הפקדת תכנית מתאר

הליכי הפקדת תכנית מתאר מקומית וסמכותה של הוועדה המחוזית לשנות את החלטותיה הקודמות בשאלת הפקדת התוכנית.

תיקון 43 לחוק התכנון והבניה משנת תשנ"ה הרחיב את תחום הזכאים ליזום תכנית מתאר מקומית, אך שמר על העקרון שלפיו מועברות תחילה התכניות לוועדה המקומית, אשר ממליצה לוועדה המחוזית כיצד יש לדעתה לנהוג בהן.

סעיף 62 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 הסדיר את הליכי ההיוועצות של הוועדה המחוזית בוועדה המקומית. סעיף 62(א) מורה, כי תוכנית מתאר תוגש תחילה לוועדה המקומית, אשר "תדון בה ותעביר המלצותיה לוועדה המחוזית תוך ששים ימים", וכי "המלצות הוועדה המקומית יכול שיהיו להפקיד את התכנית הנדונה, עם או בלי שינויים, או לדחותה". סעיף 62(ב) לחוק קובע, כי אם "לא העבירה הוועדה המקומית את המלצתה בתוך ששים הימים האמורים, תדון הוועדה המחוזית בתכנית, אף ללא המלצת הוועדה המקומית". סעיף 62(ג) מקים למגיש התוכנית זכות להשיג לפני הוועדה המחוזית על המלצת הוועדה המקומית, וסעיף 62(ד) לחוק - הקובע את סמכויות הוועדה המחוזית בנדון - מורה כי הוועדה "תדון בהשגה שהוגשה ובתוכנית והיא רשאית לקבל את ההשגה או לדחותה ולהפקיד את התוכנית, בתנאים או בשינויים, או לדחות את התוכנית".

תכליתה של חלוקת הסמכויות הדו-שלבית האמורה, בין הוועדה המקומית לוועדה המחוזית, הנה ליצור איזון ראוי, בגדר הליכי אישור התוכניות, בין השיקולים המקומיים לשיקולים התכנוניים הרחבים. מחד - לוועדה המקומית, היוזמת או הממליצה, יש "בדרך-כלל הראייה המעמיקה והמעשית ביותר ביחס להתאמת התוכנית לצורכי הסביבה והתושבים"; אך מאידך - הוועדה המחוזית, שלה סמכות שמיעת ההתנגדויות ואישור התוכנית, "ראייתה את צורכי התכנון הינה רחבה וכוללת, ורמת הקירבה המצומצמת יחסית שלה לשטח נושא התוכנית ולגורמים המעורבים בה אמורה להבטיח הליך קבלת החלטות נקי ומשוחרר מלחצים".

סמכויות הוועדה המחוזית בדיון בעניין הפקדתה של תכנית מיתאר מקומית נקבעו בסעיף 85(ב)(1) לחוק, המורה כי "מוסד תכנון המוסמך לאשר תכנית מיתאר מקומית או תוכנית מפורטת ידון בתכנית ויחליט, בתוך ששים ימים מיום שהוגשה לו, להפקיד את התוכנית, לדחותה או להתנות תנאים להפקדתה".

להלן פסק דין בנושא הפקדת תכנית מתאר:

פסק-דין

מבוא

1.     לפניי עתירה מינהלית בעניינה של תכנית מיתאר מקומית לירושלים מס' 4920 א'.

מדובר בתכנית המתייחסת לשטח מקרקעין של כ-9.66 דונם, המצוי בשכונת רמת-דניה ונתחם בין הרחובות גולומב, פן וגלבר. התכנית מאפשרת, בין-השאר, הקמתו של מבנה בהיקף של 25,000 מ"ר לשימושי מרפאות, מסחר וספורט. היא באה במקומה של תכנית המתאר התקפה מס' 4920 משנת 1997, שלפיה נתאפשרה הקמת מבנה בהיקף דומה, אך בתמהיל שונה של סיווג השימושים האמורים.

על-פי התכנית התקפה הקודמת מס' 4920 (להלן - התכנית הקודמת) נתאפשרה הקמת מבנה בהיקף כולל של 21,350 מ"ר, כאשר השטח לשימושים עיקריים יעמוד על 9,100 מ"ר, לפי התמהיל שלהלן: 5,350 מ"ר למרפאות, 2,600 מ"ר לספורט ו-1,150 מ"ר למסחר. התכנית החדשה הנדונה מס' 4920א' (להלן - התכנית החדשה) זהה בעיקרה לקודמתה בשטח המקרקעין ובהיקף הבנייה הכולל, פרט לשינוי בתמהיל השימושים למסחר ולספורט. התכנית החדשה משאירה את השטח הכולל למרפאות על כנו - 5,350 מ"ר (58.8%), אך מגדילה את שטחי המסחר מ-1,150 מ"ר ל-2,500 מ"ר (מ-12.6% ל-27.5%), על חשבון שטחי הספורט שהוקטנו מ-2,600 מ"ר (28.5%) ל-1,250 מ"ר (13.8%).

3.     העותרים - שהנם 25 מתושבי שכונת רמת-דניה וכן המרכז הקהילתי ע"ש פיליפ לאון בשכונת קריית-היובל - טוענים כי התכנית החדשה, כמו זו הקודמת, תגרום לפגיעה קשה במרקם התכנוני השכונתי ובפארק המצוי כיום במקום. הם מלינים על פגמים בהליכי אישורה של התכנית - הן פגמים דיוניים, והן פגמים הנוגעים להיבטים תכנוניים. עתירתם מתייחסת לשורה של החלטות שניתנו בעניינה של התכנית, כדלהלן: להחלטת הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז ירושלים (להלן - הוועדה המחוזית) מיום 25.6.02 על הפקדת התכנית; להחלטת ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית (להלן - ועדת המשנה) מיום 31.7.03 בדבר דחיית ההתנגדויות ואישור התכנית; לחלטת הוועדה המחוזית מיום 28.10.03, במסגרת דיון חוזר בתכנית, להותיר על כנה את החלטת ועדת המשנה; ולהחלטת יו"ר הוועדה המחוזית מיום 5.2.04 לדחות בקשה למתן רשות לערור למועצה הארצית לתכנון ובנייה (להלן - המועצה הארצית).

4.     העתירה מכוונת כנגד פגמים דיוניים שנפלו בהחלטות ועדות התכנון בעניינה של התכנית הנדונה, ובכללם: העדר תשתית עובדתית מספקת לקבלת ההחלטות; אי קבלת עמדת הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים (להלן - הוועדה המקומית); אי קבלת עמדת עיריית ירושלים כבעלת המקרקעין שבשטח התכנית; והשתתפות אסורה של מהנדס העיר בדיונים פנימיים של הוועדה המחוזית.

העתירה אף מכוונת כנגד אי סבירותן של ההחלטות בדבר אישור התכנית, כמו: אישורה של התכנית בסתירה להחלטה קודמת של הוועדה המחוזית שלא לאשרה; הימנעות מלבחון את סבירותה התכנונית הכוללת של התכנית, על רקע ההיסטוריה התכנונית של המתחם וההצדקה שהייתה בשעתו לאישור הפרויקט (בגדרה שונה ייעוד המקרקעין משטח פרטי פתוח לשטח מסחרי מיוחד); העדר צורך בשטחי מסחר שכונתיים באזור התכנית; והתעלמות מבעיות תחבורה, תברואה, זיהום ורעש.

כמו-כן מכוונת העתירה כנגד הכללתו בתכנית של שטח ציבורי פתוח בבעלות עיריית ירושלים (בהיקף של למעלה מ-40% משטח התכנית), שאמור לשמש ברובו כמגרש חנייה. על-פי הנטען, אמור מגרש החנייה לשמש את באי המרכז המסחרי, ולמעשה יש לראות את הכללתו בתכנית כהקצאת מקרקעין ללא תמורה ושלא כדין לבעלי זכויות החכירה במרכז המסחרי, וזאת בניגוד להוראות סעיף 188 לפקודת העיריות [נוסח חדש] ולעקרונות שנקבעו בנהלי משרד הפנים בדבר הקצאת קרקעות ומבנים ללא תמורה.

5.     הסעד המתבקש על-ידי העותרים הנו הצהרה על בטלותה של התכנית ו/או של החלטות וועדות התכנון. לחלופין, מבקשים העותרים מבית-המשפט להחזיר הדיון בתכנית לוועדת המשנה או להליך של דיון חוזר לפי סעיף 11ד לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן החוק) לפני מליאת הוועדה המחוזית, ולחלופי חלופין - להורות ליו"ר הוועדה המחוזית ליתן להם רשות להגיש ערר למועצה הארצית. עוד הם מבקשים, כי ייקבע שבמסגרת התוכנית הוקצו שלא כדין מקרקעי ציבור, ועל כן ההקצאה והתוכנית בטלות.

6.     העתירה הוגשה כנגד ששה משיבים כדלהלן: המשיבות מס' 1 ו-3 - ועדות התכנון המקומית והמחוזית - בדבר הפגמים התכנוניים בתכנית ובהליכי אישורה; המשיב מס' 2 - יו"ר הוועדה המחוזית - בנוגע לסרובו להתיר הגשת ערר למועצה הארצית על החלטת הוועדה המחוזית; המשיבה מס' 4 - עיריית ירושלים - בעניין השטח הציבורי הפתוח שבבעלותה אשר נכלל בתכנית; המשיב מס' 5 - שר הפנים - כמי שלאישורו יש להביא כל הקצאה של מקרקעין שבבעלות רשות מקומית ללא תמורה וכמי שמופקד על תקינות וחוקיות פעולותיהן של ועדות התכנון לרמותיהן; והמשיבה מס' 6 - חצרי אלף בית קידום פרויקטים בע"מ - כיוזמת התכנית וכבעלת זכויות החכירה לדורות בכ-60% משטח המקרקעין.

7.     במסגרת העתירה, הגישו העותרים בקשה "למסירת מידע ומסמכים" מתיקי ועדות התכנון (בש"א 7205/04); ואולם, משהוצגו להם בכתבי-התשובה לעתירה מרבית המסמכים הרלבנטיים, הם חזרו בהם מהבקשה ולא ביקשו בה הכרעה. חרף העובדה שהבקשה נזנחה, אעיר, למעלה מן הנדרש, בהיבט הדיוני, כי לא היה מקום להגישה כבקשת ביניים בעתירה זו, אלא כעתירה נפרדת הנסמכת על סעיף 17 לחוק חופש המידע, התשנ"ח-1998.

8.     המשיבים גורסים, כי בהחלטות רשויות התכנון בעניין התכנית הנדונה, לא נפלו פגמים תכנוניים או דיוניים המקימים עילה לביטול התכנית, וכי בהכללתו בתכנית של השטח הציבורי הפתוח שבבעלות עיריית ירושלים, לא היה משום הקצאת מקרקעין ליזם והשטח אמור להשאר בבעלות העירייה. עוד טוענים המשיבים, כי השינויים בתוכנית החדשה ביחס לתוכנית הקודמת - בעניין תמהיל השימושים - הנם שינויים קלים בלבד. על-כן הם גורסים, כי יש לדחות על הסף את כל טענות העותרים כנגד התכנית החדשה, ככל שאלו מכוונות לחלקיה שאין בהם שינוי ביחס לתכנית הקודמת, ולדון אך בהשגותיהם כנגד שינוי התמהיל שאף אותן יש לדחות לגופן. בנוסף, מבקשת העותרת מס' 6 לסלק את העתירה על הסף מחמת השיהוי בהגשתה.

9.     הדיון בעתירה התקיים בסוף חודש אפריל 2004, ובמהלכו נשמעו טיעוני הצדדים. על-פי הסכמת בעלי-הדין, נתאפשר למשיבות מס' 3 ו-4 להמציא תצהיר משלים של מהנדס העיר, בשאלה האם נכח בדיונים פנימיים של הוועדה המחוזית, אם לאו. לאחר הגשת תצהירו של מהנדס העיר השלימו הצדדים טיעוניהם בכתב, והעותרים צרפו לתגובתם בכתב שני תצהירים נגדיים בסוגייה האמורה. בשלב מאוחר יותר הגישו העותרים בקשה בכתב לצירוף נספחי הבינוי של התכנית (בש"א 7542/04). את הטיעונים, בעניין הגשת נספחי הבינוי ושני התצהירים הנוספים מטעם העותרים, השלימו הצדדים בכתב. בהסכמת הצדדים, לא ניתן צו ביניים בעתירה, הואיל ולמשיבה מס' 6 טרם נופקו היתרי חפירה ובנייה להקמת הפרויקט.

הרקע העובדתי

     להלן העובדות הצריכות לעניין, אשר נתחוורו מכתב-העתירה ומכתבי-התשובה על נספחיהם.

ההיסטוריה התכנונית
10.     שכונת רמת-דניה הוקמה בשלהי שנות השישים ותחילת שנות השבעים על-ידי דניה חברה לפיתוח בע"מ. היא תוכננה ונבנתה תוך שימת דגש על מאפיני איכות-חיים של תושביה, לרבות שמירה על שטחים פתוחים לרווחת הכלל, וביניהם השטח הנדון ששימש כמעין חייץ בין השכונה לבין רח' גולומב הסואן. בתחילת שנות השמונים הוכשר בצדה המערבי של השכונה, על-ידי קרן ירושלים והעירייה, פארק המשתרע על שטח של כ-60 דונם. הפארק מהווה מעין "ריאה ירוקה" ומשמש את כלל תושבי העיר, ובפרט את תושבי השכונות הסמוכות לו: רמת-דניה, קריית-יובל, בית-וגן ורמת-שרת.

     השטח שהתכנית החדשה 4920א' חלה עליו - בהיקף של 9.66 דונם - מצוי בדרום הפארק וכולל קרקעות בשני יעודים. חלקה אחת - בשטח של 5,450 מ"ר (חלקה 121 בגוש 30413, להלן - החלקה) - הנה חלקה שהייעוד שלה שונה בעבר מ"שטח פרטי פתוח" ל"שטח מסחרי מיוחד". זכויות החכירה בחלקה זו נרכשו על-ידי המשיבה מס' 6 בראשית שנות התשעים תמורת כשלושה מיליון דולר. החלקה השנייה שהתכנית חלה עליה הנה בייעוד של "שטח ציבורי פתוח" והיקפה כ-4,200 מ"ר. קרקע זו היא בבעלות העירייה.

     על שטח הנדון בתכנית חלו מספר תכניות, שהיוו שינויים ותיקונים לתכנית המתאר לירושלים (קרי - לתכנית המתאר המנדטורית משנת 1944 ולתיקון לה שאושר בתב"ע 62 משנת 1959).

במסגרת תכנית 1149א', שאושרה בשעתו בשנת 1971 ביוזמת חברת דניה ואשר הייתה בתוקף גם בעת רכישת החלקה על-ידי המשיבה מס' 6 בראשית שנות התשעים, נקבע ייעודה של החלקה כ"שטח פרטי פתוח", שיאפשר שימושים לספורט ולנופש. על-פי התכנית יועד השטח הפרטי הפתוח להקמת מתקני ומגרשי ספורט, אולם התעמלות ובריכת-שחייה. על-פי תקנון התכנית, היקף הבינוי של מבני הספורט והנופש הוגבל ל-15% משטח האתר (נספח ד' לעתירה; ולהלן - כל הנספחים שיאוזכרו הנם נספחי העתירה).

     תכנית 1042 שאושרה בשנת 1973 ביוזמת הוועדה המקומית, לא חוללה כל שינוי בייעוד השטח הפרטי הפתוח או בהיקפי הבינוי המותרים בו (נספח ה').

     בתחום התכנית נכלל כאמור גם שטח ציבורי שבבעלות העירייה בהיקף של כ-4,200 מ"ר. השטח הציבורי חובק את השטח הפרטי הפתוח משני צדדיו, וגובל ברח' גלבר (במזרח) וברח' גולומב (במערב). חלקו של שטח ציבורי זה (בשעתו חלק מחלקה 4 וכיום חלקה 119 בגוש 30413), הופקע לקניינה של עיריית ירושלים בשנת 1980 לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) 1943 (נספחים ו' ו-ז').          

התכנית הקודמת - מס' 4920
11.     עם רכישת החלקה בשנת 1993, פעלה המשיבה מס' 6 לשינוי התכנית שחלה על השטח הנדון בעתירה, ובמסגרת זו הוכנה ביוזמתה תכנית 4920, שהופקדה בשנת 1995 ונכנסה לתוקף בשנת 1997.

תכנית 4920 אשר חלה על שטח של 11.8 דונם, הכניסה שינויים בשתי התוכניות שקדמו לה - 1149א' ו-1042. היא שינתה את ייעודה של החלקה מ"שטח פתוח פרטי" ל"אזור מסחרי מיוחד", ואפשרה בניית מרכז בריאות וספורט בשילוב שטחי מסחר, תוך הגדלת אחוזי הבנייה המירביים בעשרות מונים. התכנית אף כללה שינוי ייעוד של חלק מהשטח הפתוח הציבורי לדרך ולחנייה (נספחים י"א -י"ב).

התוכנית איפשרה להקים בחלקה מבנה הכולל ארבע קומות תת-קרקעיות - לחנייה, לחדרי ספורט ולבריכת-מים רפואית; ושתי קומות עיליות, הראשונה - למרפאות ולמסחר, והשנייה - למרפאות בלבד. היא התירה בנייה בהיקף כולל של 21,350 מ"ר, מתוכם כ-6,000 מ"ר מעל לפני הקרקע, וקבעה כי השטח הבנוי לשימושים עיקריים יהיה בהיקף של 9,100 מ"ר לפי התמהיל שלהלן: 5,350 מ"ר למרפאות, 2,600 מ"ר לספורט ו-1,150 מ"ר למסחר.

     תושבי השכונה, ובכללם חלק מהעותרים, הגישו בשעתו התנגדויות רבות לתכנית 4920 (107 התנגדויות). עורכי-הדין מטעמם טענו לפני הוועדה המחוזית בשנת 1997, במסגרת ההתנגדויות, כי המבנה יפגע בפארק וב"ריאה הירוקה", כי אין כל צורך בהקמת בריכת-שחייה ומרכז ספורט באזור, וכי התכנית תגרום לבעיות תעבורתיות ותסב לתושבים מטרדי רעש וזיהום-אוויר. משהחליטה הוועדה המחוזית לדחות את ההתנגדויות ולאשר את התכנית, נמנעו המתנגדים מלעתור לבית-המשפט כנגד ההחלטה, והתכנית נכנסה לתוקף ביום 3.9.97.

החלטת הוועדה המחוזית מחודש יוני 2001 לדחות את תוכנית 4920א'
12.     למרות אישורה של תכנית 4920 בשנת 1997, לא פעלה המשיבה מס' 6 למימושה, אלא שקדה על הכנת תכנית החדשה - 4920א', מתוך מגמה להגדיל את שטחי המסחר ולבטל את שטחי הספורט.

בהצעת התכנית 4920א' המקורית מחודש יולי 2000, ביקשה המשיבה מס' 6 להגדיל את שטחי המסחר על חשבון ביטול מוחלט של שטחי הספורט. היא הגישה את התכנית לוועדת המשנה של הוועדה המקומית, וביקשה שזו תאושר להפקדה (נספח ט"ז). המחלקה למדיניות תכנון בעיריית ירושלים התנגדה לתכנית, והמליצה לוועדת המשנה לדחות התכנית על הסף. היא ציינה בחוות-דעתה, כי תכנית 4920, על הרקע ההסטורי שלה, נועדה בין השאר לספק לתושבי השכונה שירותי ספורט, ואין הצדקה לביטול שטחי הספורט ולהגדלת שטחי המסחר, ובפרט כאשר באזור מתוכננים פרויקטים גדולים למסחר - בשכונות מנחת, רמת-שרת וקריית-יובל (נספח י"ד). ביום 4.12.00 החליטה ועדת המשנה של הוועדה המקומית להסיר את הדיון בתכנית מסדר יומה, הואיל וסברה שיש בשינויים שבה כדי לפגוע בתושבי השכונה, וקבעה שכל דיון עתידי בתכנית יעשה רק בכפוף לשיתוף התושבים בהתוויתה (נספח י"ז).

ביום 19.6.01 הובאה תכנית 4920א' לדיון לפני הוועדה המחוזית ביוזמת המשיבה מס' 6. הוועדה המחוזית החליטה לדחות את התכנית. בטעמיה להחלטתה זו, ציינה הוועדה כי שינוי היעוד של החלקה הנדונה בעבר - משטח פרטי פתוח לשימושים מיוחדים של "מרכז בריאות וספורט" המשולבים בכ-1,000 מ"ר של שטחי מסחר - אושר בתכנית 4920 בהסתמך על השימושים המיוחדים שהוצעו למקום בתחום הבריאות. עוד קבעה הוועדה המחוזית, בהחליטה לדחות את התכנית, כי אין באזור מחסור בשטחי מסחר, וכי קיימות במקום בעיות חנייה לא פשוטות, ובפרט בעת קיום משחקים באתרי הספורט הנמצאים בסביבה. בשולי החלטתה המליצה הוועדה המחוזית לוועדה המקומית, כי אם בעתיד תועלה לפניה פעם נוספת תכנית זו לדיון, יש מקום לבדוק אף אפשרות להחזרת השטח לייעודו המקורי כשטח פרטי פתוח (נספח י"ט).

החלטת הוועדה המחוזית מחודש יוני 2002 בדבר הפקדת תכנית 4920א'
13.     ביום 25.6.02 קיימה הוועדה המחוזית דיון נוסף בתוכנית החדשה 4920א' והחליטה להפקידה בשינויים, וזאת בניגוד להחלטה שקיבלה שנה לפני-כן - בחודש יוני 2001 - בדבר דחיית התוכנית. הדיון הנוסף התקיים מבלי שקדמה לו הגשת תכנית חדשה או מעודכנת כלשהי, ומבלי שהתקיים בעניינה דיון בוועדה המקומית לפי סעיף 62 לחוק, המורה כי תכנית שבסמכות ועדה מחוזית תוגש תחילה לוועדה המקומית אשר תדון בה ותעביר המלצותיה לוועדה המחוזית. נסיבות העלאת התוכנית לדיון מחדש לפני הוועדה המחוזית, כשנה לאחר שנדחתה, לא נתחוורו עד תום. הדיון התקיים, ככל הנראה, הן לבקשת המשיבה מס' 6, יוזמת התוכנית, והן לבקשת מהנדס העיר, האדריכל אורי שטרית, אשר ביקש להביא לפני הוועדה נתונים לעניין שימושי המסחר בעיר ברמה השכונתית. לדיון הוזמן מהנדס העיר, בהתאם להוראות סעיף 10 לחוק. הלה טען לפני הוודעה, כי יש צורך בתוספת שטחי מסחר ברמה השכונתית, והסתמך בין השאר, על מסמכי פרוגרמה לשטחי מסחר בירושלים, שהוכנו עבור העירייה על-ידי הכלכלן זאב ברקאי, לצורך גיבוש פרוגרמה כוללת בתחום זה. מהמסמכים ומחוות-דעתו של מהנדס העיר, נתחוור כי קיימת עליה מתמדת בדרישה לשטחי מסחר בעיר, ונדרשת בין השאר, תוספת בפועל של שטחי מסחר שכונתיים (ראו: תמליל הדיון בוועדה - נספח כ"ב, ונספח א' לכתב התשובה מטעם המשיבים 1, 2 ו-5). בהחלטתה ציינה הוועדה המחוזית, כי "לאור ההבהרות שנשמעו בדיון ממהנדס העיר כי יש צורך בתוספת שטחי מסחר ברמה השכונתית", היא מבטלת את ההחלטתה מיום 19.6.01 ומורה על הפקדת התכנית, בכפוף למספר תנאים, ובין השאר: הגדלת שטחי המסחר ל-2,500 מ"ר, אגב השארת יתרת השטח בייעודו המקורי - ספורט ומרפאות. כן הורתה הוועדה לבצע תיקונים טכניים בתכנית ולתאם את נושא התחבורה עם יועץ התעבורה של הוועדה (נספח כ').

הדיון בחודש יולי 2003 בהתנגדויות לתכנית 4920א' והחלטת ועדת המשנה בעניינן
14.     לתכנית המופקדת החדשה 4920א' הוגשו מספר רב של התנגדויות (למעלה ממאה), ובכללן אלו של העותרים, וזו של היזם - שעתר להרחבה נוספת של שטחי המסחר. ועדת המשנה להתנגדויות שמעה ביום 24.7.03 הן את ההתנגדויות, והן את עמדתו המקצועית של מהנדס העיר, אשר הציע לאפשר שינוי יעודם של חלק משטחי התכנית למסחר באופן שהיקפם יתאים לפרוגרמה העירונית לשטחי מסחר שכונתיים (ראו: תמליל הדיון בעניין ההתנגדויות - נספח ל"א).

15.     ביום 31.7.03 החליטה ועדת המשנה לדחות את כל ההתנגדויות, פרט לאחת בעניין בטיחות הולכי-רגל. להלן יובאו עיקרי החלטה (נספח ל"ב).

בדחותה את ההתנגדות בנושא הפגיעה בפארק הקיים, ציינה הוועדה, כי התכנית המאושרת התקפה 4920 קובעת את ייעוד החלקה הנדונה לאזור מסחרי מיוחד ומתירה הקמת מבנה למרפאות, מסחר וספורט. עוד ציינה הוועדה בהחלטתה בעניין זה, כי המצב הקיים, לפיו התושבים משתמשים בשטח הפרטי כשטח ציבורי פתוח, אינו מחויב המציאות, ובפרט כשבעלי הקרקע אפשרו, מרצונם, לציבור שימוש ומעבר בשטח הפרטי. הוועדה סברה, שאין במצב זה - שבו הציבור משתמש בקרקע פרטית - בכדי למנוע מבעלי הקרקע אפשרות למימוש זכויותיהם.

     ועדת המשנה אף דחתה את הטענה, כי קיימת סתירה בין החלטת הוועדה המחוזית מחודש יוני 2001 לזו מחודש יוני 2002. היא ציינה, כי ההחלטה הראשונה דחתה תכנית שבה ביקש היזם לשנות את ייעוד השימוש במבנה למסחר ולמשרדים בלבד, תוך ביטול השימוש למרפאות ולספורט; וכי ביסוד ההחלטה השנייה עמדה הצעת מהנדס העיר לאפשר שינוי ייעוד חלק משטחי התכנית למסחר - באופן שהיקפם יתאים לפרוגרמה העירונית לשטחי מסחר שכונתיים. היא סברה, כי שינוי תמהיל השימושים בתכנית, על-ידי הגדלת שטחי המסחר, יהיה סביר תכנונית לאור הפרוגרמה שהוצגה לה, ויאפשר מימושה של התכנית, הן בשימושי הבריאות (בהיקף המקורי) והן בשימושי הספורט (בהיקף המופחת). הוועדה הוסיפה וקבעה, כי כל שינוי עתידי בתמהיל השימושים האמור יהווה סטייה ניכרת מהתכנית.

     עוד החליטה ועדת המשנה לדחות את ההתנגדויות בנושא הפגיעה באיכות-החיים ובאופי האזור, הואיל וסברה כי השינוי המוצע בתמהיל השימושים איננו מהותי ביחס לתכנית התקפה הקודמת. הוועדה גם דחתה את ההתנגדות בנושאי התחבורה והחניה, וציינה כי התכנית נבדקה על-ידי יועץ התחבורה של הוועדה, אשר אישר את הסדרי התנועה והחניה, לרבות החניון התת-קרקעי והכניסה אליו.

     בנוסף, דחתה הוועדה את ההתנגדות בעניין נספחי התכניות. עם זאת, קבעה כי השימוש המסחרי יותר אך במפלס התת-קרקעי ובקומה הראשונה, "בכדי לשמור על צביונו של המרכז כנותן שרותי בריאות וספורט, עם חזית מסחרית לרחוב". היא קבעה, כי סטייה מהוראה זאת תחשב כסטייה ניכרת. כמו-כן, דחתה הוועדה את התנגדות היזם, וקבעה כי מן הראוי להותיר את השימושים המאושרים בהתאם לתכנית המופקדת ולא לסטות ממנה. ההתנגדות היחידה שהתקבלה על-ידי הוועדה הייתה בעניין בטיחות הולכי-רגל, ובעניין זה היא קבעה, כי בצפון המגרש תעשה הרחבה של רח' גלבר בכשני מטרים לכל אורך התכנית, למטרת הקמת מדרכה.

16.     העותרים טענו בכתב-העתירה, כי מעיון ברשימת הנוכחים שצורפה להחלטת ועדת המשנה להתנגדויות, עולה כי מהנדס העיר נכח בדיוני הוועדה, וקיים אפוא חשש שהלה אף נכח בדיון הפנימי ונטל בו חלק. משהצהיר מהנדס העיר בתצהירו מיום 18.4.04, כי לא נכח בדיון הפנימי של הוועדה לאחר תום שמיעת ההתנגדויות, ומשלא נתבקשה על-ידי העותרים הבאת ראיה נוספת או סותרת בעניין זה, לא מצאתי מקום לפקפק בהצהרה, והחשש שהעלו העותרים הופג.

הדיון מיום 28.10.03 לפני מליאת הוועדה המחוזית - לפי סעיף 11ד לחוק
17.     ביום 17.8.03 הגישו שניים מחברי הוועדה המחוזית דרישה ליו"ר הוועדה לקיים דיון במליאת הוועדה, לפי סעיף 11ד לחוק, בטענה כי בהחלטת ועדת המשנה נפלו פגמים תכנוניים ומשפטיים. השניים העלו על הכתב את השגותיהם כנגד אישור התכנית על-ידי ועדת המשנה (נספח ל"ד).

בתאריך 28.10.03 דנה מליאת הוועדה המחוזית בבקשה האמורה לדיון חוזר. לדיון אף הוזמן מהנדס העיר, שהשמיע עמדתו לפני הוועדה. זימונו לדיון, נעשה מכח הוראת סעיף 10 לחוק. בפרוטוקול לא נרשם דבר על מהלך הדיון, והופיעה בו רק ההחלטה בזו הלשון: "הוחלט: לאחר שהובאה בפני הוועדה בקשת מר שוני גולדברגר ומר ירון ארגז לשנות את החלטת ועדת המשנה להתנגדויות מיום 31.7.2003, מחליטה הוועדה כי החלטת ועדת המשנה הינה מפורטת ומנומקת. הוועדה לא מצאה פגם תכנוני או משפטי בהחלטה זו ולכן היא מאשררת אותה. החלטה התקבלה ברוב קולות: 9 - בעד, 2 - נגד, 1 - נמנע" (נספח ל"ה).

     בין הצדדים נתגלעה מחלוקת עובדתית בשאלת מעורבותו של מהנדס העיר בדיון החוזר. על-פי הפרוטוקול, נכח מהנדס העיר באותה ישיבה, שבה נדונו מספר תכניות מתאר, ובכללן - הבקשה לדיון חוזר בתכנית הנדונה. כפי שיובהר בהמשך פסק-הדין, השמיע מהנדס העיר את דבריו בפתח הישיבה, ולא נכח בדיון הפנימי של חברי הוועדה, שהתקיים עובר למתן ההחלטה האמורה.

הבקשה למתן רשות ערר למועצה הארצית
18.     ביום 11.11.03 הוגשה ליו"ר הוועדה המחוזית בקשה, בשמם של המינהל הקהילתי של שכונת קרית-יובל רבתי וועד תושבי רמת דניה, לקיים דיון נוסף במליאת הוועדה, ולחלופין - ליתן רשות לערור למועצה הארצית לתכנון ולבנייה, לפי סעיף 110 לחוק (נספח ל"ו). הבקשה נדחתה על-ידי יו"ר הוועדה המחוזית ביום 5.2.04 (נספחים מ"א-מ"ב).
עיקר טיעוני העותרים

19.     להלן תמצית עיקר טיעוני העותרים, שנפרשו על-פני 59 עמודי עתירתם ועשרות רבות של נספחים:

א.     מימוש התכנית יביא ל"נגיסת" נתח של כשישית מהפארק, כאשר מחצית מחלק זה מהווה שטח ציבורי פתוח בבעלות עיריית ירושלים.
ב.     לא נתקבלה כל החלטה כדין של העירייה לגבי הכללת השטח הציבורי הפתוח במסגרת התכנית (וכן במסגרת תכנית 4920), כמתחייב מן העקרונות שנקבעו בנהלי משרד הפנים בדבר הקצאת קרקעות ומבנים ללא תמורה או בתמורה סמלית.
ג.     כבר בתכנית 4920 נפלו פגמים תכנוניים אשר חזרו על עצמם גם בהליכי אישור התכנית החדשה 4920א, שעיקרם: המבנה יפגע בפארק וב"ריאה הירוקה"; התוכנית תגרום לבעיות תעבורתיות ותסב לתושבים מטרדי רעש וזיהום אוויר; ואין כל צורך בהקמת בריכת-שחייה ומרכז ספורט באזור, לא כל שכן בהקמת מרכז מסחרי.
ד.     החלטת הוועדה המחוזית מחודש יוני 2002 להפקיד את תכנית 4920א', כשנה לאחר דחיית התוכנית על-ידה, נתקבלה ב"מחטף" בהליך מינהלי פגום, הואיל ולא הוגשה תכנית חדשה לוועדה המקומית ולא נתקיים דיון על-ידה. חוות-דעתו של מהנדס העיר, לפיה יש צורך בשטחי מסחר נוספים באזור, אשר החלטת הוועדה המחוזית בדבר הפקדת התכנית התבססה עליה - אינה תואמת את המציאות העובדתית והתכנונית, לא הולמת את הפרוגרמות הקיימות ועולה חשש כי נועדה אך לספק את צרכיו ורצונותיו של היזם.
ה.     החלטת ועדת המשנה להתנגדויות מיום 25.6.02, לדחות את ההתנגדויות, לוקה בחוסר סבירות ואינה מבוססת על תשתית עובדתית ראויה. לא היה מקום לשנות את תכנית 4920, אשר אושרה בשעתו כמכלול תכנוני וכמקשה אחת, לצורך השגת צרכי ציבור מסוימים, תוך קביעת היחס הראוי בין השימושים ה"ציבוריים" - ספורט ומרפאות - לבין השימוש המסחרי. לא הייתה הצדקה תכנונית לאישורו של הפרויקט המוצע, מחמת הפגיעה שיסבו הבנייה ושימושיה לפארק כ"ריאה ירוקה", ובשל הנזקים שייגרמו לתושבי האזור אף ממפגעי תעבורה, רעש וזיהום-אויר. התמהיל החדש בשימושי המבנה, משנה באופן מהותי את "מרכז הכובד" של אופי הנכס והפעילות שתיעשה בו, וגורם לפגיעה של ממש בתושבי האזור ובאיכות חייהם; מה גם, שיש להניח שעם הזמן יפעל היזם לייעודו של כל המבנה לצורכי מסחר. על-כן, בהחלטת הוועדה נפלו ליקויים תכנוניים משמעותיים משלא בחנה כראוי את צורכי תושבי האזור וטובת הציבור בכללותה.
ו.     החלטת מליאת הוועדה המחוזית, בדיון החוזר מיום 28.10.03, היתה לקויה, שכן ניתנה ללא הנמקה של ממש ומבלי שקדם לה דיון ענייני. בהליך גם נפל פגם נוסף, הואיל ובדיון החוזר השתתף מהנדס העיר, אשר היה זה שפעל לקידום התכנית ואישורה.
ז.      החלטת יו"ר הוועדה המחוזית מיום 5.2.04, שלא ליתן רשות לערור למועצה הארצית, הייתה שגויה ונעדרה הנמקה של ממש.

היקף הביקורת השיפוטית - המסגרת הנורמטיבית

20.     היקף הביקורת השיפוטית של בית-משפט לעניינים מינהליים בנושאים הנדונים לפניו, הנו כהיקף הביקורת השיפוטית המופעלת על-ידי בג"ץ (סעיף 8 לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים, התשס"א-2000). הביקורת השיפוטית על פעולות הרשות המינהלית נתחמת לד' אמות עילות ההתערבות של המשפט המינהלי, כפי שנתגבשו בפסיקת בית-המשפט העליון, כגון: העדר סמכות, הפלייה פסולה, שיקולים זרים וחריגה ממתחם הסבירות. בהעדר עילת התערבות, מהעילות האמורות, בהחלטת הרשות המינהלית, לא יבוא בית-המשפט בנעליה של הרשות ולא ימיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו (ראו: בג"צ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה ואח', פ"ד מה(3) 678, 688). עוד מורה ההלכה הפסוקה, כי בית-המשפט לא שם עצמו כ"טריבונל עליון לתכנון", ואינו מחליף את מרחב שיקול הדעת הניתן למוסדות התכנון בשיקול דעתו שלו, וכי הוא יימנע מלהתערב בפעילותם של גופי התכנון אלא אם יימצא בהם פגם המצדיק התערבות בעילה מעילות המשפט המינהלי (בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון, פ"ד נ(3) 441, 446). על כן, הביקורת השיפוטית על החלטות המינהל, ובייחוד על החלטותיהם של מוסדות התכנון, "מצטמצמת לתהליך קבלת ההחלטה, ואין היא חודרת לשיקולים מקצועיים שעמדו ביסוד ההחלטה המינהלית" (ע"א 6365/00 בר אור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון ואח', פ"ד נו(4) 38, 47). הדיון בטיעוני הצדדים יותווה, אפוא, במסגרת העקרונות האמורים.

סוגיית השיהוי בהגשת העתירה

21.     המשיבה מס' 6 מבקשת לסלק את העתירה על הסף, מחמת השיהוי שבין מועד ההחלטה לדחות את ההתנגדויות - 31.7.03, לבין יום הגשת העתירה - 26.2.04.      

     אסקור תחילה את הוראות החיקוק הרלבנטיות לסוגיית השיהוי הנדונה.

סעיף 11ד לחוק מקנה לשני חברי הוועדה המחוזית הזכות, תוך שבעה ימים מיום שקיבלו לידיהם את החלטת ועדת המשנה להתנגדויות, לדרוש "בכתב שיתקיים במליאת הוועדה המחוזית דיון בעניין שלגביו התקבלה בוועדת המשנה החלטה, בנימוק שהחלטתה של ועדת המשנה פגומה מבחינה משפטית או תכנונית". סעיף 110 לחוק הנ"ל מאפשר למי שהתנגדותו לתוכנית נדחתה, לבקש מיו"ר הוועדה המחוזית רשות לערור על החלטת הוועדה המחוזית למועצה הארצית, תוך 15 יום מיום שהומצאה לו החלטת הוועדה.

תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין) התשס"א-2000, מורה, כי "עתירה תוגש בלא שיהוי, לפי נסיבות העניין, ולא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום שההחלטה פורסמה כדין או מיום שהעותר קיבל הודעה עליה, או מיום שנודע לעותר עליה, לפי המוקדם" . שתי תכליות עיקריות עומדות ביסוד התקנה הנ"ל: האחת - "זירוז ההליכים בעתירות מינהליות במטרה להגיע להכרעה מהירה במחלוקת שנפלה בין הפרט לרשות המינהלית"; והשנייה - "הרצון לעגן בתקנה את עקרונות השיהוי השאובים מהילכותיו של בית-המשפט העליון בשבתו כבית-המשפט הגבוה לצדק" (ע"א 6365/00 בר אור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון ואח', לעיל, בעמ' 44).

ההלכה הפסוקה מורה, כי טענת שיהוי אינה יכולה לעמוד כשלעצמה ולהביא למחיקת עתירה על הסף, מקום שבחינת טענות העתירה לגופן מעלה חשש לקיומם של ליקויים מהותיים בהליך המינהלי, אלא אם כן היה בשיהוי כדי להצביע על זניחת הזכות לבוא בשעריו של בית-המשפט (ראו: בג"צ 2285/93 אוסי נחום נ' גיורא לב ואח', פ"ד מח(5), 630; ע"א 334/01 מדינת ישראל ואח' נ' אברהים אבו שינדי ואח', פ"ד נז(1) 883).
     
22.     ומכאן למועדים הרלבנטיים לענייננו: החלטת ועדת המשנה להתנגדויות ניתנה ביום 31.7.03; בקשת שניים מחברי הוועדה המחוזית לקיים דיון במליאת הוועדה הוגשה ביום 17.8.03; החלטת המליאה ניתנה ביום 28.10.03; בקשת המינהל הקהילתי, לקיים דיון חוזר נוסף במליאה ולחלופין ליתן רשות ערר למועצה הארצית, הופנתה ליו"ר הוועדה המחוזית ביום 11.11.03; החלטת היו"ר לדחות את הבקשה האחרונה ניתנה ביום 5.2.04; והעתירה הוגשה ביום 26.2.04.

23.     המשיבה מס' 6 גורסת, כי הואיל ולעותרים אין זכות בדין לעתור לפי סעיף 11ד לחוק לדיון חוזר במליאת הוועדה המחוזית, עתירתם הוגשה באיחור ניכר, שכן היה עליהם להגיש את העתירה לבית-המשפט לא יאוחר מחודש ספטמבר 2003, ואם חפצו לבקש רשות לערור למועצה הארצית היה עליהם לעשות זאת עוד בחודש אוגוסט. המשיבה מס' 6 מוסיפה וטוענת, כי המכתב מיום 11.11.03 (נספח ל"ו) אינו בגדר בקשה למתן רשות ערר, ולחלופין - כי איש מהעותרים לא היה צד לבקשה זו.

24.     דין הטענה בדבר השיהוי הסטטוטורי - להידחות. כבר נפסק, כי לאור תכליתה של תקנה 3 כמעגנת את כללי השיהוי, הגשת בקשה למתן רשות לערור למועצה הארצית מפסיקה את מניין הימים להגשת עתירה, ומירוץ הזמנים מתחיל ביום דחיית הבקשה על-ידי יו"ר הוועדה המחוזית, ואם הרשות ניתנה - מיום מתן החלטה על-ידי המועצה הארצית (ע"א 6365/00 בר אור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון ואח', לעיל, בעמ' 47-48). על-פי אותו רציונל, משהוגשה במועד, על-ידי שניים מחברי הוועדה המחוזית, בקשה לפי סעיף 11ד לחוק לקיים דיון חוזר במליאת הוועדה, נפסק מירוץ המועדים להגשת עתירה מינהלית לבית-משפט או להגשת בקשת רשות לערור לפי סעיף 110 לחוק התכנון והבנייה, שכן בסיטואציה שכזו אין עדיין החלטה סופית של הוועדה בעניין התכנית, אשר ניתן להעמידה בביקורת של רשות התכנון העליונה או של בית-המשפט (ראו: עת"מ (ת"א) 1208/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת-גן נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה, דינים-מחוזי, כרך לג(1) 220).

אין ממש בטענת המשיבה מס' 6, כי המכתב מיום 11.11.03 אינו בגדר בקשה למתן רשות לערור, וכי פנייה זו לא הוגשה בשם העותרים. המכתב - על-פי תוכנו ומהותו - מהווה, בין השאר, בקשה למתן רשות לערור (נספח ל"ו סעיף 25), וכך גם התייחס אליו יו"ר הוועדה המחוזית (נספח מ"א). הוא נשלח בשמם של המינהל הקהילתי של שכונת קרית-יובל רבתי וועד תושבי רמת דניה, ועל-כן הוגש למעשה גם בשם העותרים שהם תושבי השכונה.

סיכומם של דברים: הואיל ופרק הזמן של הדיון החוזר לפי סעיף 11ד לחוק אינו נמנה במסגרת המועדים להגשת בקשת רשות לערור למועצה הארצית, והיות שמניין הימים להגשת העתירה החל רק ביום דחיית הבקשה לרשות לערור, לא חל שיהוי סטטוטורי מצד העותרים בהגשת העתירה.

     טענות שיהוי שהעלו הנתבעים, בהתייחס לטיעוני העותרים כנגד פגמים תכנוניים על-פי התכנית הקודמת התקפה מס' 4920 משנת 1997, תידונה בהמשך - בדיון בעניין הפגמים הנטענים.

הפגמים הנטענים בעניין הליכי הפקדת התכנית בחודש יוני 2002 - הליך חריג של "דיון חוזר" בהפקדת התוכנית וקבלת החלטה ללא היוועצות בוועדה המקומית

המסגרת הנורמטיבית בעניין הליכי הפקדתה של תוכנית מיתאר
25.     נסקור תחילה את המסגרת הנורמטיבית בעניין הליכי הפקדתה של תכנית מיתאר מקומית, ובדבר סמכותה של הוועדה המחוזית לשנות את החלטותיה הקודמות בשאלת הפקדת התוכנית.

תיקון 43 לחוק משנת תשנ"ה הרחיב את תחום הזכאים ליזום תכנית מיתאר מקומית, אך שמר על העקרון שלפיו מועברות תחילה התכניות לוועדה המקומית, אשר ממליצה לוועדה המחוזית כיצד יש לדעתה לנהוג בהן. סעיף 62 לחוק הסדיר את הליכי ההיוועצות של הוועדה המחוזית בוועדה המקומית. סעיף 62(א) מורה, כי תוכנית מיתאר תוגש תחילה לוועדה המקומית, אשר "תדון בה... ותעביר המלצותיה לוועדה המחוזית תוך ששים ימים", וכי "המלצות הוועדה המקומית יכול שיהיו להפקיד את התכנית הנדונה, עם או בלי שינויים, או לדחותה". סעיף 62(ב) לחוק קובע, כי אם "לא העבירה הוועדה המקומית את המלצתה בתוך ששים הימים האמורים, תדון הוועדה המחוזית בתכנית, אף ללא המלצת הוועדה המקומית". סעיף 62(ג) מקים למגיש התוכנית זכות להשיג לפני הוועדה המחוזית על המלצת הוועדה המקומית, וסעיף 62(ד) לחוק - הקובע את סמכויות הוועדה המחוזית בנדון - מורה כי הוועדה "תדון בהשגה שהוגשה ובתוכנית והיא רשאית לקבל את ההשגה או לדחותה ולהפקיד את התוכנית, בתנאים או בשינויים, או לדחות את התוכנית".

תכליתה של חלוקת הסמכויות הדו-שלבית האמורה, בין הוועדה המקומית לוועדה המחוזית, הנה ליצור איזון ראוי, בגדר הליכי אישור התוכניות, בין השיקולים המקומיים לשיקולים התכנוניים הרחבים. מחד - לוועדה המקומית, היוזמת או הממליצה, יש "בדרך-כלל הראייה המעמיקה והמעשית ביותר ביחס להתאמת התוכנית לצורכי הסביבה והתושבים"; אך מאידך - הוועדה המחוזית, שלה סמכות שמיעת ההתנגדויות ואישור התוכנית, "ראייתה את צורכי התכנון הינה רחבה וכוללת, ורמת הקירבה המצומצמת יחסית שלה לשטח נושא התוכנית ולגורמים המעורבים בה אמורה להבטיח הליך קבלת החלטות נקי ומשוחרר מלחצים" (ע"א 2902/97 אחים עופר הנדסה ופיתוח בע"מ ואח' נ' אירית גליקמן ואח', פ"ד נג(1) 369, 381).

סמכויות הוועדה המחוזית בדיון בעניין הפקדתה של תכנית מיתאר מקומית נקבעו בסעיף 85(ב)(1) לחוק, המורה כי "מוסד תכנון המוסמך לאשר תכנית מיתאר מקומית או תוכנית מפורטת ידון בתכנית ויחליט, בתוך ששים ימים מיום שהוגשה לו, להפקיד את התוכנית, לדחותה או להתנות תנאים להפקדתה".

     על-רקע מהותו האמורה של ההליך הדו-שלבי בדיון בשאלת הפקדתה של תוכנית, וחובת ההתייעצות של הוועדה המחוזית בוועדה המקומית בנדון, נפנה להלן לנסיבות שקדמו להחלטה בדבר הפקדת תוכנית 4920א.

הרקע העובדתי בעניין הליכי הפקדתה של תכנית 4920א'
26.     כרקע לדיון בפגמים הנטענים בעניין הליכי הפקדתה של תכנית 4920א', נשוב ונסקור את הרקע העובדתי הרלבנטי בעניין הליכים אלו. תוכנית 4920א', אשר ביקשה להגדיל את שימושי המסחר בנכס על חשבון ביטול מוחלט של שטחי הספורט, הוגשה על-ידי המשיבה מס' 6 בחודש יולי 2000 לוועדה המקומית, אשר אמורה הייתה לפי סעיף 62(א) לחוק להמליץ לוועדה המחוזית כיצד לנהוג בה. ביום 4.12.00 החליטה ועדת המשנה של הוועדה המקומית להסיר את הדיון בתוכנית מסדר יומה, הואיל וסברה שיש בשינויים שבה כדי לפגוע בתושבי השכונה, וקבעה שכל דיון עתידי בתכנית יעשה רק בכפוף לשיתוף התושבים בהתוויתה (נספח י"ז).

ביום 19.6.01 קיימה הוועדה המחוזית דיון בתוכנית 4920א' לפי סעיף 62(ד) לחוק והחליטה לדחות את התכנית. בטעמיה להחלטתה זו, ציינה הוועדה, בין השאר, כי שינוי היעוד של החלקה הנדונה בעבר - משטח פרטי פתוח לשימושים מיוחדים של "מרכז בריאות וספורט" המשולבים בכ-1,000 מ"ר של שטחי מסחר - אושר בתכנית התקפה 4920 בהסתמך על השימושים המיוחדים שהוצעו למקום בתחום הבריאות. עוד קבעה הוועדה המחוזית, כי אין באזור מחסור בשטחי מסחר, וכי קיימות במקום בעיות חנייה לא פשוטות, ובפרט בעת קיום משחקים באתרי הספורט הנמצאים בסביבה. בשולי החלטתה המליצה הוועדה המחוזית לוועדה המקומית, כי אם בעתיד תועלה לפניה פעם נוספת תכנית זו לדיון, יש לבחון אף אפשרות להחזרת השטח לייעודו המקורי כשטח פרטי פתוח (נספח י"ט).

     ביום 25.6.02, כשנה לאחר החלטתה בדבר דחיית תוכנית 4920א', קיימה הוועדה המחוזית דיון חוזר בשאלת הפקדת התוכנית. היא החליטה לבטל את החלטתה הקודמת והורתה על הפקדת התוכנית בשינויים. הדיון החוזר התקיים מבלי שקדמה לו הגשת תכנית חדשה או מעודכנת כלשהי, וממילא מבלי שהתקיים בעניינה דיון חוזר או נוסף בוועדה המקומית לפי סעיף 62 לחוק. התכנית הועלתה לדיון חוזר לפני הוועדה המחוזית ביוזמת המשיבה מס' 6 ובתמיכתו של מהנדס העיר, שהוזמן על-ידי הוועדה המחוזית לדיון בהתאם להוראות סעיף 10 לחוק. הסעיף מורה, כי "כל אימת... שוועדה מחוזית דנה בתוכנית שבתחום רשות מקומית, תזמין את מהנדס הרשות המקומית - אם ישנו - ואת נציגיה לבוא לפניה, ואם באו - תתן להם הזדמנות להשמיע את דברם לפני שתחליט בעניין". במהלך הדיון תמך מהנדס העיר בקידום תכנית היזמים להגדלת השטח המסחרי בפרויקט, וטען כי יש צורך בתוספת שטחי מסחר בשכונה (תמליל הדיון - נספח כ"ב). כאמור, בהחלטתה ציינה הוועדה המחוזית, כי לאור ההבהרות ששמעה ממהנדס העיר, בדבר הצורך בתוספת שטחי מסחר ברמה השכונתית, היא מבטלת את החלטתה הקודמת מיום 19.6.01 ומורה על הפקדת התכנית, בכפוף למספר תנאים, ובין השאר: הגדלת שטחי המסחר ל-2,500 מ"ר, אגב השארת יתרת השטח בייעודו המקורי - לספורט ולמרפאות. כן הורתה הוועדה לבצע תיקונים טכניים בתכנית ולתאם את נושא התחבורה עם יועץ התעבורה של הוועדה (נספח כ').

טיעוני הצדדים בעניין הליכי הפקדת התוכנית
27.     העותרים טוענים, כי בהחלטת הוועדה המחוזית מחודש יוני 2002, בדבר הפקדת תוכנית 4920א', נפלו פגמים מהותיים, וזאת הן בכך שהיא ניתנה בהליך תכנוני לקוי של העלאה מחודשת של התוכנית לדיון לפני הוועדה המחוזית לאחר שזו כבר נדחתה על-ידי הוועדה כשנה לפני כן, הן בכך שהיא נתקבלה אגב הפרת חובת ההיוועצות בוועדה המקומית, והן בכך שלא הייתה בה התייחסות לשיקולים ולהנחיות שנקבעו בהחלטת הוועדה מחודש יוני 2001.

     המשיבים גורסים, כי לא נפל פגם בהחלטת הוועדה המחוזית לקיים דיון נוסף בתוכנית משנטען לשינוי נסיבות, וכי בהליך שכזה לא חלה חובת היוועצות בוועדה המקומית; מה-גם שהתוכנית זכתה בעבר להתייחסות הוועדה המקומית, ושבדיון החוזר הובאה לפני הוועדה המחוזית חוות-דעתם של הגורמים המקצועיים המייעצים לוועדה המקומית וביניהם מהנדס העיר ומנהל המחלקה למדיניות תכנון בעיריית ירושלים. לחלופין, טוענים המשיבים, כי אף אם ראוי היה שהוועדה המחוזית תישמע את עמדתה העדכנית של הוועדה המקומית בטרם תתקבל החלטה בעניין הפקדת התוכנית, הימנעות מעשות-כן אינה מהווה פגם מהותי בהחלטת הוועדה המחוזית, ובפרט כאשר על-פי סעיף 62 לחוק מוסמכת הוועדה המחוזית לדון בתוכנית אף ללא המלצת הוועדה המקומית אם האחרונה לא העבירה לה את המלצותיה תוך ששים יום.

האם נפלו פגמים בהליכי הפקדת תוכנית 4920א'?     
28.     בשלב ראשון תידון סוגיית הפגמים הנטענים, ובשלב שני - אם ייקבע שאכן נפלו פגמים בהחלטה - תיבחן נפקותם של פגמים אלו על ההליך התכנוני ועל תוקפן של ההחלטות שנתקבלו מכוחו.

האם הוועדה המחוזית הייתה מנועה לדון בחודש יוני 2002 בהחלטה בשאלת ההפקדה לאחר שבעבר דחתה את התוכנית? החוק אמנם לא הסדיר בהוראותיו הליך של "עיון חוזר" או "דיון נוסף" של ועדת תכנון בהחלטה קודמת שניתנה על-ידה. עם זאת, על החלטות ועדות התכנון לא חל כלל "סופיות הדיון".

לפי הפסיקה מקדמת דנא, לא חל על החלטות ועדות התכנון כלל "גמר המלאכה". הלכה היא, כי "ועדת תכנון ובנייה מוסמכת לעיין מחדש בהחלטות שנתקבלו על-ידיה ולשנות את עמדותיה עם שינויי הנסיבות. מותר לה לוועדת תכנון ובנייה גם לחזור בה מהחלטה קודמת, שכן 'עיקרון מעשה בית הדין' אינו חל על החלטות כאלה" (בג"ץ 18/82 חברה קדישא גחש"א ת"א נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה תל אביב יפו, פ"ד לח(1) 701, בעמ' 717). עוד נפסק בעניין זה, כי "הוועדה המחוזית מוסמכת לחזור ולדון בעניין בו החליטה ולשנות את החלטתה הקודמת", וזאת אף מבלי לחזור על כל השלבים הכרוכים באישור התוכנית (בג"צ 189/74 מיכאל ברונו נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד כט(1) 492, בעמ' 496-497). כן קבעה הפסיקה, כי רשות תכנון רשאית לשנות את החלטתה "כאשר השתנו הנסיבות מאז קבלת ההחלטה הראשונה... וכן היא יכולה להעריך את הנסיבות הקיימות הערכה חדשה, אם היא מוצאת לנחוץ לעשות כן מטעמים חשובים הנעוצים בטובת הציבור" (בג"צ 318/75 רוברט חדג'ס נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה חיפה, פ"ד ל(2), 133). הרציונל שביסוד אי-החלת עקרון סופיות הדיון על החלטות ועדות התכנון, נובע מתפקידיהן, כרשויות מינהליות, "לשקוד בראש ובראשונה על הגשמת מטרות הנעוצות בטובת הכלל" (בג"צ 795/79 המועצה האזורית גזר ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, פ"ד לו(1) 561). עם זאת נפסק, כי בבוא ועדת תכנון לשנות החלטה קודמת מחמת שינוי נסיבות, עליה לשקול את הדברים בזהירות, על-מנת למנוע פגיעה במי שהסתמך על החלטתה הקודמת ופעל על פיה (בג"ץ 18/82 חברה קדישא גחש"א ת"א נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה תל אביב יפו, לעיל).

ועדה מחוזית מוסמכת, אפוא, לדון פעם נוספת בשאלת הפקדתה של תוכנית, חרף דחיית התוכנית בעבר; ואולם, כאמור, הדבר ייעשה רק כאשר עולות נסיבות חדשות ומטעמים של אינטרס הכלל.

בענייננו, כאשר קיבלה הוועדה המחוזית חוות-דעת נוספת ממהנדס העיר וכן נתונים משלימים, בדבר הצורך בתוספת שטחי מסחר, היא הייתה מוסמכת, בשל הנסיבות החדשות, לשוב ולדון בהחלטתה הקודמת לדחות את התוכנית, ולאשר - מחמת שינוי הנסיבות - את הפקדתה.

29.     השאלה הנוספת הנדרשת להכרעה היא, האם ההחלטה החדשה של הוועדה המחוזית, בדבר הפקדת התוכנית, מותנית בהיוועצות מחדש בוועדה המקומית לפי סעיף 62 לחוק.

כלל הוא, כי "אם החוק מחייב את הרשות המינהלית לקיים התייעצות כתנאי לקבלת החלטה, בדרך כלל חובה על הרשות לשוב ולקיים התייעצות גם כאשר היא עומדת לשנות או לבטל אותה החלטה" (י' זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב', נבו הוצאה לאור, תשנ"ו-1996, 838). חובה זו נובעת, ביו השאר, מסעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, הקובע כי השינוי או הביטול של החלטה מינהלית ייעשו באותה דרך בה נתקבלה ההחלטה (י' זמיר, לעיל, בהערת שוליים 10, וכן ראו: בג"ץ 3536/98 סווירי נ' עיריית הרצליה, פ"ד מז(1) 125).

     ומכאן לשאלת ההיוועצות מחדש בענייננו. סבורני, כי כאשר מתבקשת ועדה מחוזית לשוב ולדון, מחמת שינוי נסיבות, בתוכנית שנדחתה על-ידה בעבר, מן הראוי שהיא תורה על הגשת התוכנית מחדש לוועדה המקומית לשם קבלת המלצתה בנדון לפי סעיף 62(ב) לחוק, או שלמצער (אם תחליט לדון בשנית בתוכנית מבלי שזו תוגש מחדש לוועדה המקומית) תבקש מהוועדה המקומית את המלצותיה - בכלל, ובשאלת הנסיבות החדשות הנטענות - בפרט. הרציונל שביסוד חובת ההיוועצות בהחלטה הראשונית בשאלת הפקדת התוכנית, אשר הובהר לעיל, עומד בעינו גם כאשר מובאת התוכנית לדיון מחדש בעילה של שינוי נסיבות. שינוי או ביטול החלטה מינהלית, כפי שנעשה בענייננו כשנה לאחר קבלת ההחלטה המקורית, צריך להיעשות באותה דרך שבה נתקבלה ההחלטה (ראו: י' זמיר, הסמכות המינהלית, לעיל). משהתווה המחוקק את ערוץ ההיוועצות שנקבע בסעיף 62 לחוק, כתנאי לדיון בהחלטה בדבר הפקדתה של תוכנית מיתאר, יש לפעול בערוץ זה גם כל אימת שוועדה מחוזית עומדת לשנות או לבטל החלטה קודמת שניתנה על-ידה בעניין זה. על כן, נפל פגם בהחלטת הוועדה המחוזית לדון מחדש בשאלת הפקדת התוכנית בעילה של שינוי נסיבות, ללא הפניית התוכנית, או למצער הבקשה לעיון מחדש, לוועדה המקומית לשם היוועצות בה בשאלת שינוי הנסיבות.

30.     את השלכותיו של הפגם האמור נבחן על רקע התיאוריה של הבטלות היחסית שנקלטה בפסיקה. ההלכה בדבר הבטלות היחסית הנה, כי במסגרת הביקורת השיפוטית על ההחלטה המינהלית, יש להבחין בין שני מישורים: האחד - הפגם עצמו, והשני - נפקות הפגם על תוקפה של ההחלטה המינהלית. נפקות הפגם תוכרע על-פי חומרת ההפרה בהתחשב בנסיבותיו הספציפיות של כל מקרה. על כן, מורה הפסיקה, כי "אפשר שפגם מאותו סוג, כגון הפרה של חובת ההתייעצות, יוביל במקרים שונים לתוצאות שונות, לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה. אפשר שבמקרה אחד הוא יוביל את בית-המשפט להצהיר כי ההחלטה המינהלית בטלה מעיקרה... ואפשר גם, במקרה אחר, שבית המשפט יקבע, על אף הפגם, כי החלטה תקפה ומחייבת כאילו לא נפל בה פגם" (רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637, עמ' 644).
     
על הרציונל שביסוד דוקטרינת הבטלות היחסית עמד בית המשפט העליון בבג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון נ' עיריית ירושלים ואח' בפרשת מגרש י.מ.ק.א: "הרעיון שמאחורי תיאורית הבטלות היחסית הוא, אפוא, הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה, בצד מתן משקל הולם למהות אי החוקיות או הפגיעה שבמעשה הרשות המינהלית, אשר גרר את בטלות ההחלטה. על בית המשפט מוטלת החובה והאחריות לפעול מתוך זווית ראייה רחבה ככל הניתן, המתחשבת בטובתם וברווחתם של כלל הגורמים העשויים להיות מושפעים מהכרעתו".

     לפיכך, פגם בחובת היוועצות, כשלעצמו, אינו גורר בהכרח בטלות מוחלטת של התוכנית. יש לבחון את טיבו של הפגם בהליך ההיוועצות לגופו, את המקרה לנסיבותיו הספציפיות ואת ההשפעה הממשית או הפוטנציאלית של העדר ההיוועצות. לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט זמיר בבג"ץ 8404/00, האגודה לזכות הציבור לדעת נ' שר התקשורת, פ"ד נה(3) 547, בעמ' 572-573 : "הלכה מבוססת היא שפגמים קלים בהליך המינהלי, שבפועל לא היה בהם כדי לגרום עוול ואף לא היה בהם כדי לשנות את התוצאה, אין בהם, בדרך כלל, כדי לפסול את ההחלטה המינהלית, במיוחד בהליך מינהלי מורכב שביטולו כרוך בנזק ממשי. כך לגבי פגמים קלים מסוגים שונים ובשלבים שונים של ההליך המינהלי, ובכלל זה גם לגבי פגמים בהליך ההתייעצות".
          
31.     חרף הפגם האמור בהליך המינהלי, של העדר היוועצות בוועדה המקומית לקראת הדיון החוזר שבו החליטה הוועדה המחוזית על הפקדת התוכנית, אין מדובר בפגם מהותי היורד לשורשו של עניין המצדיק ביטולה של ההחלטה האחרונה מעיקרה. ראשית דבר, חובת ההיוועצות הנדונה רק מעניקה לוועדה המקומית הזדמנות נאותה לחוות את דעתה, והמחוקק איפשר לוועדה המחוזית לדון בתוכנית אף ללא המלצת הוועדה המקומית אם זו נמנעה מלהעביר את המלצתה תוך ששים יום. מתן האפשרות לדון בתוכנית בנסיבות האמורות אף ללא היוועצות בוועדה המקומית, מלמד, כי לפגם של היעדר היוועצות אין נפקויות דרסטיות של בטלות ההחלטה בדבר הפקדת התוכנית. זאת ועוד: בענייננו נמנעה הועדה המקומית מלחוות את דעתה על התוכנית לאורך כל הדרך. היא נמנעה ממתן חוות-דעת עם הגשת התוכנית לראשונה, ואף הורידה אותה מסדר יומה לשם דיון של חברי הוועדה עם התושבים. גם לאחר הפקדת התוכנית היא לא חיוותה דעתה בעניינה למרות שקיבלה עותק ממנה ולא הביעה כל הסתייגות באשר להוראותיה בשלב הדיון בהתנגדויות. על כן, יש להניח כי הייתה נוקטת בהימנעות זו גם אם הוועדה המחוזית הייתה מודיעה לה על הבקשה לדיון חוזר בשאלת ההפקדה, בעילה של שינוי הנסיבות. לא זו אף זו: את חוות הדעת, על צורכי הציבור ובשאלה אם קיים צורך ממשי בהגדלת שטחי המסחר, קיבלה הוועדה המחוזית מהגורמים המקצועים המייעצים לוועדה המקומית ובראשם מהנדס העיר, וגם בכך הוקהה עוקצו של פגם אי-ההיוועצות בוועדה. בנסיבות אלו, להימנעותה של הוועדה המחוזית מהיוועצות בוועדה המקומית, בשלב הדיון החוזר בשאלת ההפקדה, לא היו השלכות מעשיות שהיה בהן כדי לשנות את תוצאת החלטת הוועדה המחוזית בדבר הפקדת התוכנית.
          
סיכומם של דברים: בהחלטת הוועדה המחוזית מחודש יוני 2002 בדבר הפקדת תוכנית 4920א' בשינויים שהותוו על-ידה, חרף החלטתה הקודמת מחודש יוני 2001 לדחות את התוכנית, לא נפל פגם שבכוחו לבטל את ההחלטה, חרף אי-ההיוועצות בשלב זה בוועדה המקומית. הוועדה המחוזית הייתה מוסמכת לדון בשאלת הפקדת התוכנית פעם נוספת, משנטען לשינוי בנסיבות הנוגע להגדלת שטחי המסחר באזור. ההחלטה נתקבלה משיקולים עניניים ומקצועיים הנוגעים בטובת הכלל, לאחר שנפרשו לפני הוועדה, על-ידי מהנדס העיר, בהסתמך בין השאר על חוות-דעת מקצועיות, נתונים חדשים בדבר צורך עתידי בהגדלת שטחי מסחר בירושלים בשלושה רבדים - השכונתי, הרובעי והעירוני.

הטענה בעניין הפגמים התכנוניים שנפלו באישור התוכנית

תמצית טיעוני העותרים בענין הפגמים התכנוניים
32.     העותרים גורסים, כי בתוכנית נפלו פגמים תיכנוניים מהותיים שבעטיים לא היה מקום לאשרה הן בוועדת המשנה והן במליאת הוועדה המחוזית במסגרת הדיון החוזר.           

לטענת העותרים, שינוי תמהיל השימושים בתכנית החדשה, ביחס לאלו המותרים על-פי התכנית הקודמת התקפה, מהווה פגיעה מהותית קשה בתושבי השכונה והאזור. הפגיעה תגרם בשל הכפלת שטחי המסחר מ-1,150 מ"ר ל-2,500 מ"ר, על חשבון שטחי הספורט, באופן שיתאפשר להפעיל במקום מרכז קניות גדול יחסית, עם סופרמרקט שישמש כעוגן מסחרי של הפרויקט. הם טוענים, כי בשעתו אושרה התכנית הקודמת התקפה - אשר שינתה את הייעוד של הקרקע משטח פרטי פתוח לשטח מסחרי מיוחד - כמכלול תכנוני, שאיזן בין האינטרסים הציבוריים לאינטרסים הכלכליים והמסחריים של היזם שרכש את החלקה. על-כן הם גורסים, כי התכנית החדשה, אשר שינתה באופן ניכר את האיזון האמור, חייבה את רשויות התכנון לבחון את סבירותה של התכנית על כל מרכיביה, לרבות אלו שנכללו בתכנית התקפה הקודמת. לטענת העותרים, אין כיום כל הצדקה תכנונית לפרויקט הבנייה המוצע של הקמת מרכז מסחרי גדול בלבה של שכונת מגורים - פרויקט אשר יסב מטרדי תחבורה, רעש וזיהום, לתושבים המתגוררים בסמיכות לאזור התכנית; יגרום לפגיעה באיכות החיים של תושבי השכונה; ויפגע ב"ריאה ירוקה", שהיא נכס ציבורי יקר לתושבי העיר והאזור.

השיהוי בעניין הפגיעה הנטענת ב"ריאה הירוקה"
33.     הטענות בדבר הפגיעה שתסב הקמת המבנה ל"ריאה ירוקה" ולאיכות תושבי השכונה, ניגפות במחסום של שיהוי, שכן ניתנה לעותרים הזדמנות, עוד בשנים 1995-1997, בעת הליכי אישור התכנית הקודמת 4920, להגיש התנגדויות לתכנית ולעתור לערכאות. התוכנית החדשה 4920א' זהה לקודמתה פרט לשינוי תמהיל השימושים, ועל-כן הפגיעה הנטענת האמורה שרירה וקיימת גם על-פי התוכנית הקודמת התקפה, ואין לעותרים להלין על עצמם משנמנעו בשעתו להעמידה בביקורת שיפוטית. השיהוי נבחן ברובד סובייקטיבי וברובד אובייקטיבי. בפן הסובייקטיבי בוחן בית-המשפט אם העותר השהה את הגשת העתירה ללא טעם מוצדק. בפן האובייקטיבי בודק בית-המשפט את הנזקים שנגרמו או עלולים להיגרם למשיבים כתוצאה מהעיכוב בהגשת העתירה (ע"א 2962/97 ועד האומנים - חוכרים ביפו העתיקה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה תל-אביב, פ"ד נב(2) 362; בג"צ 2632/94 דגניה א' אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד נ(2) 715, בעמ' 726). בענייננו, לא סיפקו העותרים כל הסבר מספק בעניין הרובד הסובייקטיבי; ובחינת הרובד האובייקטיבי מטה את הכף להצבת מחסום השיהוי, מחמת הנזק הממשי שיוסב לבעלי המקרקעין כתוצאה מהעיכוב הממושך במימוש התוכנית. מכל מקום, כפי שיובהר להלן, גם לולא השיהוי, אין מקום להתערבותו של בית-משפט זה בהיבטים התכנוניים של התוכנית.

האם הפגמים התכנוניים הנטענים מקימים עילה להתערבות שיפוטית?
34.     כמבואר ברקע המשפטי לעיל, בית-המשפט לעניינים מינהליים אינו אמור לבוא בנעליה של הרשות המינהלית, ואל לו להמיר את מרחב שיקול הדעת הניתן למוסדות התכנון בשיקול דעתו שלו. בית-המשפט לא שם עצמו כ"טריבונל עליון לתכנון", ועל כן יימנע מלהתערב בפעילותם של גופי התכנון אלא אם כן יימצא בהם פגם המצדיק התערבות בעילה מעילות ההתערבות של המשפט המינהלי, כגון: העדר סמכות, הפלייה, שיקולים זרים או חריגה ממתחם הסבירות. (ראו: בג"צ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ולבנייה ואח', לעיל; בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון, לעיל).
          
     לא מצאתי, כי החלטות ועדות התכנון, להפקיד את התוכנית בשינויים ולאשרה בסיום הליך ההתנגדויות, חרגו ממתחם הסבירות בהיבט התכנוני.

כפי שכבר צויין, התכנית החדשה הנדונה מס' 4920א' זהה בעיקרה לתוכנית התקפה הקודמת בשטח המקרקעין ובהיקף הבנייה הכולל, פרט לשינוי בתמהיל השימושים למסחר ולספורט. התכנית החדשה משאירה את השטח הכולל למרפאות על כנו - 5,350 מ"ר (58.8%), אך מגדילה את שטחי המסחר מ-1,150 מ"ר ל-2,500 מ"ר (מ-12.6% ל-27.5%), על חשבון שטחי הספורט שהוקטנו מ-2,600 מ"ר (28.5%) ל-1,250 מ"ר (13.8%).

35.     החלטת הוועדה המחוזית מחודש יוני 2002, להפקיד את התוכנית, לא חרגה ממתחם הסבירות בהיבט התכנוני, וזאת נוכח מהות השינוי שהתבטא אך בהמרת חלק משטחי הספורט למסחר, וההסברים ששמעה הוועדה ממהנדס העיר על הצורך בתוספת שטחי מסחר ברמה הרובעית והשכונתית לאור הפרוגרמה הכלל עירונית. אין גם פסול בנימוק הנוסף שהובא ע"י ב"כ הוועדה המחוזית בכתב-התשובה, לפיו "הוועדה השתכנעה, כי הגדלת שטחי המסחר תהווה מנוף כלכלי שיביא למימוש הפרוייקט כולו הכולל שטחי בריאות וספורט לרווחת הציבור" (סעיף 38 לכתב-התשובה).          
     
גם החלטת ועדת המשנה מחודש יולי 2003 לדחות את ההתנגדויות לתוכנית, לא סטתה ממתחם הסבירות. הוועדה בחנה את כל השיקולים הרלבנטיים, ואיזנה כראוי במכלול שיקוליה בין האינטרסים של בעלי הקרקע לבין אלו של תושבי השכונה והאיזור. היא נתנה גם משקל לחוות-דעתו המקצועית של מהנדס העיר לפיה השינוי המוצע בתמהיל השימושים יתאים לפרוגרמה העירונית לתוספת שטחי מסחר רובעיים ושכונתיים. הוועדה סברה, כי השינוי בתמהיל אינו מהותי ביחס לתוכנית התקפה, לא יפגע באיכות-החיים ובאופי האיזור ולא יסב מפגעי רעש או תעבורה. אין כל עילה להתערבות שיפוטית במסקנותיה האמורות של הוועדה בהחלטתה לדחות את ההתנגדויות, שכן אלו לא חרגו ממתחם הסבירות בהיבט התכנוני.

הטענה בדבר העדר תשתית עובדתית להחלטות ועדות התכנון

36.     העותרים גורסים, כי נפל פגם בהחלטותיהן של ועדות התכנון, משאלו לא נסמכו על תשתית עובדתית מספקת וראויה. לטענתם, לפני הוועדה המחוזית לא עמדו כל נתונים בעניין הצורך הציבורי בשטחים למרפאות ולספורט, ולא הייתה הצדקה לאשר תכנית חדשה המתירה שינוי בתמהיל השימושים. הם מוסיפים וגורסים, כי לפני הוועדה אף לא עמדו נתונים עובדתיים בדבר הצורך בשטחי מסחר נוספים באזור, זולת התייחסותו של מהנדס העיר לפרוגרמה הכללית שהוכנה על-ידי הכלכלן זאב ברקאי. לטענת העותרים, הפרוגרמה הציגה את הצורך בשטחי מסחר עירוניים ורובעיים נוספים, ולא הייתה בה התייחסות לשטחי מסחר שכונתיים. על-כן, החלטת הוועדה, שראתה את שינוי תמהיל השימושים כ"סביר תכנונית לאור הפרוגרמה הכלל עירונית שהוצגה לה" - לא נסמכה על תשתית ראויה.

עוד טוענים העותרים, כי לא הובאה לפני הוועדה תשתית עובדתית המאפשרת לבחון היטב את ההיבטים התחבורתיים של התכנית והמפגעים הסביבתיים הצפויים ממנה, כאשר המרכז המסחרי אמור להיות ממוקם בפתחה של כניסה לשכונת מגורים.

     אין חולק, כי החלטת ועדת תכנון, ככל החלטה מינהלית, צריכה להתבסס על נתונים הרלבנטיים הנדרשים לצורך קבלת ההחלטה (ראו: בג"צ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מח(5) 412, בעמ' 423-424). סבורני, כי במקרה דנן לא נפל בהחלטת הוועדה פגם של מתן החלטה ללא הסתמכות על עובדות ונתונים רלבנטיים. לצורך החלטתה, להתיר את הגדלת שיעורו של השטח המסחרי בתמהיל השימושים, עמדו לפני הוועדה המחוזית הן חוות-דעתו המקצועית של מהנדס העיר, והן נתונים מדו"ח הפרוגרמה של היועץ הכלכלי ברקאי. חוות-דעת אלו היוו תשתית מספקת, ואף הולמת, לקבלת החלטות הוועדה. אף אם התמקדה הפרוגרמה בעיקר במחסור עתידי בשטחי מסחר עירוניים ורובעיים, חוות-דעתו המקצועית של מהנדס העיר, כי כפועל יוצא מכך נוצר גם צורך בהגדלת שטחי מסחר שכונתיים, לרבות בשכונה הנדונה, היוותה תשתית מספקת להחלטת הוועדה להתיר את השינוי האמור בתמהיל השימושים בפרויקט.     

     חרף טענת העותרים בכתב העתירה, בדבר העדר חוות-דעת בתחום התעבורתי, נתחוור מכתב התשובה כי התוכנית נבדקה ואושרה על-ידי יועץ התחבורה של הוועדה (נספח ה' לכתב התשובה של המשיבה מס' 6). אין בסיס לטענתם הנוספת, בדבר הפגם שבהעדר חוות-דעת בתחום השפעת התוכנית על הסביבה, שכן אין מדובר בתוכנית המחייבת הגשת תסקיר השפעה על הסביבה (ראו: תקנות התכנון והבנייה (תסקירי השפעה על הסביבה), התשס"ג-2003).

     אשר על כן, לא נפל בהחלטות הוועדה המחוזית פגם של העדר תשתית עובדתית מספקת לקבלת ההחלטות.

הטענות בדבר הפגמים שדבקו בדיון החוזר לפי סעיף 11 ד' לחוק במליאת הוועדה

המסגרת הנורמטיבית בדיון לפי סעיף 11ד לחוק
37.     סעיף 11ד לחוק, שכותרתו "החלטה פגומה - דיון במליאת הוועדה", מורה כדלקמן:     
"שני חברים לפחות של הועדה המחוזית רשאים, תוך שבעה ימים מיום קבלת החלטתה של ועדת המשנה לידיהם, לדרוש בכתב שיתקיים במליאת הועדה המחוזית דיון בעניין שלגביו התקבלה בועדת המשנה החלטה, בנימוק שהחלטתה של ועדת המשנה פגומה מבחינה משפטית או תכנונית; הדרישה תכלול את פרטי הנימוקים; נתקבלה דרישה כאמור, תקיים הועדה המחוזית דיון בעניין והחלטתה תהיה סופית".

     סעיף 11ה לחוק מורה, כי "בכפוף להוראות סעיף 11ד, דין החלטת ועדת משנה כדין החלטת הוועדה המחוזית".
     
תקנות התכנון והבניה (סדרי הדיון בקיום דיון חוזר במוסד תכנון), התשס"ג-2003 (להלן - התקנות), סללו מתווה דיוני כולל לדיון חוזר בכל מוסד תכנוני, לרבות דיון לפי סעיף 11ד לעיל.

תקנה 4 - הנושאת כותרת: סמכות מוסד תכנון בדיון חוזר - קובעת:

"מוסד תכנון המקיים דיון חוזר רשאי להותיר את החלטת ועדת המשנה על כנה, להחזיר את העניין לדיון בועדת המשנה שלגבי החלטתה נדרש הדיון החוזר, עם הוראות או בלעדיהן, או לשנות את החלטת ועדת המשנה".

תקנה 5 - שכותרתה: סדר הדיון ושמיעת צדדים הנוגעים בדבר - קובעת דיון דו-שלבי ומורה כדלהלן:

"(א) מוסד תכנון שמקיים דיון חוזר, יחליט תחילה אם יש להותיר את החלטת ועדת המשנה על כנה או להחזיר את הענין לועדת המשנה.
(ב) לא החליט מוסד התכנון כאמור בתקנת משנה (א) - לא ישנה את החלטת ועדת המשנה בטרם נתן הזדמנות לצדדים הנוגעים בדבר להשמיע את טענותיהם בענין, בכתב או בעל פה, כפי שיחליט".

38.     כאשר נדרשת הוועדה המחוזית להעביר תחת שבט ביקורתה את החלטת ועדת המשנה בהליך לפי סעיף 11ד לחוק, עליה לבחון קיומם של פגם תכנוני או פגם משפטי שדבק באישורה. עומדות לפניה שלוש אפשרויות: להותיר את החלטת ועדת המשנה על כנה, להחזיר הדיון לוועדת המשנה, או לשנות את החלטת ועדת המשנה לאחר מתן הזדמנות לצדדים להשמיע את טענותיהם בעניין. ואולם, בשלב ראשון עליה להחליט אם יש להותיר את החלטת ועדת המשנה על כנה או שמא להחזיר את העניין לוועדת המשנה. במסגרת הדיון החוזר, שתכליתו החקיקתית הנה ביקורת של מליאת הוועדה בעניין פגמים משפטיים ותכנוניים שנפלו בהחלטת ועדת המשנה, על הוועדה המחוזית להתייחס לפגמים שהוצגו על-ידי חברי הוועדה שעתרו לקיומו של הדיון החוזר, או אף לפגמים נוספים שנתגלו במהלך הדיון במליאת הוועדה. הוועדה המחוזית מוסמכת אמנם, גם לבחון את התוכנית מחדש בדיון ראשוני (IN NOVO) מבלי שתהיה כפופה להחלטות ועדת המשנה (עת"מ (י-ם) 447/02 שמעון קורנפלד נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה - טרם פורסם), ואולם הפעלת סמכות רחבה שכזו, החורגת מהתכלית החקיקתית האמורה של בדיקת פגמים משפטיים ותכנוניים, תעשה אך בנסיבות מיוחדות המצדיקות זאת.

          על מליאת הועדה המחוזית לבחון את החלטת ועדת המשנה, בהסתמך על ההחלטה עצמה ועל התשתית שעמדה לפניה, אלא אם כן סבורה הייתה, כי נסתר מעיני ועדת המשנה חומר נוסף שיש בו כדי להוות שיקול חשוב שהיה עליה להביאו בחשבון, או שקיים טעם אחר להרחבת היריעה העובדתית. בסיטואציה האחרונה עומדות לפני הוועדה המחוזית שתי אפשרויות: האחת - לדון בחומר החדש בעצמה, תוך מתן אפשרות לצדדים הנוגעים בדבר להשמיע עמדתם אם בכוונתה לשנות את החלטת ועדת המשנה; והשניה - להחזיר העניין לוועדת המשנה על-מנת שתדון בו, עם הוראות או בלעדיהן. אם הוועדה המחוזית סבורה שלא נפל כל פגם תכנוני או משפטי בהחלטת ועדת המשנה, היא מוסמכת לאשר אותה. אם היא סבורה שלכאורה נפל בהחלטה פגם מן הפגמים האמורים, באפשרותה להחזיר את הדיון לועדת המשנה או לדון בעצמה בפגם, אך במקרה האחרון לא תשנה את החלטת ועדת המשנה בטרם תיתן זכות טיעון לצדדים הנוגעים בדבר.

בדרך כלל לא תידרש מליאת הוועדה המחוזית לקיום דיון ראשוני מחדש, ותוכל להסתפק בבחינת החלטת ועדת המשנה על סמך ההחלטה גופא וכן החומר שעמד לפני ועדת המשנה. רק במקרים מיוחדים, כמו למשל מקרים שבהם התשתית שעמדה לפני ועדת המשנה לא הייתה מספקת, יהיה מקום לקיום דיון ראשוני לפני מליאת הוועדה.

הדיון מיום 28.10.03 במליאת הוועדה - לפי סעיף 11ד לחוק
39.     כמבואר ברקע העובדתי לעיל, ביום 28.10.03 קיימה מליאת הוועדה המחוזית דיון לפי סעיף 11ד לחוק, בעקבות בקשה שהוגשה על-ידי שניים מחבריה, ירון ארגז ושוני גולדברגר. השניים פרטו בבקשתם בכתב מיום 17.8.03 את הפגמים התכנוניים והמשפטיים שנפלו לטענתם בהחלטת ועדת המשנה. הם ביקשו במכתבם להרחיב ולפרט את נימוקיהם במהלך הדיון החוזר, להביא מטעמם חוות-דעת של מומחים נוספים ולהזמין לדיון את מי שערך את דו"ח התחזית לצורכי המסחר הצפויים בירושלים (נספח ל"ד).      

הדיון לא היה פתוח לציבור. מהנדס העיר התייצב לפני הוועדה מכוח זימונו לפי סעיף 10 לחוק. כאמור ברקע העובדתי לעיל, לאחר דיון פנימי, החליטה מליאת הוועדה המחוזית כי החלטת ועדת המשנה הנה מנומקת ומפורטת, וכי לא מצאה פגם משפטי או תכנוני בהחלטה זו ועל כן היא מאשררת אותה (נספח ל"ה). בפרוטוקול הופיעה ההחלטה בלבד, ולא צויינו בו הדברים שהושמעו על-ידי מהנדס העיר בשלב שקדם למתן ההחלטה.

הפגם הנטען בדבר אי קיום דיון כהלכתו לפי סעיף 11ד לחוק
     40.     העותרים גורסים, כי דיון לפי סעיף 11ד לחוק איננו דיון במסגרת מעין ערעורית, אלא דיון ראשוני לגוף העניין על כל המשתמע מכך. לטענתם, במסגרת הדיון החוזר לפי סעיף 11ד, חלה חובה על מליאת הוועדה, למצער, לשמוע את הטיעונים בדבר הפגמים התכנוניים והמשפטיים שנפלו על-פי הנטען בהחלטת ועדת המשנה, ולעיין הן בחומר שהונח לפני ועדת המשנה, והן בחומר אחר שעל-פי טענת החברים שביקשו את הדיון נחוץ לצורך הערכת הפגמים שנפלו בהחלטה.

          לטענת העותרים, הדיון במליאת הועדה המחוזית מיום 28.10.03 היה נגוע בפגמים מהותיים, הואיל ולא הייתה לפני חברי המליאה התשתית הראיתית שעמדה לפני ועדת המשנה להתנגדויות, והיות שלא ניתנה למבקשים האפשרות להביא ראיות להוכחת הפגמים שנפלו בהחלטת ועדת המשנה. פגמים נוספים שמצאו העותרים בהליך, היו מתן החלטה לקונית ולא מנומקת, וזימונו של מהנדס העיר לדיון.

האם נפלו פגמים בדיון החוזר לפי סעיף 11ד לחוק?     
41.     לא מצאתי, כי נפל פגם בהחלטת הוועדה המחוזית בדיון לפי סעיף 11ד לחוק, למעט הפגם של אי רישום דברי מהנדס העיר, שעליו אעמוד בהמשך.

כאשר נדרשת ועדה מקומית להחליט, בדיון לפי סעיף 11ד לחוק, אם נפלו בהחלטת ועדת המשנה טעויות משפטיות או תכנוניות, אם לאו, הכרעתה נושאת אופי מעין ערעורי, באנלוגיה לבקשת רשות ערעור בהליך שיפוטי. בשל אופייה של ההכרעה, אין פגם בכך, ואף רצוי הדבר, שהדיון בשאלה הראשונה - האם להחזיר הדיון לועדת המשנה או להשאיר החלטתה על כנה (כאמור בתקנה 5(א) לתקנות הנ"ל) - יתקיים כדיון פנימי, וזאת על-מנת לאפשר שקלא וטריא ושכנוע הדדי בין חברי הוועדה. על כן חיוני כי גיבוש שיקול הדעת ומתן ההחלטה, יעשו ללא התערבות או השפעה חיצונית. עם זאת, יכולה הוועדה, להקדים לדיון הפנימי גם דיון שאליו יוזמנו גורמי חוץ, ובכללם מהנדס הרשות המקומית, על-מנת שיעמדו לפניה מכלול הנתונים הרלבנטיים להכרעתה.

42.     העותרים לא הצביעו על פגם שנפל בדיון הפנימי המקים עילה מעילות המשפט המינהלי להתערבות שיפוטית. הטענה, כי לפני הוועדה המחוזית לא עמד כל החומר הרלבנטי, ניגפת בחזקת תקינות המעשה המינהלי. על-פי החזקה האמורה, יש להניח כי בעת מתן ההחלטה בדיון החוזר עמד לפני הוועדה החומר הרלבנטי שעמד לפני חברי ועדת המשנה, וכי חבריה בחנו את החלטת ועדת המשנה כדבעי; מה גם, שחבר הוועדה ירון ארגז - שהגיש את הבקשה לדיון חוזר לפי סעיף 11ד לחוק - לא טען בתצהיר שהמציא במסגרת הדיון בעתירה לקיומם של פגמים בדיון החוזר פרט לסוגיית נוכחותו של מהנדס העיר בישיבה. אין יסוד לטרוניית העותרים, לפיה נפל פגם בכך שהוועדה נמנעה מלשמוע ראיות נוספות. חברי הוועדה קיימו דיון בבקשה על-יסוד השגותיהם בכתב ובעל-פה של שני חברי הוועדה הנ"ל, והיו מוסמכים לקבל החלטתם מבלי להידרש לראיות נוספות או לשמיעת טיעונים ממי שהגישו התנגדויות לתוכנית. על-פי תקנה 5 הנ"ל, הוועדה מחוייבת לשמוע את טיעוניהם של כל הנוגעים בדבר, רק אם בכוונתה לשנות את החלטת ועדת המשנה, אך היא לא נדרשת לעשות זאת אם הגיעה בשלב ראשון של הדיון למסקנה כי לא נפלו בהחלטת ועדת המשנה פגמים תכנוניים או משפטיים, והחליטה להשאירה על כנה. באשר לביקורת העותרים על נוסחה הלקוני של ההחלטה, אכן ראוי שהחלטה בדיון לפי סעיף 11ד לחוק, ככל החלטה מינהלית, תהיה מפורטת ומנומקת, ותתייחס לכל אחד מהפגמים שהועלו בבקשה לדיון חוזר; עם זאת, אין פסול בכך שההחלטה המותירה על כנה את החלטת ועדת המשנה תהיה בדרך של הפנייה להחלטה המקורית ואימוץ טעמיה, כפי שנעשה במקרה דנן.

     אין כל עילה להתערבותו של בית משפט לעניינים מינהליים בהחלטתה המקצועית של הוועדה המחוזית בדבר העדר פגמים משפטיים או תכנוניים בהחלטת ועדת המשנה. בהחלטת ועדת המשנה לא נפל כל פגם משפטי. באשר לפגמים התכנונים הנטענים, לא הצביעו העותרים על חריגה של הוועדה המחוזית ממתחם הסבירות בשיקוליה התכנוניים לאשר את שינוי תמהיל השימושים בפרויקט ולהותיר על כנה את החלטת ועדת המשנה. ההחלטה לא נעדרת סבירות תכנונית, והיא נסמכה, בין השאר, על חוות-דעתו של מהנדס העיר ודו"חות מקצועיים בדבר הצורך בהגדלת שטחי מסחר שכונתיים ורובעיים בירושלים.


43.     ומכאן, לשאלת זימונו של מהנדס העיר, האדריכל אורי שטרית, לדיון החוזר לפי סעיף 11ד לחוק. הוועדה המחוזית הייתה מוסמכת להזמין את מהנדס העיר להשמיע הערותיו בטרם נתכנסה לדיון הפנימי שבסיומו החליטה להותיר את החלטת ועדת המשנה על כנה. הלה הוזמן להשמיע דברו מכוח סעיף 10 לחוק, המורה כאמור כי "כל אימת... שוועדה מחוזית דנה בתוכנית שבתחום רשות מקומית, תזמין את מהנדס הרשות המקומית - אם ישנו - ואת נציגיה לבוא לפניה, ואם באו - תתן להם הזדמנות להשמיע את דברם בטרם תחליט בעניין". "דיון בתוכנית" כמשמעו בסעיף 10 לחוק, כולל דיונים בתוכנית על כל שלביהם, ובין השאר: ההפקדה, ההתנגדויות והדיון החוזר לפי סעיף 11ד לחוק.

     כפי שנקבע בדיון ברקע העובדתי לעיל, לא הוכחה טענת העותרים כי מהנדס העיר השתתף בדיון הפנימי של הוועדה המחוזית. מהנדס העיר ציין בתצהירו המשלים מיום 26.4.04, כי כאשר מתקיים דיון פנימי בוועדה המחוזית, הוא מקפיד לצאת מחדר הדיונים. הוא הבהיר, כי במקרה דנן, בדיון שהתקיים ביום 28.10.03 במליאת הוועדה המחוזית, השיב לשאלות שהופנו אליו על-ידי חברי הוועדה באשר לתוכנית הנדונה, אך הדגיש כי לא השתתף בדיון הפנימי בעניינה. בתצהיר תגובה מטעם העותרים, שהוגש על-ידי חבר הוועדה ירון ארגז, נאמר כי מהנדס העיר נכח בדיון והשתתף בו, וכי הלה, יחד עם יו"ר הוועדה המחוזית, היו אלו שהשיבו לטענות בדבר הפגמים שנפלו בתוכנית ובאישורה. תצהירו של ארגז, לא הזים את טענת מהנדס העיר, לפיה לא נכח בדיון הפנימי ולא השתתף בו, אלא רק השיב לשאלות בדיון שקדם לדיון הפנימי.

46.     אין ספק, כי נפל פגם בכך שלא נרשם פרוטוקול על הדברים שהשמיע מהנדס העיר לפני מליאת הוועדה, עובר לדיון הפנימי. הלכה היא, כי "כסדרי מינהל התקינים, חייבת ועדה לרשום פרוטוקול אשר ישקף את עיקרי המידע שהובא לפניה ואת ההחלטות שנתקבלו בעקבות אותו מידע" (בג"ץ 3751/03 יוסי אילן נ' עיריית תל-אביב יפו ואח' - פסק-דין מיום 22.12.04 שטרם פורסם).

שאלת נפקות הפגם של אי-רישום פרוטוקול תיבחן על רקע דוקטרינת הבטלות היחסית בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. כפי שכבר בואר לעיל, הדוקטרינת מבחינה בין הפגם המינהלי לבין תוצאותיו, ושיקולים של צדק אישי ואינטרס ציבורי עשויים להשפיע על נפקות הפגם ואף למנוע את ביטול ההחלטה שהייתה נגועה בפגם (רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, בעמ' 674). תורת הבטלות היחסית דורשת התייחסות נקודתית לטיב הפגם, לנסיבות העניין ולתוצאת ביטולה של ההחלטה המינהלית (רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, לעיל). היא "משמשת כלי של מדיניות משפטית, המאפשר לבית-המשפט להגיע לתוצאה מעשית כדי לעשות צדק חרף הפגמים הפורמאליים שנפלו בקבלת ההחלטה נושא הדיון" (עע"מ 469/03 השרון שרות טקסי בע"מ נ' הממונה על תכנון תחבורה ציבורית ואח', פ"ד נח(3) 729, בעמ'742; וכן ראו: בג"ץ 10455/02 אמיר נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד נז(2) 729, בעמ' 739).

47.     לאחר שיקלול כל הנסיבות, סבורני כי יישומה של דוקטרינת הבטלות היחסית על הפגם הנדון בענייננו, מובילה למסקנה כי אין מדובר בפגם הגורר ביטולה של החלטת הוועדה המחוזית שנתקבלה בדיון החוזר לפי סעיף 11ד לחוק. ראשית לכל, מדובר בדיון שבו נדרשה הוועדה המחוזית לבחון אם קיימים פגמים משפטיים או תכנוניים בהחלטת ועדת המשנה. משלא נמצאו בהחלטת ועדת המשנה פגמים שכאלו, וזו הושארה על כנה, מוסר החשש כי ההחלטה הושפעה על-ידי דברי מהנדס העיר. זאת ועוד: בתצהירו של חבר הוועדה ירון ארגז, אשר הוגש כראיה מטעם העותרים בעניין מעורבותו של מהנדס העיר בדיון החוזר, לא הועלתה טענה כלשהי בדבר תוכן הדברים שהשמיע האחרון לפני הוועדה, ויש להניח, אפוא, שהלה לא מסר פרט שהיה בו כדי להשפיע באופן בלתי ראוי על מסקנתה של הוועדה, לפיה לא נפלו בהחלטת ועדת המשנה פגמים משפטיים או תכנוניים. לא זו אף זו: מליאת הוועדה המחוזית שמעה בשעתו את עמדתו של מהנדס העיר בעניין התוכנית הנדונה במהלך הדיון בדבר הפקדתה, עת חיווה הלה דעתו כי יש צורך בתוספת שטחי מסחר ברמה השכונתית (הפרוטוקול נספח כ', ותמליל הדיון המוקלט נספח כ"ב). יש להניח, כי הלה מסר את חוות דעתו המקצועית האמורה למליאת הוועדה גם עובר לדיון החוזר, מה גם שהמצהיר ארגז לא טען אחרת. לא היה בכך פסול, שכן זימונו של מהנדס העיר לוועדה נעשה כדין לפי סעיף 10 לחוק. אי תיעוד דבריו מהווה פגם בהליך המינהלי, אך בנסיבות האמורות אין מדובר בפגם המצדיק את ביטול החלטת הוועדה המחוזית, לאשרר את החלטת ועדת המשנה משסברה שלא נמצאו בה פגמים משפטיים או תכנוניים.

     אשר על כן, לא נפל בהחלטת הוועדה המחוזית בדיון החוזר לפי סעיף 11ד לחוק כל פגם המקים עילה לביטול ההחלטה.

הטענה בדבר אי חוקיות הכללת השטח הציבורי בתוכנית והקצאתו לטובת הפרויקט

48.     העותרים טוענים, כי הכללתו בתוכנית, של שטח ציבורי פתוח שבבעלות עיריית ירושלים בהיקף של כ-4,000 מ"ר, נעשתה ללא הסכמת העירייה. עוד הם גורסים, כי במימוש התוכנית יהפוך השטח הציבורי הפתוח הלכה למעשה לחלק בלתי נפרד מהמרכז המסחרי וישמש כחניה לבאי המקום, ועל כן יש לראות בשילובו בתוכנית משום הקצאת מקרקעי ציבור ליזמי הפרויקט שלא על-פי הליכי הקצאה כדין לפי סעיף 188 לפקודת העיריות [נוסח חדש], בחריגה מנהלי משרד הפנים ובניגוד לפסיקה (בג"ץ 3638/99 בלומנטל נ' עיריית רחובות, פ"ד נד(4) 220, 230). לפיכך, הם מבקשים כי בית-המשפט יכריז על בטלותה של ההקצאה ועל אי חוקיות ההסתמכות על שטחים אלה כשטחים שישמשו את הפרויקט, וכמו כן יורה על אי הכללתם של שטחים אלו בגדרי תוכניות 4920 ו-4920א'.

49.     השטח הציבורי הפתוח בהיקף של כ-4,000 מ"ר, מיועד על-פי התוכנית התקפה הקודמת מס' 4920 משנת 1997 לחניה ולדרך. עם הפקדתה של התוכנית האמורה בשנת 1995 חתם עליה בשם עיריית ירושלים הממונה על נכסי העירייה. גם על-פי התכנית החדשה 4920א' - שכאמור משנה אך את תמהיל השימושים במבנה המסחרי - מיועד השטח הציבורי לאותה תכלית שהייתה בתוכנית הקודמת, אך לתוכנית חדשה זו לא צורפה חתימת נציגי העירייה. למרות הפרקטיקה הנהוגה, לפיה חותמים בעלי הנכסים הנכללים בתוכנית על מסמכי התוכנית, אין כל חובה על-פי דין לעשות זאת, ועל כן לא נפל פגם בהפקדת התוכנית החדשה או באישורה בהעדר חתימת העירייה על מסמכיה. מכל מקום, העיריה אישרה את ייעוד השטח לחניה ציבורית ולדרך עוד במסגרת אישורה של התוכנית התקפה הקודמת 4920, ובייעוד זה לא נעשה כל שינוי בתוכנית החדשה 4920א'.

50.     העותרים טוענים, כי השטח הציבורי הפתוח ישמש כשטח חניה בלעדי של המרכז המסחרי, וישרת אפוא את יזמי הפרויקט. הם ביקשו למצוא לכך תימוכין בנספחי הבינוי של התוכנית, מהם עולה, לטענתם, כי בחניה התת-קרקעית המתוכננת אין די מקומות חניה על-פי התקנים הרלבנטיים. הטענה האחרונה - בעניין נספחי הבינוי ומשמעותם ובדבר העדר מקומות חניה במבנה בהתאם לתקן - לא הועלתה בכתב העתירה, אלא אוזכרה בבקשה בכתב נפרדת שהוגשה על-ידי העותרים לצירוף ראיה (נספחי הבינוי) לאחר תום השמעת סיכומי הצדדים (בש"א 7542/04).

     המשיבים טוענים, כי לשטח הציבורי הנכלל בתוכנית, המיועד לדרך ולחנייה, אין כל זיקה לפרויקט המסחרי, והוא ממילא לא הוקצה כשטח חניה עבורו.

51.     מעיון במסמכי שתי התוכנית (הקודמת והחדשה) עולה, כי השטח הציבורי הפתוח לא נכלל כשטח החניה של המרכז המסחרי. על-פי סעיף 12 לתקנון התוכנית, שטחי החניה של המרכז המסחרי יהיו בחניון עילי ותת-קרקעי, אשר תיכנונו בנספח הבינוי "הנו עקרוני בלבד ויקבע סופית כנדרש על-פי התקן לעת מתן היתר הבנייה בשטח", אגב אפשרות להוספת שטחי חניה תת-קרקעיים כולל חפירת קומה נוספת.

לפיכך, אין בסיס לטענה, כי השטח הציבורי הפתוח נלקח בחשבון במניין שטחי החניה הדרושים לפרויקט על-פי התקנים. עם זאת, חזקה על הרשויות, כי לא ינפיקו למבנה היתר חפירה והיתר בנייה, אם לא יוסדרו בו חניות בהתאם לתקן הרלבנטי במועד מתן ההיתרים, לרבות בדרך של חפירת מפלס חניה תת-קרקעי נוסף, כפי שנקבע בתקנון התוכנית.

     השטח הציבורי הפתוח, המשמש הן לחניה והן לדרך, לא נועד, אפוא, לשמש השלמה לשטחי חניה הנדרשים על-פי התקן לפרויקט. הוא לא הוקצה ליזמים ונותר בבעלות העירייה, ואמור לשמש את כלל הציבור, ובין השאר, את תושבי השכונה, באי המקום ומי שפוקדים את מרכזי הספורט המצויים מעבר לרחוב גולומב. זו הייתה מטרתו על-פי תוכנית 4920 התקפה מאז שנת 1997, וזו אף תכליתו לפי התוכנית החדשה 4920א' הנדונה. על כן, דין הטענות - בדבר הקצאה מקרקעי ציבור שלא כדין - להידחות.

     מכל מקום, דין הטענות האמורות להדחות אף מחמת שיהוי. השטח הציבורי יועד לחניה ולדרך על-פי התכנית 4920 שאושרה, כאמור, עוד בתחילת שנת 1997. התוכנית החדשה 4920א' רק שינתה את תמהיל השימושים במרכז המסחרי, והותירה על כנו את ייעוד השטח הציבורי. משנמנעו העותרים מלעתור לבית-המשפט כנגד תוכנית 4920 בעת הליכי אישורה, ניגפת עתירתם בעניין השטח הציבורי במחסום של שיהוי ניכר.

     על יסוד האמור לעיל, אין בסיס לטענות העותרים בדבר פגם בתוכנית מחמת הכללתם בה של מקרקעי ציבור שלא כדין.

העתירה כנגד דחיית הבקשה למתן רשות לערור למועצה הארצית

מבוא והרקע המשפטי
52.     העותרים מלינים על החלטתו של יו"ר הוועדה המחוזית מיום 5.2.04, לדחות את בקשתם של המינהל הקהילתי של שכונת קרית-יובל רבתי וועד תושבי רמת-דניה, לפי סעיף 110 לחוק, למתן רשות לערור לפני המועצה הארצית על החלטות הוועדה המחוזית.

אפנה תחילה לסקירת המסגרת הנורמטיבית בנדון. סעיף 110 לחוק הקים מנגנון ערר פנים-מינהלי על החלטות הוועדה המחוזית בדבר אישור תכנית או דחייתה. הסעיף קובע, כי זכות ערר עומדת לשלושה חברי ועדה מחוזית כאחד, ולוועדה מקומית או רשות מקומית הנוגעת בדבר; וכי ברשות יו"ר הוועדה המחוזית אף רשאים לערור מגיש התכנית, מי שהתנגדותו לתכנית נדחתה ומי שהשמיע טענות לפי סעיף 106ב לחוק.

53.     הפסיקה עמדה על היתרונות הגלומים במנגנון הביקורת הפנים-מינהלי שיצר סעיף 110 לחוק, כמו: הפחתת העומס המוטל על בתי-המשפט; יישוב מהיר ויעיל של המחלוקות המתגלעות בין הפרט לרשות המינהלית; מתן אפשרות לקיום בדיקה שניה, יסודית ומקצועית, של החלטות הרשות; וטיפוח יחסים תקינים בין האזרח לרשות (ע"א 6365/00 בר אור נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז צפון ואח', לעיל; וכן ראו: בג"ץ 2920/94 אדם טבע ודין נ' המועצה הארצית לתכנון, לעיל). עוד עמדה הפסיקה על חיוניות מנגנון סינון היקף העררים, בציינה כי "תרומתו של מנגנון ביקורת פנים-מינהלי להשבחת ההליך המינהלי קשורה קשר הדוק בקיום מנגנון סינון אשר יווסת באופן יעיל את העררים שיובאו בפניו" (עע"ם 3663/02 ועד שכונת עין-כרם נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה למחוז ירושלים ואח', פ"ד נז(2), 882).

54.     מנגנון סינון היקף העררים שנקבע בסעיף 110 מאבחן בין עררים בזכות לעררים ברשות, כאשר ההבחנה נעשית על-פי זהות העורר. העררים בזכות ניתנים כאמור לשלושה חברי ועדה מחוזית כאחד ולוועדה מקומית או רשות מקומית הנוגעת בדבר. באשר לעררים ברשות, נקבעה אמנם זהות העוררים - מגיש התכנית, מי שהתנגדותו לתכנית נדחתה ומי שהשמיע טענות לפי סעיף 106ב לחוק, אך הוצבה מסננת נוספת של קבלת רשות לערור מאת יו"ר הוועדה המחוזית, וזאת מבלי שהמחוקק עמד על מהותן וטיבן של אמות המידה אשר ינחו את היו"ר בהחלטתו.

     בהדרשו לשאלת אמות המידה שאמורות להנחות את יו"ר הוועדה המחוזית בהחלטתו אם ליתן רשות לערור למועצה הארצית, אם לאו, פסק בית-המשפט העליון כי רצוי "להותיר לפרקטיקה את מלאכת עיצובן של אמות המידה הראויות", ולהסתפק בהתוויה כללית, שאינה אמורה להיות מפורטת וממצה, לפיה "נדרש שהעניין יהיה חשוב עד כדי הצדקה לערב את המועצה, אם בשל היותו בעל השלכה רחבה, אם בשל אופיו העקרוני, אם בשל היותו מלווה ברגישות ציבורית מיוחדת ואם בשל היותו נתון למחלוקת ציבורית קשה" (עע"ם 3663/02 ועד שכונת עין-כרם, לעיל). מדובר בגישה המרחיבה את ההיתר להגשת ערר לא רק בנושאים שיש להם השפעה בראייה כלל-ארצית, אלא אף בעניינים בעלי חשיבות תיכנונית וציבורית רחבה (פסק-דינו של השופט עדיאל בעת"מ (י-ם) 266/01 החברה להגנת הטבע נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה ירושלים, דינים-מחוזי, כרך לג(3), 750), כמו גם מקרים שבהם נדונים אינטרסים ציבוריים ותכנוניים בעלי "עוצמה", לרבות פגם או חסר שנפלו בהחלטת הוועדה המחוזית, שנזקם מרובה ושלא ניתן לתקנם בוועדה או שהוועדה לא יזמה את תיקונם (פסק-דינו של הנשיא זילר בעת"מ 226/01 החברה להגנת הטבע נ' יו"ר הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים (טרם פורסם).     

יישום הדין בעניין הבקשה לרשות לערור למועצה הארצית
55.     ומן הכלל אל הפרט: בהחלטתו מיום 5.2.04 דחה יו"ר הוועדה המחוזית את הבקשה למתן רשות לערור למועצה הארצית. בנימוקיו להחלטה הוא ציין, כי המועצה הארצית אמורה לדון במסגרת ערר "רק בסוגיות שיש לגביהן מקום לבחינת מדיניות עקרונית - כללית, ארצית או כלל מחוזית", וכי ההתנגדויות ששהושמעו בעניין התוכנית הנדונה - אשר משנה רק את תמהיל השימושים בתכנית הקיימת ולא את עצם ייעוד הקרקע לבנייה - נשקלו בכובד ראש הן על-ידי וועדת המשנה להתנגדויות והן על-ידי מליאת הוועדה המחוזית במסגרת הדיון החוזר, ו"אינן מעלות נושאים שיש להם השלכה רחבה כאמור הראויה להידון בפני המועצה הארצית" (נספח מ"א).

56.     החלטתו האמורה של יו"ר הוועדה המחוזית הנה החלטה מינהלית, שניתנה בהתאם לסמכותו בחוק ועל-פי אמות המידה שנקבעו בפסיקה בעניין גדר שיקול דעתו בבקשות למתן רשות לערור למועצה הארצית. בהתחשב בכך שהשינויים בתכנית החדשה 4920א' ביחס לתכנית התקפה הקודמת 4920, אשר עמדו ביסוד ההתנגדויות והבקשה למתן רשות לערור, הנם למעשה שינויים בתמהיל השימושים המאושרים בלבד, ושההתנגדויות והבקשה לא העלו עניינים עקרוניים בעלי השלכה תיכנונית וציבורית רחבה - אין לראות את החלטת יו"ר הוועדה המחוזית שלא להתיר הגשת ערר למועצה הארצית כחורגת ממתחם הסבירות, ולא קמה, אפוא, עילה להתערב בה.
     
          לפיכך, אין עילה להתערבותו של בית-המשפט בהחלטתו של יו"ר הוועדה המחוזית שלא להתיר לעותרים לערור על החלטת הוועדה המחוזית למועצה הארצית לתכנון ולבנייה.

סוף דבר

57.     מן המקובץ לעיל עולה, כי בהליכי אישורה של תוכנית 4920א', אשר שינתה את התוכנית הקודמת התקפה 4920 אך בתמהיל השימושים במבנה, ובחלטות ועדות התכנון בעניין התוכנית החדשה, לא נפלו פגמים מהותיים שיש בהם כדי להצדיק התערבות שיפוטית לביטול או לשינוי ההחלטות. אשר על כן, אני דוחה את העתירה.

     העותרים ישלמו למשיבים הוצאות בסך כולל של 30,000 ₪, בחלוקה שווה של 10,000 ₪ למשיבים כדלהלן: למשיבים מס' 1, 2 ו-5; למשיבות מס' 3 ו-4; ולמשיבה מס' 6.



רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון