנה שונה. התוואי הקיים עומד זה מכבר על תילו. עצים רבים נעקרו ושטחים נתפסו לשם הקמתו. הסטתו של התוואי בשלב זה תחייב תפיסה של כ-172 דונמים של קרקעות פרטיות, מרביתן נטועות עצי זית. לפיכך, בנקודת הזמן הנוכחית לא ניתן לומר כי התוואי החלופי הינו פוגעני פחות, בשל הנזק הרב שייגרם אם ייושם, נזק אשר אינו שקול לתועלת שתצמח ממנו.

19.     יצוין, כי בנוסף לחלופה המוזכרת בתגובת המדינה, טוענים העותרים לקיומן של חלופות נוספות. עם זאת, הם אינם מצביעים על חלופה קונקרטית אשר יש בה כדי לענות על הצרכים הביטחוניים באזור. בעניין זה פסקנו בעבר כי המפקד הצבאי הוא בעל המומחיות, הידע והאחריות הביטחוניים, ומשכך מייחס בית המשפט לעמדתו משקל רב, בין היתר בכל הנוגע להצגת חלופות לתוואי גדר הביטחון (ראו: פרשת בלעין, פיסקה 29; פרשת בית סוריק, בעמ' 844-842). העותרים, בטענתם הערטילאית כי קיימות חלופות נוספות לתוואי הגדר הקיים, לא הצליחו להרים את הנטל הכבד המוטל על המעוניין להפריך את חוות דעתו של המפקד הצבאי. משכך, ניתן לקבוע כי התוואי הנוכחי מקיים גם את מבחן המשנה השני.

20.     נפנה עתה לבחינת מבחן המשנה השלישי, הוא מבחן המידתיות "במובן הצר", הבוחן האם פגיעתו של התוואי בעותרים עומדת ביחס ראוי לתועלת הגלומה בו. התוואי הקיים פוגע פגיעה קשה ביותר בתושבי צפא. הוא הותיר ממערב לגדר אלפי עצי זית שעליהם נסמכה פרנסתם של רבים מתושבי הכפר, כמו-גם אדמות מרעה ושטחי גידולים נוספים. כאמור, הקמת הגדר הביאה להפסקת הגידולים העונתיים באדמות הללו ולהפסקת השימוש בהן לצרכי מרעה, בשל חוסר היכולת להגיע אליהן בתדירות הנדרשת. אל מול פגיעה זו עומדת התועלת הנובעת מן התוואי הנוכחי של הגדר, אשר עשויה היתה לגבור לו היה מיושם תוואי "מערבי" יותר. עם זאת, לגבי מבחן המשנה השלישי ציינו בעבר כי:

"את מבחן המידתיות במובן הצר מקובל ליישם ב"ערכים מוחלטים", כלומר בהשוואה ישירה של יתרון הפעולה השלטונית לעומת הנזק הנובע ממנה. אולם ניתן גם להפעיל בחינה "יחסית" של המידתיות במובן הצר. לפי גישה זו, נבחנת הפעולה השלטונית לעומת חלופה אפשרית לה, שתועלתה תהא פחותה במידת-מה מן הפעולה השלטונית המקורית. הפעולה השלטונית המקורית תהא בלתי מידתית על-פי מבחן המידתיות "במובן הצר" אם הפחתה מסוימת ביתרון המושג מן הפעולה המקורית, למשל באמצעות נקיטת החלופה האפשרית, תבטיח הפחתה משמעותית בנזק שנגרם מן הפעולה המקורית" (פרשת בית סוריק, בעמ' 840).

בענייננו, עלינו לבחון, אפוא, מהי התועלת שתנבע מהסטת תוואי הגדר מערבה אל החלופה המוצעת על-ידי המשיבים, אל מול הפגיעה שתיגרם כתוצאה מכך. כאמור בפסקה 18 לעיל, מקובלת עלינו עמדת המשיבים לפיה בנקודת הזמן בה אנו עומדים כעת, הנזק שבהסטת תוואי הגדר מערבה עולה על התועלת שתנבע מכך.

21.     נפרט את הדברים. החלופה המוצעת על-ידי המשיבים מאפשרת את הסטת הגדר בכ-250-100 מטרים מערבה, זאת לשם הותרת שיא הגובה של הגבעות שמעל הישובים כפר האורנים וכפר רות, בשליטה ישראלית. כתוצאה ממימוש חלופה זו אכן יעברו לצד שממזרח לגדר כ-257 דונמים נוספים מאדמות הכפר צפא, אלא שלהערכת המדינה, ההסטה האמורה תביא לפגיעה קשה ביותר במאות דונמים של אדמות פלסטיניות פרטיות ובגידולי עצי זית רבים. בנסיבות אלה נראה כי התועלת המצומצמת יחסית העשויה לצמוח כתוצאה מהסטת התוואי מערבה, נוכח ההיקף הקטן של האדמות אשר יעברו לצידה המזרחי של הגדר, איננה עולה באופן משמעותי על הפגיעה הצפויה באדמות פלסטיניות אחרות וברכוש פלסטיני נוסף כתוצאה מהסטת התוואי. זאת, אף מבלי להתחשב בעלות הסטת התוואי עצמה, המוערכת על-ידי המשיבים בכ-24.5 מיליון שקלים, כיוון שמדובר בגדר שנבנתה כבר לפני זמן רב. במצב דברים זה אנו סבורים כי במכלול השיקולים היחס בין היתרון הצפוי לעותרים מהסטת הגדר מערבה אל מול הנזק שעלול להיגרם למצב אדמות הכפרים ואף בהתחשב בכל תוצאות הלוואי הלוגיסטיות לרבות סכום העתק הכרוך בהסטת הגדר - אינו מצדיק להיעתר לעתירה.

22.     לסיכום ייאמר, כי למרבה הצער מתברר היום שניתן היה במידה מסוימת לצמצם את הפגיעה בקניינם של העותרים כתוצאה מתוואי הגדר שנקבע בזמנו. כמו-כן ניכר כי נפלו פגמים בהליך קביעת תוואי הגדר נשוא העתירה, עת נשקלו גם שיקולים הקשורים להגנה על שכונות אשר טרם נבנו. בעקבות פסיקתנו, בין היתר בפרשות בלעין וסלפית, ברור וידוע למשיבים היום כי לא היה מקום מלכתחילה להביא בחשבון בעת הקמת הגדר שיקולים מן הסוג שנשקל. אף על פי כן, נוכח מכלול הנסיבות, כפי שפורט לעיל, שינוי תוואי הגדר כיום במידה האפשרית מבלי לפגוע בצרכים הביטחוניים עלול להיות מזערי ופוגעני יותר ביחס לאדמות העותרים במאזן הכולל של השיקולים לעת הזו. לפיכך, לא ראינו להתערב כדי להורות על שינוי תוואי הגדר כאמור.

23.     עם זאת, נוכח כל האמור ובהתחשב במידת הפגיעה בעותרים כפי שתוארה לעיל, דעתנו היא כי יש מקום להרחיב את שעות ומועדי פתיחת השער החקלאי הקיים במקום ואף לשקול פתיחתו של שער נוסף, הכל בתיאום בין העותר 1 לבין המדינה ובהתאם לצרכיהם של העותרים. חשוב במיוחד להקל על מעבר העותרים בין מקום מושבם לבין אדמותיהם בתקופות המסיק והחריש. אנו סבורים כי יהיה בכך כדי לצמצם את הפגיעה בעותרים במידה ניכרת, ומכל מקום - כי אין בנמצא דרך ריאלית אחרת להגביל את היקף הפגיעה בעותרים תוך הימנעות מגרימת נזק נוסף להם ולתושבים פלסטיניים אחרים.

     בכפיפות לכל האמור לעיל, העתירה נדחית.

                                             ה נ ש י א ה

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

     אני מסכים.

                                             המשנה לנשיאה

השופטת ע' ארבל:

     אני מסכימה.

                                             ש ו פ ט ת

     הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. הריסת גדר בין שכנים

  2. גדר מפרידה בין שכנים

  3. פסילת תוואי גדר הביטחון

  4. גדר ביטחון על קרקע פרטית

  5. עתיקה לפירוק גדר הביטחון

  6. חוקיות תוואי גדר הביטחון

  7. צו הריסה לגדרות בדירת קרקע

  8. מי נושא בעלויות בניית גדר משותפת ?

  9. הסכם שיתוף במקרקעין - בניית גדר אבן

  10. בניית גדר שחוסמת כניסה לחניה ללא היתר בניה

  11. הקמת גדר העשויה משלבי עץ ללא היתר בנייה כדין

  12. ערר לאשר תוספת לבית קיים, סככה וגדר במקרקעין

  13. בקשה לעבודה מצומצמת להקמת גדר קלה בגובה 1.5 מ'

  14. ביטול צו הריסה: גדר הבנוייה מברזל, עמודי ברזל וקוביות בטון

  15. היתר לבנייה לתוספת גדר באורך של כ- 4 מטר והשלמת הגישה לחצר בית

  16. חוק עזר לדוגמה לעיריות (גידור דוכנים מטעמי בטחון), תש"ם-1980

  17. הגבלת בניית גדר בשטח של 5 מ' מגבול המגרש כדי לאפשר כניסה לחניה

  18. ערר על החלטת הועדה המקומית לאשר בקשה להיתר לבניית ממ"ד וגידור חצר

  19. חוק עזר לדוגמה למועצות מקומיות (גידור דוכנים מטעמי בטחון), תש"ם-1980

  20. ועדת ערר בנוגע לבניית גדר בגבול שטח הכלול בבית משותף המורכב מצמודי קרקע

  21. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון