חוקיות גדר ההפרדה - סמכות המפקד הצבאי

על פי דיני התפיסה הלוחמתית, מוסמך המפקד הצבאי להורות על הקמת גדר הפרדה באזור יהודה ושומרון, אם ביסודה מונח שיקול ביטחוני-צבאי. אין המפקד הצבאי מוסמך להורות על הקמת גדר הפרדה אם השיקול להקמתה הינו מדיני-פוליטי, שעניינו גבולה של ישראל.

סמכותו של המפקד הצבאי להקים גדר הפרדה כוללת גם את סמכותו להקים גדר להגנה על חייהם וביטחונם של ישראלים הגרים בישובים ישראלים באזור יהודה והשומרון, וזאת אף שהישראלים המתגוררים באזור אינם בגדר "אנשים מוגנים" (protected persons), כמשמעות ביטוי זה בסעיף 4 לאמנת ג'נבה הרביעית.

מסקנה זו בדבר סמכותו של מפקד האזור להגן על חייהם וביטחונם של ישראלים המתגוררים באזור מתבקשת הן מכללי המשפט הבינלאומי והן מכללי המשפט החוקתי של ישראל.

הסמכות להקים גדר להגנה על חייהם וביטחונם של המתיישבים הישראלים נגזרת מהצורך לשמור על "הסדר והביטחון הציבוריים". באשר למשפט החוקתי הישראלי, זכויות האדם המעוגנות בחקיקת היסוד נתונות לישראלים המתגוררים באזור. לפיכך, מדינת ישראל חייבת להגן על חייהם, ביטחונם ושלומם.

על המפקד הצבאי להפעיל את סמכותו על פי דיני התפיסה הלוחמתית במידתיות. בבואו לתכנן את תוואי הגדר, חייב המפקד הצבאי לשקול מספר שיקולים. השיקול הראשון הוא השיקול הביטחוני-צבאי, מכוחו רשאי המפקד הצבאי לשקול שיקולים שעניינם ההגנה על ביטחון המדינה וביטחון הצבא.

השיקול השני עניינו טובתה של האוכלוסייה הערבית המקומית. על כבוד האדם של כל אחד מבני האוכלוסייה, לרבות המקומית, על המפקד הצבאי להגן.

שלישית, על המפקד הצבאי להגן על חייהם וביטחונם של ישראלים הגרים בישובים ישראליים באזור.

שיקולים אלה - צרכי הביטחון מזה וצורכי האוכלוסייה המקומית מזה - מתנגשים זה בזה. על המפקד הצבאי לאזן בין השיקולים המתנגשים. אמת מידה מרכזית באיזון זה היא ה"מידתיות", על שלושת מבחני המשנה שלה.

ראשית, נדרש קשר התאמה רציונלי בין האמצעי הנבחר לתכלית שנועד להגשימה. "השאלה הינה אם יש קשר רציונלי בין מיקום מתווה הגדר לבין השגת המטרה המונחת ביסוד הקמת גדר ההפרדה".

שנית, נדרש כי האמצעי הנבחר יהא האמצעי בעל הפגיעה הפחותה בזכויות הנפגעות. השאלה הינה אם מבין תוואים שונים של גדר ההפרדה שיש בהם כדי להגשים את מטרתה, נבחר האמצעי שפגיעתו פחותה.

שלישית, נדרש כי האמצעי הנבחר יאזן כראוי בין התכלית המונחת ביסוד הפעלתו ובין הזכויות הנפגעות. השאלה הינה אם גדר ההפרדה בתוואי שנקבע על ידי המפקד הצבאי פוגעת בתושבים המקומיים כה קשה עד כי אין יחס ראוי בין פגיעה זו לבין התועלת הביטחונית הצומחת ממנה.


האיזון בין הצרכים הביטחוניים של הצבא והמדינה, האינטרסים של התושבים הישראלים, והאינטרסים של התושבים הפלסטיניים, אינו פשוט. האחריות והסמכות לאזן ביניהם מוטלת על המפקד הצבאי.

החלטתו כפופה לביקורת שיפוטית. עם זאת, בית המשפט אינו מבקש להחליף את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו. אין הוא נכנס בנעלי הגורם הצבאי המחליט. הביקורת השיפוטית בוחנת האם פעולות המפקד הצבאי והחלטותיו מקיימות את הדין. במסגרת בחינה זו יש להבטיח את מידתיות הפגיעה של אמצעי הביטחון בתושבים המקומיים. לבחינה זו נפנה כעת.


להלן פסק דין בנושא חוקיות גדר ההפרדה:

פסק-דין     

הנשיא א' ברק:


העתירה מופנית כנגד תוואי גדר הביטחון הנבנית באיזור מעלה אדומים, בין העיר מעלה אדומים לבין הכפר עיזרייה ולאורך הכבישים המובילים אל העיר.


רקע

1. לצורך הקמת גדר ביטחון מזרחית לירושלים, באיזור מעלה אדומים, הוציא משיב 2 (ביום 16.08.2005) צו בדבר תפיסת מקרקעין מס' 05/151/ת' (יהודה ושומרון) התשס"ה-2005. תוואי גדר הביטחון על צו התפיסה עובר בסמיכות לכפר עיזרייה, שהינו כפר פלסטיני השוכן ממזרח לירושלים, מחוץ לשטחה המוניציפאלי. המקרקעין הכלולים בצו התפיסה הם בחלקם אדמות מדינה מוכרזות ובחלקם אדמות של תושבי הכפר עיזרייה. גדר הביטחון המתוכננת באיזור נועדה להגן על תושבי מעלה אדומים (כ-30,000 תושבים); על כביש ארצי מס' 1 המוליך מירושלים לים המלח; ועל כביש מס' 417 - כביש הגישה למעלה אדומים. תוואי הגדר באיזור מורכב משלושה חלקים. בחלק המזרחי עובר התוואי במורדות הסמוכים לכביש 417. בחלק הצפוני עובר התוואי בקרבת כביש מס' 1, ממחלף הזיתים עד מחלף מעלה אדומים, תוך הקפתה מדרום של גבעה מיוערת, המצויה בין הכפר עיזרייה לבין כביש מס' 1. במקטע המרכזי, מצפון-מזרח לכפר, מקיף התוואי את גבעת "ראס עזרייה" כך שזו נותרת בצידה "הישראלי" של הגדר. המדובר בגבעת טרשים תלולה, מיוערת ברובה, שגובהה כ-580 מטר מעל פני הים. הגבעה כלולה בתכנית המתאר המאושרת של מעלה אדומים (420/4), המייעדת אותה ל"שטח ירוק" ולבניה ציבורית בראש הגבעה. בטבורה של הפסגה נמצא שטח קרקע השייך לוותיקן.

2. העותרים - מועצת הכפר עיזרייה וראש המועצה - טוענים כי הגדר באיזור הכפר מוקמת בחוסר סמכות ובניגוד לכללי המשפט הבינלאומי הפומבי. כן נטען בעתירה כי התוואי פוגע בהתפתחות העתידית של הכפר, ולכן איננו מידתי. טענה זו נשענת בעיקרה על תכנית מתאר מיוחדת להרחבת השטח המוניציפאלי של כפר עיזרייה, שהכינה מועצת הכפר (1634/05). התוכנית הוגשה בחודש אוגוסט 2005 ללשכת התכנון המרכזית במינהל האזרחי איו"ש. תוכנית המתאר המוצעת מבקשת להרחיב באופן משמעותי את שטח הכפר מזרחה (תוספת של 89%) ולכלול בו את גבעת "ראס עיזרייה". עיקר ההתנגשות בין התוכנית המוצעת לבין תוואי הגדר הוא, איפוא, בקשר למקטע המרכזי של הגדר באיזור זה. על פי התוכנית המוצעת, חלק מן הקרקעות של גבעת "ראס עיזרייה" ייועד לאדמות נוף ירוקות, על חלקן יוקמו יחידות דיור, גנים ציבוריים, אוניברסיטה, בית חולים, תשתיות ורחובות. לאחר הגשת העתירה קבעו גורמי התכנון במנהל האזרחי כי "התוכנית המוצעת אינה עומדת בתנאי סף הנדרשים לדיון בה" והיא הוחזרה למועצה ללא טיפול נוסף (ביום 14.12.2005). נקבע כי התוכנית אינה נשענת על נתונים פרוגרמתיים כלשהם, אינה מביאה בחשבון את המציאות הטופוגרפית, הדמוגרפית והסוציו-כלכלית של הכפר, ואינה מתייחסת לשאלות יסוד כגון כושר הקיבול של התוכנית הקיימת של הכפר.

3. קודם להגשת העתירה הגישו העותרים התנגדות לתוואי הגדר הנוכחי, לה צורפה גם תוכנית המתאר המוצעת להרחבת הכפר. נערכו שני סיורים משותפים באיזור (ביום 12.09.2005 וביום 14.11.2005). המשיבים דחו את התנגדות העותרים ככל שהיא נוגעת למקטע המזרחי ולמקטע הצפוני של התוואי. העתירה הוגשה בטרם הוחלט בהשגה לגבי המקטע המרכזי של התוואי, סביב גבעת "ראס עיזרייה". לאחר הגשת העתירה נדחתה ההשגה גם לגבי מקטע זה. בנימוקי הדחייה הוסבר הצורך הבטחוני בכך שבתוואי הגדר תיכלל גבעת "ראס עיזרייה". כן נדחו הטענות בקשר להתרחבות הכפר, מטעמים דומים לטעמים שעמדו בבסיס דחייתה של תוכנית המתאר המוצעת.

הדיון בעתירה

4. דיון ראשון בעתירה התקיים ביום 21.12.2005. עירית מעלה אדומים צורפה, בהסכמה, כמשיבה נוספת בעתירה. בתום הדיון החלטנו (השופטים א' ברק, ע' ארבל וס' ג'ובראן) על מתן צו ביניים לפיו יהיו המשיבים רשאים לפעול למימוש צו התפיסה ככל שמדובר בחלקו המזרחי ובחלקו הצפוני. המשיבים לא יהיו רשאים לפעול למימוש צו התפיסה בחלקו המרכזי. המשיבים יוכלו, עם זאת, לפעול לחיבור הקטע המזרחי והקטע הצפוני בגדר שתעבור למרגלות גבעת ראס עיזרייה, סמוך לכביש 1 ולכביש 417. נוכח העובדה כי העתירה המקורית הוגשה בטרם ניתנו החלטות בהשגה ובתוכנית המתאר המוצעת, התעורר צורך בתיקון העתירה. ואמנם, העותרים הגישו (ביום 12.03.2006) עתירה מתוקנת, בה יצאו גם כנגד דחייתה של תוכנית המתאר, דחייה שנבעה לדבריהם משיקולים זרים. קיימנו עוד דיון בעתירה (השופטים א' ברק, א' ריבלין וס' ג'ובראן). בדיון הופיע בפנינו אלוף-משנה (מיל') דן תירזה (ראש מנהלת "קשת צבעים" העוסקת בתכנון תוואי המכשול במרחב התפר) שסקר את תוואי הגדר, את המבנה הטופוגרפי של האיזור ואת השיקולים שעמדו בפני מתכנני התוואי. מר תירזה ציין כי לא ניתן להסתפק בהקמת עמדת תצפית ב"ראס עיזרייה", שכן עמדת תצפית לא תמנע אפשרות של ירי מאחת החורשות או בין הסלעים שבגבעה.




עמדות בעלי הדין

5. העותרים טוענים כי התוואי המתוכנן מביא לכליאת הכפר ותושביו. נטען כי לצורך הקמת הגדר יופקעו כ-2,220 דונם מאדמות הכפר. בנוסף, בין תוואי הגדר לבין האיזור המאוכלס של הכפר עיזרייה קיימים שטחים שאסורים לשימוש אנשי הכפר בשטח של כ-1,990 דונם. המקרקעין הכלולים בצו התפיסה הם רובם ככולם מקרקעין חקלאיים. הם מהווים מקור לפרנסה ולמחייה של משפחות הכפר. הגדר המתוכננת תקיף את שטח הכפר בצמוד לגבולותיו הנוכחיים משלושה כיוונים. בכך תחסם כל אפשרות לפיתוח עתידי של הכפר. הכיוון היחיד שנותר לפיתוח הכפר הוא לכיוון צפון מזרח. תוואי הגדר יאיין כל אפשרות להוציא לפעול את תוכנית המתאר להרחבת הכפר לכיוון זה, דבר שיסב נזקים רבים לכפר ואיכות חייהם של תושביו. נטען בעתירה כי התוואי תוכנן כך שישרת את צרכיה של מעלה אדומים, ויותיר לה אפשרות להתרחבות והתפתחות. הקפת הכפר משלושה עברים תביא לניתוק תושבים מאדמותיהם ולפגיעה קשה בחיי המסחר, הכלכלה, החברה והפרנסה של תושבי הכפר.

6. טיעונם המשפטי של העותרים הוא כי הקמת הגדר בשטחי יהודה ושומרון אינה חוקית ומהווה הפרה של המשפט הבינלאומי הפומבי. טענתם נסמכת בעיקרו של דבר על חוות הדעת המייעצת של בית-הדין הבין-לאומי בהאג (Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion (International Court of Justice, July 9, 2004), 43 IL M 1009 (2004)). נטען כי מובלעת "ראס עיזרייה" יוצרת סיפוח למעשה של הקרקעות שבמובלעת לתחום השליטה המוחלטת של ישראל. התוואי לא נבחר מטעמים בטחוניים כי אם פוליטיים גרידא. התוואי אינו עוקב אחר כל קו טופוגרפי או קו בתים של מעלה אדומים או כל קו אחר שיוכל להיחשב כבטחוני. הוא נועד לספח את השטח למדינת ישראל ולקבוע גבולות קבע. גדר הביטחון נועדה למנוע חדירת מחבלים לשטח ישראל ולא למנוע ירי ולכן אין כל הצדקה לתוואי שנקבע. עוד נטען בעתירה כי תוואי הגדר איננו מידתי. מובלעת "ראס עיזרייה" יוצרת פגיעה רבה בכפר ובזכויות היסוד של תושביו, ובהן זכות הקניין, חופש התנועה והפרנסה. היא מביאה לפגיעה קשה במרקם החיים של התושבים. לטענת העותרים, ניתן לבנות את הגדר באופן שלא יגזול מתושבי הכפר את אדמותיהם. לא נבחנו חלופות לבניית גושי בטון תוך סיפוח חלק מאדמות הכפר. לא נבחן תוואי חלופי שפגיעתו בתושבי הכפר קטנה יותר, כגון הקמת הגדר לאורך כביש מס' 1 וכביש 417.


7. המשיבים מבקשים כי נדחה את העתירה. לדבריהם, תוואי הגדר תוכנן באופן שהגדר תיצמד ככל האפשר לכביש מס' 1 ולכביש 417. עם זאת, בשני מקומות - גבעת "ראס עיזרייה" וגבעה מצפון לכפר - לא היה מנוס מהסטת התוואי כך שיקיף את ראשי הגבעות. השליטה על גבעות אלה הכרחית על מנת להבטיח הגנה מירבית לנוסעים בכבישים העוברים למרגלותיהן. גבעת "ראס עיזרייה" שולטת באופן מוחלט על כביש 417 ועל בתי העיר מעלה אדומים שממולה. כתוצאה מכך אמנם נגרמת פגיעה מסוימת בתושבים הפלסטינים של הכפר עיזרייה, אך הפגיעה הינה מצומצמת. לטענת המשיבים, היקף הפגיעה נמוך מן המתואר על ידי העותרים. אין מדובר בקרקע חקלאית מעובדת. השטח הכלול בצו התפיסה הינו אדמת טרשים, אשר ברובה מיוערת ואינה משמשת כלל לחקלאות או למקור פרנסה אחר של תושבי הכפר. באשר להתפתחות עתידית של הכפר, המשיבים טוענים כי תוכנית המתאר שהוגשה היא תוכנית רעיונית גרידא חסרת כל תוקף משפטי. התוכנית נדחתה על הסף. בתוכנית המתאר המאושרת של הכפר עיזרייה ישנם שטחים הצמודים לכפר והראויים לבנייה, המצויים בשטח B שבסמכות הרשות הפלסטינית. די בהם לשם התפתחות הכפר בעתיד. כמו כן, המבנה הטופוגרפי התלול של גבעת "ראס עיזרייה" יקשה מאוד על ייעוד הגבעה למגורים. המשיבים מדגישים כי תכנית המתאר של מעלה אדומים היוותה שיקול משני בלבד בקביעת התוואי, כאשר השיקול הבטחוני היווה שיקול מכריע בהכללת גבעת "ראס עיזרייה" מעברה "הישראלי" של הגדר.

דיון

8. המתווה הנורמטיבי לדיון בעתירה שלפנינו הונח באופן מפורט בפרשת בית סוריק (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807; להלן - פרשת בית סוריק) ובפרשת אלפי מנשה (בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם); להלן - פרשת אלפי מנשה). פסקנו שם כי על פי דיני התפיסה הלוחמתית, מוסמך המפקד הצבאי להורות על הקמת גדר הפרדה באזור יהודה ושומרון, אם ביסודה מונח שיקול ביטחוני-צבאי. אין המפקד הצבאי מוסמך להורות על הקמת גדר הפרדה אם השיקול להקמתה הינו מדיני-פוליטי, שעניינו גבולה של ישראל (פרשת בית סוריק, עמ' 828; פרשת אלפי מנשה, פסקה 15). קבענו עוד כי סמכותו של המפקד הצבאי להקים גדר הפרדה כוללת גם את סמכותו להקים גדר להגנה על חייהם וביטחונם של ישראלים הגרים בישובים ישראלים באזור יהודה והשומרון, וזאת אף שהישראלים המתגוררים באזור אינם בגדר "אנשים מוגנים" (protected persons), כמשמעות ביטוי זה בסעיף 4 לאמנת ג'נבה הרביעית (ראו בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש הממשלה (טרם פורסם), פסקה 4 לפסק דינם של שופטי הרוב); פרשת אלפי מנשה, פיסקאות 22-18); בג"ץ 3680/05 ועד הישוב טנא נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם)). מסקנה זו בדבר סמכותו של מפקד האזור להגן על חייהם וביטחונם של ישראלים המתגוררים באזור מתבקשת הן מכללי המשפט הבינלאומי והן מכללי המשפט החוקתי של ישראל. הסמכות להקים גדר להגנה על חייהם וביטחונם של המתיישבים הישראלים נגזרת מהצורך לשמור על "הסדר והביטחון הציבוריים". באשר למשפט החוקתי הישראלי, זכויות האדם המעוגנות בחקיקת היסוד נתונות לישראלים המתגוררים באזור. לפיכך, מדינת ישראל חייבת להגן על חייהם, ביטחונם ושלומם.

9. על המפקד הצבאי להפעיל את סמכותו על פי דיני התפיסה הלוחמתית במידתיות. בבואו לתכנן את תוואי הגדר, חייב המפקד הצבאי לשקול מספר שיקולים. השיקול הראשון הוא השיקול הביטחוני-צבאי, מכוחו רשאי המפקד הצבאי לשקול שיקולים שעניינם ההגנה על ביטחון המדינה וביטחון הצבא. השיקול השני עניינו טובתה של האוכלוסייה הערבית המקומית. על כבוד האדם של כל אחד מבני האוכלוסייה, לרבות המקומית, על המפקד הצבאי להגן (ראו, פרשת אלפי מנשה, פיסקה 24). שלישית, על המפקד הצבאי להגן על חייהם וביטחונם של ישראלים הגרים בישובים ישראליים באזור.

10. שיקולים אלה - צרכי הביטחון מזה וצורכי האוכלוסייה המקומית מזה - מתנגשים זה בזה. על המפקד הצבאי לאזן בין השיקולים המתנגשים. אמת מידה מרכזית באיזון זה היא ה"מידתיות", על שלושת מבחני המשנה שלה. ראשית, נדרש קשר התאמה רציונלי בין האמצעי הנבחר לתכלית שנועד להגשימה. "השאלה הינה אם יש קשר רציונלי בין מיקום מתווה הגדר לבין השגת המטרה המונחת ביסוד הקמת גדר ההפרדה" (פרשת בית סוריק, בעמ' 841). שנית, נדרש כי האמצעי הנבחר יהא האמצעי בעל הפגיעה הפחותה בזכויות הנפגעות. "השאלה הינה אם מבין תוואים שונים של גדר ההפרדה שיש בהם כדי להגשים את מטרתה, נבחר האמצעי שפגיעתו פחותה" (שם, שם). שלישית, נדרש כי האמצעי הנבחר יאזן כראוי בין התכלית המונחת ביסוד הפעלתו ובין הזכויות הנפגעות. "השאלה הינה אם גדר ההפרדה בתוואי שנקבע על ידי המפקד הצבאי פוגעת בתושבים המקומיים כה קשה עד כי אין יחס ראוי בין פגיעה זו לבין התועלת הביטחונית הצומחת ממנה" (שם, שם).


11. האיזון בין הצרכים הביטחוניים של הצבא והמדינה, האינטרסים של התושבים הישראלים, והאינטרסים של התושבים הפלסטיניים, אינו פשוט. האחריות והסמכות לאזן ביניהם מוטלת על המפקד הצבאי. החלטתו כפופה לביקורת שיפוטית. עם זאת, בית המשפט אינו מבקש להחליף את שיקול דעתו של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו. אין הוא נכנס בנעלי הגורם הצבאי המחליט. הביקורת השיפוטית בוחנת האם פעולות המפקד הצבאי והחלטותיו מקיימות את הדין. במסגרת בחינה זו יש להבטיח את מידתיות הפגיעה של אמצעי הביטחון בתושבים המקומיים. לבחינה זו נפנה כעת.

מן הכלל אל הפרט

12. הקמת הגדר באיזור הכפר עיזרייה אינה חורגת מסמכותו של משיב 2. אין בידנו לקבל את טענת העותרים כי ביסוד הקמת הגדר באיזור עומד שיקול פוליטי. מתוך הנתונים שהובאו בפנינו, אין אנו מוצאים סיבה להניח כי מטרת הקמת הגדר הינה פוליטית ולא ביטחונית. בדומה למסקנתנו בפרשות בית סוריק ואלפי מנשה, אף כאן מצאנו, בכלים העומדים לרשותנו, כי ההחלטה על הקמת הגדר באיזור זה התקבלה נוכח מציאות הטרור הקשה אשר פוקדת את ישראל מאז ספטמבר 2000. מתקפת הטרור על ישראל נמשכת גם בימים אלה. היא עמדה ברקע החלטת הממשלה על הקמת הגדר באיזור זה, שהתקבלה בפברואר 2005 (ראו, פרשת אלפי מנשה, פסקה 6). בחנו בקפידה את התוואי המתוכנן באיזור הכפר עיזרייה. קיבלנו הסברים מפורטים על השיקולים שעמדו ביסוד בחירת התוואי. הגענו לכלל מסקנה כי ביסוד התוואי שנקבע מונחים שיקולים ביטחוניים. לא שיקול מדיני או פוליטי הנחה את מתכנני הגדר, אלא הצורך להגן על שלומם וביטחונם של הישראלים, הן אלה המתגוררים בישראל והן אלה המתגוררים במעלה אדומים; הן אלה הנעים מירושלים למעלה אדומים ולים המלח והן אלה הנעים ממעלה אדומים וים המלח לירושלים. לנוכח כל אלה, מסקנתנו היא שהטעם להקמת הגדר הוא ביטחוני. מכאן שלא נפל כל פגם בסמכותו של המפקד הצבאי להורות על הקמת גדר ההפרדה באיזור נשוא העתירה.

13. האם התוואי המתוכנן הוא מידתי? אין חולק כי מתקיים מבחן המשנה הראשון - מבחן הקשר הראציונלי - במתווה גדר הביטחון. התוואי מגשים את התכלית הבטחונית המונחת ביסוד הקמת הגדר. העותרים טוענים כי מבחן המשנה השני - האמצעי שפגיעתו פחותה - אינו מתקיים במובלעת "ראס עיזרייה". מבחן המשנה השני בודק האם ניתן להשיג את מטרות הביטחון המונחות ביסוד גדר ההפרדה באמצעות תוואי שפגיעתו בתושבים המקומיים היא קטנה יותר. נטען בפנינו כי ניתן להתוות תוואי חלופי לגדר, אשר יהיה בו כדי להגשים את התכלית הביטחונית תוך פגיעה פחותה בזכויות התושבים. כך, מציעים העותרים כי הגדר תעבור לאורך כביש מס' 1 וכביש 417, תוך השארת גבעת "ראס עיזרייה" מעברה הפלסטיני של הגדר.

14. אין ספק כי הזזת התוואי כך שהגדר תעבור לאורך הכבישים תפחית מן הפגיעה בתושבי עיזרייה. אך השאלה הטעונה הכרעה היא האם תוואי זה מקיים את מטרות הביטחון המונחות ביסוד גדר הביטחון באותה מידה כמו התוואי שנקבע על-ידי המפקד הצבאי. על שאלה זו לא נוכל להשיב בחיוב. עמדתו של המפקד הצבאי היא כי התוואי החלופי מעניק פחות בטחון מהתוואי שתוכנן על ידו. מקובלת עלינו גישתו כי תוואי הגדר נועד להתמודד גם עם איום של ירי ישיר על ישובים ישראלים ועל כבישים בהם נוסעים ישראלים. אין בידנו - כמי שאינם מומחים לענייני ביטחון - לקבוע אם במקרה דנן השיקול הצבאי מצדיק את העברת גדר הביטחון סביב הגבעות השולטות על הכבישים, כעמדת המפקד הצבאי, או שמא אין צורך שאלה תיכללנה בתוואי וניתן להצמיד את הגדר לכבישים. בעניין זה אנו נותנים משקל מיוחד למומחיותו הצבאית של המפקד הצבאי (ראו, בג"ץ 4825/04 עליאן נ' ראש הממשלה (טרם פורסם)). על פי התשתית שהונחה לפנינו, אין אנו מוצאים עילה להתערב בקביעתו של המפקד הצבאי כי קיים צורך בטחוני החלטי בהכללת הגבעות בצידה "הישראלי" של הגדר. לא עלה בידי העותרים להרים את הנטל לסתור את עמדת המפקד הצבאי, עמדה שהיא כל כולה בתחום ההערכה והמומחיות הביטחוניים. נמצא, כי אין לפנינו תוואי חלופי שמקיים באופן דומה את דרישות הבטחון, תוך שפגיעתו בתושבים קטנה יותר. במצב דברים זה מסקנתנו הינה כי גם מבחן המשנה השני של המידתיות מתקיים בענייננו.

15. האם התוואי עומד במבחן המידתיות השלישי (מידתיות "במובן הצר")? מבחן זה בודק אם הנזק הנגרם לתושבים המקומיים מהקמת גדר ההפרדה עומד ביחס ראוי לתועלת הביטחונית הצומחת מהקמת הגדר בתוואי הנבחר. השאלה הינה אם חומרת הפגיעה בתושבים המקומיים מהקמת הגדר בתוואי שקבע המפקד הצבאי עומדת ביחס סביר לתועלת הביטחונית הצומחת מהקמת הגדר באותו תוואי. לדברי המשיבים, תוואי הגדר תוכנן כך שעיקרו יעבור באדמות טרשיות שאינן מעובדות ובאדמות מדינה, תוך נסיון למזעור הפגיעה באדמות מעובדות ובהותרת אדמות מעובדות מעבר לגדר הביטחון. התוואי נצמד לכבישים ככל הניתן, למעט שתי הגבעות. גבעות אלו שולטות "בתצפית ובאש" על העיר מעלה אדומים, על כביש מס' 1 ועל כביש הגישה למעלה אדומים. לשם מניעת ירי בכינון ישיר תוכנן התוואי תוך תפיסת נקודות שליטה אלו. עיקר חששם של העותרים הוא כי תוואי הגדר יפגע בהתפתחות עתידית של הכפר עיזרייה. מוכנים אנו להניח כי התוואי המתוכנן אכן פוגע במידה מסוימת באפשרויות ההתפתחות של הכפר עיזרייה לכיוון צפון-מזרח. זאת, מבלי שנביע כל עמדה לגבי תוכנית המתאר המוצעת של מועצת הכפר. אולם בכך לא די. שיקול זה של צרכיה העתידיים של האוכלוסייה הפלסטינית הוא רק אחד ממכלול השיקולים שעל המפקד הצבאי לשקול ולאזן.

16. נחה דעתנו כי האיזון שערך המפקד הצבאי בין השיקולים הביטחוניים לבין הזכויות והאינטרסים של התושבים הפלסטיניים הוא איזון שנופל בגדר "מתחם המידתיות" ואין מקום להתערבותנו. הקמת הגדר נובעת מקיומו של צורך ביטחוני חיוני. הגדר מהווה מרכיב ביטחוני מרכזי בלחימתה של ישראל מול הטרור הפלסטיני. מטרתה הינה להגן על חייהם של אזרחי ישראל מפני פעולות טרור. תועלתה הצפויה, אם כן, היא רבה עד מאד. מנגד, הפגיעה בעותרים אינה קשה וחמורה עד כדי כך שהיא אינה מידתית. התוואי עובר בעיקרו באדמות מדינה. לא הוצגו בפנינו נתונים בדבר פגיעה בקניין פרטי. האדמות הנותרות מעברה "הישראלי" של הגדר הן, במרביתן, "רכוש ממשלתי" מוכרז. אדמות אלה אינן מעובדות. גבעת "ראס עיזרייה" מצויה מחוץ לכפר ואינה משמשת נתיב גישה או מעבר כלשהו אל הכפר. תוואי הגדר אינו מותיר תושבים פלסטינים במרחב תפר. התוואי אינו כולא אדמות פרטיות מעובדות ואינו פוגע בדרכי גישה כלשהם. הוא אינו מחייב עקירה של עצים. התוואי אינו יוצר חיץ בין תושבים מקומיים לבין אדמותיהם. הוא אינו מקשה על גישה למקורות פרנסה ואינו מנתק את תושבי הכפר משירותים חיוניים.

17. לאור כל זאת, הפגיעה המיידית והישירה בקניינם של התושבים הפלסטיניים ובמרקם חייהם היא פגיעה מצומצמת. באשר לפגיעה באפשרות ההתפתחות של הכפר, מדובר אך בחשש לעתיד לבוא. בהתחשב בכך שהגדר היא מטבעה זמנית (ראו, פרשת אלפי מנשה, פסקה 100) לשיקול זה משקל מוגבל. במכלול הדברים, אין לומר שהפגיעה בתושבי עיזרייה היא פגיעה קשה באופן בלתי-מידתי. במצב דברים זה, אין לומר שתוואי הגדר באזור עיזרייה מפר את מבחן המשנה השלישי של המידתיות. סיכומו של דבר, לא מצאנו עילה להתערב בשיקול דעתו של המפקד הצבאי בקביעת תוואי הגדר באיזור הכפר עיזרייה. הכרעתנו זו מבוססת על ההנחה כי לא יחול שינוי כלשהי ביחס לגבעת "ראס עיזרייה", לא מן הבחינה התכנונית ולא מבחינת השימושים בה הלכה למעשה. כך, בכל מקרה של שינוי המצב הקיים, כגון קבלת תוכנית מתאר מיוחדת להרחבת הכפר עיזרייה, שינוי תוכנית מתאר של מעלה אדומים או ביצוע עבודות בניה, פתוחה בפני העותרים האפשרות לשוב ולפנות לבית המשפט, לבחינת מידתיותו של תוואי הגדר.


אי לכך, העתירה נדחית.


ה נ ש י א

השופט א' ריבלין:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. זיהום בצבא

  2. פסוריאזיס בצבא

  3. המעי הרגיז בצבא

  4. פליטת כדור בצבא

  5. פגיעה בעין בצבא

  6. שימוש בסמים בצבא

  7. ישנוניות יתר בצבא

  8. שימוש בקנביס בצבא

  9. עורך דין משפט צבאי

  10. הרמת משקל כבד בצבא

  11. עייפות כרונית בצבא

  12. פריקת ציוד כבד בצבא

  13. מיאסטניה גרביס בצבא

  14. הכרה בפגיעה בגב בצבא

  15. נכות פגיעה מכדור בצבא

  16. הפרת הבטחה לקידום בצבא

  17. צו תפיסה לצרכים צבאיים

  18. נהג בצבא - תאונת דרכים

  19. מחלת ניוון שרירים בצבא

  20. עורך דין לתביעות נגד הצבא

  21. הצעת חוק העדפת יוצאי צבא

  22. מעצר על שימוש בסמים בצבא

  23. סמכות מפקד צבאי להרוס בתים

  24. נכות בגין תאונות רבות בצבא

  25. תביעה נגד הפרקליטות הצבאית

  26. סמיכות זמנים התקף חרדה בצבא

  27. פטור מהצבא מטעמים פציפיסטים

  28. חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955

  29. נציגות ממלכתית בהלוויות צבאיות

  30. עבירות תנועה ביוזמת המפקד בצבא

  31. ערעור התביעה הצבאית נגד קולת העונש

  32. חוקיות גדר ההפרדה - סמכות המפקד הצבאי

  33. איסור פעילות פוליטית או דתית בצבא ובמשטרה

  34. תקנות השיפוט הצבאי (טופס הזמנת עד),תשל''א-1971

  35. צו השיפוט הצבאי (קביעת גוף ציבורי), התשנ"ט-1999

  36. בקשה כי רשויות הצבא יאפשרו את גישה לאדמות בכל ימות השנה

  37. תקנות השיפוט הצבאי (ניכוי קנסות ופיצויים), התשמ''ג-1983

  38. כללים בדבר סדרי העבודה של הועדה לבחירת שופטים צבאיים-משפטאים

  39. תקנות השיפוט הצבאי (סדרי הדין בבתי הדין הצבאיים), תשכ''ח-1968

  40. תקנות השיפוט הצבאי (נשיאת עונש מאסר בעבודה צבאית), התשמ''ח-1988

  41. תקנות הפיקוח על מצרכים ושירותים - סייגים לעיסוק כסוכן בציוד צבאי

  42. תקנות שירות הציבור (הגבלות לאחר פרישה משירות במימשל צבאי), תשל''ד-1973

  43. תקנות השיפוט הצבאי (קביעת תקנות לענין תחולת הדין המשמעתי), תשל''ו-1976

  44. תקנות המרשם הפלילי - מסירת מידע בידי מחלקת בטחון שדה של צבא הגנה לישראל

  45. תקנות השיפוט הצבאי (בדיקות לגילוי החזקה או שימוש בסמים מסוכנים), התשמ''ג-1983

  46. תקנות המרשם הפלילי ותקנת השבים (כללי מסירת מידע בידי המשטרה הצבאית), התשנ''ח-1998

  47. תקנות השיפוט הצבאי (סדרי הדין בבית הדין הצבאי לערעורים בערעור לפי סעיף 533(ד) לחוק), התשס''ו-2005

  48. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון